Otávio Goulart Minatto*
1. Da sanção penal
Conceito de pena: É a aplicação de uma sentença pela prática de uma infração penal, que restringe ou priva um bem jurídico com a função de punir, readaptar socialmente o agente e impedir novas transgressões pela intimidação.
Características da pena:
a) Legalidade: A pena deve estar contida em lei vigente (CP, art.1°)
b) Anterioridade: A lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CP, art.1º);
c) Personalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5°, XLV);
d) Individualidade: A sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5°, XLVI);
e) Inderrogabilidade: A pena não pode ser anulada sob nenhum fundamento, como a irrisoriabilidade, salvo as exceções legais;
f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5°, XLVI e XLVII);
g) Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétua (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5°, XLVII).
Classificação: As penas são classificadas em privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniárias.
2. Das Penas Privativas de Liberdade
Espécies:
a) Reclusão;
b) Detenção;
c) Prisão Simples: Para as contravenções penais;
Regimes Penitenciários:
a) Fechado: A pena é cumprida em estabelecimento de segurança média ou máxima;
b) Semi-Aberta: Cumpre-se a pena em prisões alternativas, como colônias penais agrícolas ou industriais;
c) Aberto: A pessoa tem a liberdade de trabalhar e freqüentar cursos no período da manha, mas deve retornar para o que é chamado de Casa do Albergado nas noites e nos feriados.
Regime inicial de cumprimento da pena: É decidida pelo juiz na hora da sentença, como prevê o art. 110 da lei de execução penal.
Regime penitenciário da pena de reclusão:
a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: O cumprimento da pena inicia-se no regime;
b) Se a pena for superior a 4, mas não exceder 8 anos: Inicia-se no semi-aberto;
c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: Inicia-se já no aberto;
d) Se o condenado for incidente: O reincidente começará sua pena em regime fechado, não importando a quantidade de anos imposta. Entretanto o STJ flexibilizou essa regra, considerando que se a pessoa tenha sido condenada a apenas pena de multa, no crime anterior, o regime poderá iniciar em outras espécies de regime penitenciário a não ser o fechado;
e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: Iniciará no regime fechado, caso haja fundamentação para as circunstâncias enumeradas no art. 59.
Regime penitenciário da pena de detenção:
a) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: O regime começa já na forma aberta;
b) Se a pena for superior a 4 anos: Começará no regime semi-aberto;
c) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: O início é no regime mais severo possível para pena de detenção, ou seja, o semi-aberto;
d) Se o condenado for incidente: Utiliza-se o regime mais severo (semi-aberto).
Obs: O regime inicial na detenção nunca pode ser o fechado.
Gravidade do delito: Não pode ser utilizada para a determinação do regime inicial. O que determina o regime é o conjunto das circunstâncias previstas no art. 59.
Regime fechado na pena de detenção: O regime fechado não pode ser imposto na fase inicial, mas a pessoa pode chegar a freqüentá-lo caso haja regressão.
Regime inicial na pena de prisão simples: O regime inicial só pode ser o semi-aberto ou o aberto. O regime fechado não é aceito em hipótese alguma na prisão simples, nem quando há regressão.
Sentença omissa quanto ao regime inicial: Quando a sentença não expressa claramente o regime inicial do crime, é feita a presunção a favor do réu, isto é, entre os regimes cabíveis na categoria do crime, é escolhido o mais leve.
Comissão Técnica de Classificação (CTC): Tem como função elaborar pena específica para cada caso, levando em conta as características do criminoso, através de um exame criminológico. Isso é feito buscando uma melhor ressocialização do preso. Essa comissão é formada pelo diretor do estabelecimento carcerário em questão, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social.
Obs: A nova legislação retirou da CTC a função de acompanhar o andamento da pena do preso, sugerindo progressões ou regressões. Cabe-lhe somente a função de determinar o programa individualizador da pena.
Obs2: Não é feito o exame criminológico no preso provisório para individualizar sua pena, pois seria uma afronta ao princípio da inocência.
Progressão de regime: A progressão ocorre para adaptar a pena às novas condições do preso. À medida que a re-socialização do preso vai acontecendo, o emprego do regime severo não é mais necessário e então se passa para o brando. Para que haja a progressão devem ser respeitados os seguintes requisitos:
a) Objetivo: Deve-se ter cumprido pelo menos 1/6 da pena para tentar uma progressão de regime. A cada progressão esse requisito se renova;
b) Subjetivo: O preso deve apresentar “bom comportamento carcerário”. A manifestação para tal melhora deve ser motivada pelo Ministério Público e pelo defensor. O juiz pode requisitar um parecer do CTC para comprovar a melhora do preso, mas isso não é uma exigência.
Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crime: O regime é definido conforme a somatória das penas. Se a pessoa provocou uma série de delitos que isoladamente cominariam em poucos meses de retenção, mas que em conjunto ultrapassam 8 anos, o regime inicial é o fechado.
Obs: Quando parte da pena de um crime já foi cumprida, a soma de outras penas que foram julgadas posteriormente se junta somente à parte que ainda não foi cumprida, a soma de outras penas que foram julgadas posteriormente se junta somente à parte que ainda não foi cumprida.
Progressão do regime nos crimes hediondos: O art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 impede que haja progressão nesse tipo de crime. Ele determina que toda a pena deva ser cumprida em regime fechado, mesmo nos casos em que a pena não ultrapasse 8 anos.
Obs: Em julgamento recente, o STF entendeu que o art. 2º, § 1º, da lei n. 8.072/90 fere o princípio da individualização da pena, da proibição de penas cruéis e da dignidade humana. Com isso, a progressão em crimes hediondos tornou-se possível ex nunc.
Obs2: O crime de tortura, mesmo sendo hediondo, é regulamentado por legislação especial, Lei 9455/97, art. 1º, § 7º, a qual dispõe que a pena para esse crime deve iniciar-se em regime fechado de qualquer maneira. Logo, fica subentendida a possibilidade da progressão penal. Os outros crimes hediondos não podem se beneficiar com esta lei por ela ser específica quanto ao crime hediondo a ser tratado.
Progressão nos crimes contra a administração pública: Além do bom comportamento e do cumprimento de 1/6 da pena, soma-se o requisito da devolução do produto do crime ou a reparação do dano causado.
Progressão por salto: Não é permitido que na progressão haja um “salto”, isto é, que o preso progrida do regime fechado para o aberto, sem passar pelo semi-aberto. É necessário que se passe por todos os estágios da progressão. Entretanto, admite-se esse salto quando não houver a possibilidade do preso ser transferido para o regime semi-aberto por falta de vagas. Nesses casos, o preso deve cumprir 1/6 da pena, que corresponderia ao tempo que deveria ficar no semi-aberto para poder progredir ao aberto, ainda no regime fechado. Após esse período (que se somaria 2/6) o preso seria mandado diretamente para o regime aberto.
Preso provisório e progressão de regime: A progressão de regime só pode ser usada nos casos em que o crime já foi transitado em julgado. Por isso não se pode usá-la para com o preso provisório. Porém o STF tomou outro posicionamento, editando em algumas de suas súmulas a possibilidade de aplicar a progressão do regime no preso provisório.
Requisitos para a progressão:
a) Objetivo: Cumprimento de 1/6 da pena;
b) Subjetivo: Atestado do diretor do estabelecimento carcerário de que o preso apresenta bom comportamento.
Obs: O MP e o defensor devem se manifestar obrigatoriamente para que a progressão seja concedida.
Regras do regime fechado:
a) Exame criminológico: É feito no início do cumprimento da pena para poder se fazer a classificação individualizada da execução;
b) Trabalho interno: O preso tem o direito de trabalhar. A finalidade do trabalho é a re-socialização do preso. Esse trabalho é remunerado, não podendo ser menor que 3/4 do salário mínimo e a jornada deve estar compreendida entre 6 e 8 horas diárias, excluindo os domingos e feriados. O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social. Esse trabalho não se sujeita à CLT, pois não advém de uma relação livre de contrato. A cada 3 dias de trabalho, o preso tem 1 dia de sua pena descontada. Caso o preso venha a se machucar no trabalho, impossibilitando a continuação do mesmo, seu benefício continua a valer, como se ele continuasse a trabalhar. Contudo, se o preso receber falta grave, toda a remição conquistada será perdida;
c) Trabalho externo: É admissível o emprego de presos em obras públicas na quantidade de até 10% do total de funcionários empregados. Contudo é necessário que se tomem as medidas cautelares contra a fuga e em favor da disciplina. Para que seja permitido ao preso o trabalho externo, é necessário que ele tenha cumprido 1/6 da pena e que o exame criminológico ateste seu bom comportamento. O trabalho externo tem os mesmos efeitos do interno.
Regime disciplinar diferenciado: Admite-se o estabelecimento desse regime nos casos de presos provisórios, presos que mantém em risco a disciplina interna do estabelecimento carcerário ou presos envolvidos com organizações criminosas. Nesse regime o preso recebe cela individual com direito apenas 2 horas diárias de banho de sol até, no máximo, 1/6 da pena. É um regime mais rigoroso, tendo em vista a periculosidade dos presos.
Regras do regime semi-aberto:
a) Exame criminológico: A Lei de Execução Penal estabelece que o exame criminológico poderá ser feito, ou seja, ele não é obrigatório no ingresso do regime semi-aberto.
b) Trabalho: Acontece da mesma forma que se dá no regime fechado, sendo que o trabalho realizado dentro da colônia penal, possibilitando uma maior liberdade.
c) Autorizações de saída: São alguns benefícios que podem ser dados aos presos de regime fechado ou semi-aberto em ocasiões especiais. Os benefícios são:
1) Permissão de saída: É o direito que o preso, até o provisório, tem de sair da prisão, escoltado, quando nos seguintes fatos:
2) Morte ou doença do cônjuge, descendente, ascendente ou irmão;
3) Tratamento médico necessário;
Obs: Tanto o diretor carcerário quanto o juiz da execução podem conceder tal saída pelo tempo que for necessário para sanar tal problema.
4) Saída temporária: É um privilégio que os presos de regime semi-aberto têm de poder sair vigilância direta. Aos presos de regime fechado não se permite tal benefício devido à natureza de reclusão do regime. Aos presos provisórios também não é concedido, porque este se encontra em medida cautelar, não podendo ser aplicado os direitos e deveres de um preso. A saída é autorizada nos seguintes casos:
5) Visita à família;
6) Freqüência de cursos profissionalizantes ou de instrução supletiva ou superior, desde que na própria comarca;
7) Participação de projetos ou atividade que contribuam para a re-socialização do preso.
Obs: A saída temporária é concedida pelo juiz de execução, sendo ouvidos o diretor carcerário e o MP. Para que seja dada, deve obedecer aos seguintes critérios:
1) Comportamento adequado do preso;
2) Cumprimento de 1/6 da pena quando condenado pela primeira vez e 1/4 quando reincidente;
Obs: O tempo cumprido em regime fechado (antes da transferência para o regime semi-aberto) também conta para o recebimento desse benefício.
3) Motivo relevante do benefício com os objetivos da pena;
Obs: Essa autorização tem como prazo máximo 7 dias, não podendo ser renovada mais do que quatro ao ano, exceto no caso do curso, no qual o tempo do benefício é o necessário para concluir o curso.
Obs2: O benefício será suspenso se o preso cometer crime doloso, receber falta grave, desrespeitar as condições do benefício ou obtiver baixo aproveitamento do curso.
d) Remição: Possibilidade que o preso de regime semi-aberto, assim como o de fechado, tem de descontar um dia de sua pena a cada 3 dias trabalhados.
Obs: Se o preso tem a vontade de trabalhar, mas o estabelecimento não lhe permite, por qualquer motivo (como o superlotação), a remição não é concedida, pois somente o trabalho efetivo pode ser considerado.
Regras do regime aberto:
a) Requisitos: Para receber tal progressão, o preso deve apresentar bom comportamento e estar trabalhando. O programa no regime aberto é imposto pelo juiz. Caso o preso demonstre não se enquadrar em tal programa, ele retorna para o regime semi-aberto;
b) Condições: Há condições obrigatórias, determinadas pelo art. 115, I a IV, da LEP. São elas:
1) Permanecer no estabelecimento determinado nos dias de folga e nos repousos do trabalho;
2) Sair e retornar do trabalho sempre nos horário fixados;
3) Não sair da cidade em que se está cumprindo a pena;
4) Sempre informar suas atividades, em juízo, quando assim for determinado judicialmente.
Obs: O juiz de execução pode determinar algumas condições especiais, dependendo do caso, como proibir a freqüência de estabelecimentos que servem bebidas alcoólicas ao preso que teve problemas de alcoolismo, etc.
c) Casa do albergado: É um local em que o preso cumpre a pena no regime aberto (art. 93, da LEP);
d) Prisão-albergue domiciliar: O art. 117, da LEP, estabeleceu algumas hipóteses em que o preso pode cumprir a pena do regime aberto em seu domicílio, não precisando freqüentar a casa do albergado. São elas:
1) Preso com idade maior que 70 anos;
2) Preso que sofre de doença grave;
3) Presa (mulher) gestante;
4) Preso que tenha filho menor de idade ou deficiente.
e) Inexistência de casa do albergado na comarca: A lei não considera este motivo para conceder a prisão domiciliar, pois a própria LEP determinou a construção de tais estabelecimentos na proporção para atender todos presos. Todavia, o STJ vem entendendo que o preso não pode arcar com as falhas do Estado, concedendo-os a prisão domiciliar.
Regressão de regime:
É a volta do condenado de um regime mais leve para um mais grave. Ocorre sempre que o preso desrespeitar as condições impostas a ele. Dependendo da gravidade da falta, o preso pode até regredir por salto. As hipóteses de regressão são:
a) Prática de fato definido como crime doloso;
Obs: Nos crimes culposos e nas contravenções penais, a regressão fica a critério do juiz.
b) Prática de falta grave: São aquelas enumeradas no art. 50 da LEP. A mais comum é a fuga;
c) Sofrer condenação (nova), por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da de execução, torne incabível o regime (art. 111). Ex: Um preso cumprindo uma pena de 3 anos em regime aberto é condenado a mais 3 anos de reclusão. A soma das penas (6 anos) impossibilita a permanência em regime aberto, sendo o preso obrigado a regredir para o semi-aberto.
Direito do preso:
Todos os direitos do preso que não forem atingidos pela condenação permanecem preservados. Ex: O preso condenado por homicídio tem seu patrimônio preservado.
Obs: São direitos dos presos preservados:
a) Direito à vida: O Estado deve garantir que tal direito seja preservado durante toda execução penal, pois esse é um direito garantido na constituição. É por isso também que as penas capitais são proibidas;
b) Direito à integridade física e moral;
c) Direito à igualdade;
d) Direito à propriedade;
e) Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa
f) Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem;
g) Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder;
h) Direito à assistência jurídica;
i) Direito à educação e à cultura;
j) Direito ao trabalho remunerado;
k) Direito à indenização por erro jurídico;
l) Direto à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas;
m) Direito de assistência à saúde;
n) Direito à assistência social;
o) Direito à individualização da pena;
p) Direito de receber visitas: Este não é um direito absoluto. Com a individualização da pena, o juiz ou o diretor do estabelecimento carcerário podem suspender tal direito conforme a periculosidade do preso e o controle da ordem interna.
Direitos políticos: A condenação suspende os direitos políticos enquanto durar seus efeitos. Esta suspensão é extrapenal e genérica, isto é, acontece independentemente da sentença proferida, conforme o art. 15, III, da CF. Já a perda do mandato eletivo só acontece quando determina especificamente na sentença quando houver violação na Administração Pública, gerando pena superior a 1 ano ou qualquer outro delito com pena superior a 4 anos.
Superveniência de doença mental: O preso que apresentar doença mental deve cumprir sua reclusão em hospital de custódia. A pena é transformada em medida de segurança:
Detração penal: É a computação do tempo da prisão provisória, tratamento em hospital de custódia ou qualquer outro instituto especial no prazo total da pena privativa de liberdade.
Obs: A detração só é admitida na pena privativa de liberdade.
Juízo de execução: Somente ele pode determinar a detração, pois esta só pode ser dada após ter-se o conhecimento da pena definitiva.
Prisão provisória: É o tempo em que o réu fica preso antes de ter seu caso julgado. A prisão provisória só pode acontecer quando os requisitos previstos em lei são cumpridos.
Detração em pena e multa: Não se admite mais o desconto de uma pena de multa pela detração. Assim, a figura do “dia-multa” não é mais válida.
Detração e sursis: Este é um instituto com o objetivo de suspender a pena privativa de liberdade. Logo, é impossível que haja detração com o sursis, pois não há como inserir a detração numa pena que foi suspensa.
Detração em penas restritivas de direito: Apesar do CP não falar da possibilidade de utilizar a detração nesse tipo de pena, há entendimentos de que ela pode ser permitida, pois seria ilógico dar este benefício para os que cumprem uma pena mais severa e não para os de pena mais branda.
Prisão provisória em outro processo: Há uma hipótese em que o tempo em que o acusado ficou em prisão provisória por causa de um processo, que foi absolvido, pode ser descontado na pena advinda de outro processo. É quando o crime o qual a pessoa tenha sido condenada ocorreu antes da prisão provisória proveniente do outro processo.
Detração para fins prescricionais: Pode ser utilizada na pena aplicada para que seja calculada a prescrição sobre o restante a ser cumprido. Porém, não se admite o mesmo para com a pena in concreto.
Medida de segurança: Admite-se o uso da detração para se descontar no tempo mínimo previsto para que se possa utilizar-se da medida de segurança.
Fundamentação: A decisão que concede a detração deve estar fundamentada, correndo o risco de ser nula, caso não haja, conforme o art. 93, IX, da CF.
3. Penas Restritivas de Direito
Conceito: A necessidade de se criar penas alternativas para substituição da pena privativa de liberdade surgiu ao se constatar o alto índice de reincidência (80%). A ONU aprovou em 1990 as chamadas regras de Tóquio que tem por objetivo substituir as penas privativas de liberdade por uma alternativa. Alguns exemplos dessas medidas são: reparação do bem, necessidade da representação do ofendido para que haja o dever de punir, suspensão condicional do processo, composição civil pela renúncia do direito de queixa, etc. Elas são classificadas como consensuais ou não, dependendo da necessidade de concordância do acusado.
Penas alternativas: São as penas que procuram substituir a pena privativa por outra alternativa. Podem ser consensuais ou não. As não consensuais subdividem-se em diretas, quando o próprio código indica a substituição a ser feita, ou indireta, quando esta fica a cargo do próprio juiz.
Obs: Enquanto as medidas alternativas tentam evitar a aplicação da pena, as penas alternativas buscam substituí-las.
Lei n. 9.714/98: É ela que estabelece as penas alternativas existentes. São elas:
a) Prestação de serviços à comunidade;
b) Limitação de fim de semana;
c) Proibição do exercício de cargo, função pública, mandato eletivo ou exercício de profissão;
d) Suspensão da carteira de habilitação de trânsito;
e) Proibição de freqüentar lugares determinados;
f) Prestação pecuniária em favor da vítima;
g) Prestação pecuniária inominada;
h) Perda de bens e valores.
Obs: O juiz não possui a liberdade de criar novos tipos de penas alternativas.
Obs2: O interesse do sistema penal nessas alternativas é em diminuir a superlotação dos presídios, bem como o custo que isso causa, melhorar a re-socialização do preso, diminuir a reincidência e fazer com que os interesses das vítimas sejam mais bem atendidos.
Utilização das penas alternativas segundo o grau de lesividade:
a) Potencial ofensivo baixo: Todas as medidas consensuais presentes na lei dos juizados especiais são cabíveis;
b) Potencial ofensivo médio: Há a possibilidade de beneficiar o acusado com as penas alternativas;
c) Potencial ofensivo alto
d) Crimes hediondos: São regulados pela lei especial para crimes hediondos.
Distinção de multa e pena pecuniária: A única diferença é que a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, enquanto as penas pecuniárias podem.
Requisitos para substituição da pena privativa por uma alternativa:
a) O tempo de pena deve ser igual ou inferior a 4 anos nos crimes dolosos. Nos culposos não há esse limite;
b) O crime não pode ter oferecido grave ameaça ou violência à vítima;
Obs: Os crimes de lesões corporais leves, constrangimento ilegal, ameaça e contravenção de vias de fato, apesar de serem praticados com violência, beneficiam-se da pena alternativa, pois são considerados de potencial ofensivo baixo.
c) O réu não pode ser reincidente no crime doloso. Porém, passados 5 anos do cumprimento da pena com a ocorrência do novo delito, o réu pode beneficiar-se da substituição, pois ocorre a conhecida prescrição qüinqüenal da reincidência;
Obs: O § 3º do art. 44 permite a pena alternativa para todos os reincidentes, exceto os específicos, formando um verdadeiro paradoxo com o inciso II do mesmo artigo. Alguns autores entendem que este parágrafo está fazendo menção, na verdade, aos não-reincidentes. Já outros, que tal parágrafo foi feito para abrandar os rigores do inciso II.
d) A culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e todos os outros fatores subjetivos do caso devem concorrer com a utilização da substituição.
Obs: Nos concursos de crimes a pena alternativa pode ser aplicada desde que a somatória da execução não exceda 4 anos, pouco importando cada crime isoladamente.
Obs2: A lei n. 11.340/06 impediu o uso de penas alternativas nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Obs3: Os crimes de tráfico de drogas, bem como os crimes hediondos, não permitem a substituição da pena. Entretanto, os recentes entendimentos do STF sobre a rigidez prisional desses casos indicam mudança de paradigma para uma permissibilidade maior de instrumentos como a pena alternativa.
Obs4: Alguns autores entendem que nos crimes em que o autor não aplica violência, mas impossibilita qualquer resistência da vítima ele não pode se beneficiar com a pena alternativa, pois a vítima está, no caso, em situação que é obrigada a agir conforme o autor quiser, sentido este que o vocábulo “violência” busca expressar no CP.
Regras complementares:
a) As condenações inferiores a um ano podem ser substituídas por pena pecuniária ou restritiva de direito, nunca podendo haver acúmulo. Já as condenações superiores a um ano podem ser substituídas pelo conjunto das penas diversas;
b) Quando, por algum motivo injustificado, o réu descumpre uma pena alternativa, esta se converte em privativa de liberdade, exceto no caso da multa;
Obs: É deduzido na execução da privativa o tempo cumprido na restritiva, sendo que não podem sobrar menos de 30 dias de pena. No caso da pena pecuniária é descontado o percentual pago.
c) O réu que está cumprindo uma pena alternativa não terá esta convertida em privativa caso seja condenado em outro crime. Ou seja, ele pode cumprir a pena alternativa, como pagar uma prestação pecuniária enquanto está preso em regime fechado.
Art. 60, § 2º, do CP: A maioria dos autores concorda que tal artigo, que disciplina a multa vicariante, encontra-se revogado pelo art. 44, § 2º, que regulamenta a multa de uma forma geral.
Obs: Vicariante é como ficou conhecida a multa substitutiva do art.60.
Condenação posterior a pena privativa de liberdade: Se, enquanto uma pessoa cumpre uma pena alternativa ela é condenada por outro crime, a conversão fica a critério do juiz, observando a compatibilidade da substituição. Segundo o § 5º, do art. 44, os motivos que levam o juiz a decretar a conversão são:
a) Quando a nova condenação não permitir a substituição por pena alternativa. Ex: Uma condenação em regime fechado ou semi-aberto impossibilita o cumprimento de uma pena alternativa. Já um regime aberto ou um sursis judicial não torna impossível cumprir tal tipo de pena;
b) O condenado não comparecer para cumprir pena alternativa;
c) O condenado descumprir a pena injustificadamente.
3.1. Das penas alternativas pecuniárias:
Prestação pecuniária: É o pagamento de uma quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima pelo autor. O valor é definido pelo juiz conforme a extensão do prejuízo e as condições econômicas da vítima.
Prestação inominada: É a prestação de alguma atividade a uma pessoa que não seja a vítima, como a doação de cestas básicas a uma entidade. Para que ela ocorra deve haver o aval da vítima. A prestação não pode ser em formato de trabalho ou pagamento em dinheiro, pois estas seriam outro tipo de prestação.
Perda de bens e valores: É o confisco dos bens do autor que tenham origem lícita como forma de punição. Os bens não precisam ter relação com o crime cometido e não podem se entender à figura do autor. Esse confisco é direcionado ao Fundo Penitenciário Nacional, podendo ser entregue a uma entidade em juízo em situações excepcionais. O limite do valor é o prejuízo causado à vítima ou o lucro do autor, aquilo que for maior.
Princípio da personalidade da pena nos casos de prestação pecuniária e perda de bens (CF, art. 5º, XLV): Alguns autores entendem que a legislação permite passar para os herdeiros a obrigação de cumprir tais penas como forma de restituir o prejuízo causado. Já outros vêem que tal dispositivo se refere aos casos de reparação de danos, que são efeitos secundários da condenação, efeitos extrapenais, tratados no art. 91, incisos I e II, do CP. Tais autores entendem que essas penas alternativas não constituem reparação de dano.
Execução da prestação pecuniária: É feita pela própria vítima que entra com uma ação civil de cobrança tendo o título executivo em mãos. Caso haja descumprimento do pagamento, é dever da vítima também comunicar ao juízo da execução para que seja feita a conversão à pena privativa de liberdade.
3.2. Penas restritivas de direito (prestação de serviços, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos):
Duração: O art. 55 da lei n. 9.714 determina que “as penas restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvando o disposto no § 4º do art. 46”.
Obs: Esse § 4º do art. 46 dispõe que nas penas superiores a um ano de privação de liberdade podem ser substituídas por uma restritiva com duração inferior, desde que não fique abaixo da metade da pena estipulada.
Cumulação: A pena restritiva não pode ser aplicada em conjunto com a privativa justamente por ter a função de substituí-la. As restrições quanto ao Código de Trânsito, podem cumular por estarem subjetivamente no tipo.
Classificação das penas restritivas de direitos:
a) Genéricas: podem ser usadas em substituição em qualquer tipo de crime, sempre respeitando os requisitos legais. Ex: Limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores;
b) Específicas: Possuem uma correspondência direta com os crimes cometidos. Ex: Interdição temporária de direito, exceto a de freqüentar certos lugares, que é aplicada genericamente.
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: É a obrigação do condenado de participar de programas comunitários em entidades estatais. A seleção da entidade é feita pelo juiz. A entidade enviará mensalmente ao juiz um relatório sobre as atividades do condenado. O trabalho a ser feito levará em conta as aptidões físicas do condenado e a carga horária é de uma hora de modo que não atrapalhe o emprego normal da pessoa. Esse serviço comunitário não pode ser remunerado.
Limitação de fim de semana: Consiste na permanência do condenado por 5 horas nos sábados e domingos na Casa do Albergado ou outro estabelecimento adequado.
Interdição temporária de direitos:
a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública: Ocorre apenas quando o crime foi cometido graças ao exercício do cargo a ser proibido;
b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício: Também ocorre quando o crime tem relação com o cargo exercido, como quando ao descumprimento de certos deveres;
c) Proibição de freqüentar determinados lugares (lei n. 9.714/98) tem como característica peculiar ser condição para o sursis especial;
d) Suspensão da habilitação para direção: Apenas aplicável nos crimes de trânsito.
Obs: O art. 292 do Código de Trânsito criou uma nova figura de suspensão ou proibição de obter a habilitação, a qual não se trata de pena substitutiva, mas sim de pena cumulativa à pena principal. Este novo tipo é aplicado nos casos de homicídio e lesões culposas, provocadas por automóvel, direção em estado de embriaguez, violação de suspensão e participação em “rachas”. A dosagem dessa pena varia entre 2 meses e 5 anos, exceto no caso de violação da suspensão no qual esta punição acompanha o período da de privação de liberdade.
Obs2: A cumulação das penas é feita em concurso material, ou seja, a suspensão da carteira não se aplicará enquanto o autor estiver preso. Essa nova suspensão também torna obrigatória a submissão a novos exames para a recuperação da carteira.
Obs3: Como esse novo tipo de suspensão do Código de Trânsito engloba todos os tipos de crimes de trânsito culposos e como o art. 57 do Estatuto Repreensivo impede que haja substituição da pena nos crimes dolosos, a figura da suspensão da habilitação do art. 47, inciso III, do CP encontra-se revogado.
Reincidência específica nos crimes do Código de Trânsito: Nesses casos a reincidência agirá como circunstâncias agravantes preponderantes.
Suspensão ou proibição cautelar: O juiz pode, de ofício ou a requerimento do MP, bem como sob representação de autoridade policial, decretar a suspensão cautelar da habilitação, mesmo nos crimes culposos, como medida para manter a ordem pública.
Livrar-se solto: Este é um dispositivo criado para estimular o socorro às vítimas de acidentes de trânsito, o qual proíbe a prisão em flagrante àquele que preste socorro integral à vítima.
Agravantes específicos dos crimes de trânsito:
a) Gerar potencial dano a mais de uma pessoa ou risco grave ao patrimônio de terceiros;
b) Utilização de veículo sem placas ou com tais adulteradas;
c) Dirigir sem a correspondente habilitação;
d) Dirigir sem as devidas precauções que certas profissões exigem;
e) Utilização de veículo com peças adulteradas, as quais afetam a segurança;
f) Provocar atropelamento sobre faixa de pedestre.
Multa reparatória: Aplicada nos casos em que há dano material, com o intuito de reparar tais danos. O valor é baseado na capacidade econômica do agente e na extensão do dano.
4. Da pena de multa
Critério: A LCD determinou que a multa fosse indicada em dias-multa. A quantidade de dias multas é fixada pelo juiz, existindo alguns posicionamentos de auxílio para a fixação, sendo que o mais usado é o de que os dias-multa devem ser proporcionais à situação econômica do réu. Existe um limite na quantidade aplicada, podendo variar de 10 até 360 dias-multa e não precisando ter nenhuma relação com o período estipulado na pena privativa que foi substituída. É tarefa do juiz definir também quanto vale cada dia-multa, podendo ir de 1/30 do salário mínimo vigente até 5 vezes o valor do salário. Incide também, nas sentenças, a correção monetária.
Valor irrisório: A pena de multa não pode ser extinta utilizando-se desse argumento. A multa tem esta característica de representar uma certeza de cumprimento.
Proibição de conversão da multa em detenção: Tal medida foi tomada na lei n. 9.268/96 devido ao fato que o inadimplemento se tornava, em alguns casos, mais graves que o próprio delito, algo injusto. Ou seja, para um crime que tivesse como punição um simples pagamento de multa, a pessoa acabava sendo presa.
Outras modificações implementadas pela lei n. 9.268/96:
a) A execução passa a ser responsabilidade da Fazenda Pública, antes do MP, sendo considerada como dívida ativa do Estado. A Fazenda deve executar o inadimplemento junto à Vara da Fazenda Pública (deixa a de ser a de execuções penais) após o decorrer de 10 dias da intimação;
b) Os prazos prescricionais, bem como o procedimento de execuções passa a ser regidos pela legislação tributária.
Superveniência de doença mental: É causa de suspensão da execução, mas sem interferir na prescrição.
Multa vicariante: Alguns autores dizem que esta modalidade ainda existe, pois o art. 44 §2º exige que o crime tenha acontecido sem violência, algo que não aparece no artigo que regulamenta a multa vicariante. Ainda, esta multa fala que a detenção não pode ser superior a 6 meses e um período tão ínfimo de pena certamente não comporta um crime cometido com violência. Por esse motivo, vários autores vêem a multa vicariante como revogada.
Obs: Tanto o art. 60 § 2º, quanto o art.44 § 2º, disciplinam multa substitutiva. Todavia, a do art. 60 ficou conhecida como vicariante.
Cumulação de multas: A legislação permite a substituição de uma pena privativa por multa se a cumulação for feita pelo CP, ou seja, for uma outra multa. Se, somado à pena privativa, houver uma pena pecuniária, regida por lei especial, não pode haver substituição por multa.
Violência doméstica e familiar contra a mulher: A lei n. 11.340/06 impede que a pena privativa seja substituída por multa ou qualquer outra pena restritiva de direito.
5. Das medidas de segurança
Conceito: Sanção com finalidade preventiva, tendo a função de evitar que o réu que tenha mostrado periculosidade volte a transgredir a lei.
Obs: É utilizada apenas contra os inimputáveis e os semi-inimputáveis.
Obs2: A medida de segurança não pode ser aplicada provisoriamente.
Obs3: O Brasil adotou o sistema vicariante de aplicação da medida de segurança, ou seja, ou o acusado a recebe ou é apenado. Aos inimputáveis não cabe a pena, restando apenas aos semi-inimputáveis a escolha de uma das duas. Nesses casos ou a pena é reduzida de 1/3 a 2/3 ou o semi-inimputável recebe a medida de segurança.
A medida de segurança não é aplicada quando:
a) Não existe prova da autoria;
b) Não existir prova do fato;
c) Houver causa de exclusão da ilicitude;
d) Quando o crime foi impossível;
e) Houver prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.
Periculosidade: Devido a sua doença menta e seu estado instável, o inimputável tem periculosidade de praticar infrações presumidas. Já ao semi-inimputável cabe uma investigação no caso concreto pelo juiz para ficar atestada a periculosidade real. Caso contrário ela é apenas presumida.
Espécies de medidas de segurança:
a) Detentiva: Regulada pelo art. 97, CP, indica a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. É obrigatória nos casos de pena de reclusão, sendo por tempo de 1 a 3 anos, dependendo da avaliação médica de cessação da periculosidade, exceto se o juiz de execução suspender em prazo menos após averiguação. Não são suficientes nesses casos relatório psiquiátrico de estabelecimento penal ou qualquer outro laudo sem fundamentação ou impreciso. Caso o réu reincida num prazo de 1 ano após a desinternação, ele volta a ser internado. Na falta de estabelecimento especial para comportá-lo, o mesmo será dirigido para hospital público comum e o STF já se pronunciou que na falta deste fica destinado a um particular;
b) Restritiva: O art. 97 fala que na hipótese de detenção, o juiz pode exigir um tratamento ambulatorial por período e condições idênticas à detentiva. Caso a pena seja de reclusão, não cabe a medida de segurança restritiva, pois o inimputável recebe a medida de segurança detentiva, que é mais grave.
Conversão do tratamento ambulatorial em internação: O art. 97, § 4º, permite ao juiz substituir um pelo outro em qualquer fase do tratamento, tendo em vista a necessidade de conter a periculosidade. Entretanto o contrário não pode ser feito, não podendo o juiz amenizar a internação.
Internação nos crimes da Lei de Drogas: Esses crimes não seguem o art. 97, sendo que o réu não precisa ser necessariamente internado nos casos de pena de reclusão, cabendo ao juiz decidir se a internação deve ser feita ou não em cada caso.
Inimputabilidade do menor de 18 anos: Não se aplica qualquer medida de segurança, sendo esses casos sujeitos à legislação especial e própria (ECA).
Medida de segurança e a detração: No prazo de 1 a 3 anos de duração da medida de segurança, estão computados, pela detração, o tempo de prisão provisória ou outro tipo especial e o tempo de internação no hospital ou do tratamento como prevêem os arts. 41 e 42, do CP.
Procedimentos para a execução da medida de segurança:
a) Após ser julgada a sentença, expede-se guia de internação, tendo esta sida de ciência do MP;
b) O estabelecimento, quando faltar até um mês para expedir o prazo mínimo de internação, enviará um relatório ao juiz com as condições do internado. A este relatório será adicionado um laudo psiquiátrico juntamente com um exame. O MP e o defensor podem se pronunciar sobre os relatórios num prazo de 3 dias para cada;
c) O juiz analisa, podendo determinar nova internação ou proferir decisão em 5 dias, cabendo agravo suspensivo à decisão.
Prescrição da medida de segurança: Esta é um a discussão a qual não chegou a um bom senso. Enquanto uns tomam como prazo prescricional o tempo mínimo aficionado para a medida de segurança, outros entendem que deveria ser pego o tempo máximo. Apesar de estar contida na legislação, não há nenhum mecanismo que regule claramente a prescrição da medida de segurança.
Conversão da pena em medida de segurança: O art. 183, da LEP, permite ao juiz converter a pena nos casos em que o preso é afetado por doença mental enquanto cumpre sua pena. Para que essa mudança ocorra, é preciso averiguação por perícia médica. O STJ tem se posicionado que o tempo máximo de internação é o restante da pena que deveria ser cumprida. Caso a periculosidade não cesse após o término desse período, o condenado deve ser encaminhado ao juízo civil, como indica o art. 682, § 2, do CPP.
6. Limites da pena
Tempo de cumprimento das penas privativa de liberdade: Em consonância com o art. 5°, inciso XLVII, alínea “b”, da CF, que proíbe a pena de caráter perpétuo, o art. 75, do CP, limita o cumprimento máximo de pena em 30 anos. Assim, se na dosagem da pena, esta for maior que 30 anos, o juízo de execução diminuirá a pena ao limite. Contudo, isto só vale para o cumprimento da pena. Na contagem de concessão de benefícios, como o livramento condicional, é levado em conta o tempo total de condenação, e não o limite. Há entendimento contrário contra isso, que entende ofender o art. 5°, inciso XLVII, alínea “b”, mas não é posição majoritária.
Nova condenação: Caso haja nova condenação, o período de pena atribuído se somará ao restante que o condenado falta cumprir. A esse restante, aplica-se o limite de pena. O fato de que essa nova pena, somando-se ao que já foi cumprido da primeira, ultrapasse os 30 anos não fere o art. 5°, inciso XLVII, alínea “b”. Ex: A pessoa é condenada a 50 anos, devendo cumprir 30. Após cumprir 10 anos, é condenada a cumprir mais 25 anos. Aos 20 que sobraram, somam-se os 25, resultando 55, os quais serão cumpridos 30. Logo, o condenado passou 40 anos preso por causa da 2 penas.
Obs: Observando esse sistema, percebe-se que pode haver casos em que a segunda pena gerará tempo de condenação extra ínfimo.
Art. 9° da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos): Ela determina que a pena máxima nesses casos, ainda na fase a ser sentenciada, é de, no máximo, 30 anos. Ou seja, mesmo que haja agravantes suficientes para ir além desse limite, a pena não pode ultrapassar os 30 anos. A diferença quanto aos outros tipos de crimes é que, naqueles, o cumprimento não podia passar os 30 anos, mas o calculo para concessão de benefício se baseava na pena em seu prazo original. Nos crimes hediondos, os benefícios são calculados em relação aos 30 anos, pois esse foi o tempo fixado na sentença.
Limite da pena de multa: A pena de multa pode ser fixada em até 360 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a, no máximo, 5 salários mínimos. Porém, o juiz pode triplicar esse valor se entender que a multa não terá caráter repreensivo em virtude da situação econômica do réu.
*Acadêmico de Direito na UFSC
Obs.: Esse texto foi produzido baseado em grandes cátedros do Direito Penal, tais como Fernando Capez, Mirabete, Damásio de Jesus
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