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Uma análise sobre o direito de Execução Penal

Mateus de Carvalho Nogueira[1]

RESUMO: O presente trabalho propõe uma análise sobre o exercício do poder de punir do Estado, por meio do trâmite da execução penal, devendo atender aos ditames previstos na Constituição Federal, no plano jurídico internacional, do Código de Processo Penal, da Lei de Execução Penal e dos entendimentos presentes em súmulas e julgados do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, de modo a evitar parcialidades, nulidades e, principalmente, o percurso de um caminho democrático às avessas, notadamente pelo que diz respeito às corriqueiras violações aos direitos humanos. Adota-se nesse trabalho uma abordagem baseada nas normas brasileiras, objetivando esclarecer um pouco mais sobre o direto de Execução Penal.

Palavras-chave: Artigo acadêmico. Processo Penal. Direito de Execução Penal.

INTRODUÇÃO

O processamento criminal brasileiro, com fito na promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, no ordenamento convencional internacional, no Código de Processo Penal e em legislações especiais, traz consigo a necessidade de continuidade do poder de punir estatal e de seu efetivo cumprimento, instaurando, dessa forma, parâmetros normativos para os procedimentos de execução das penas, com base no respeito e proteção de direitos e liberdades individuais, através dos mais variados modos de controle externo e interno da atividade de administração da justiça.

Ademais, apesar do arcabouço normativo existente acerca do procedimento de execução penal existente no Brasil, destaca-se a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) e sua evolução, a partir de suas alterações, que trazem consigo as condutas necessárias e norteadoras do jus puniendi estatal, através de um instrumento que atua em razão dos princípios do devido processo legal, do juiz natural, da reserva legal, da anterioridade da norma, da individualização da pena e do contraditório e da ampla defesa, com o escopo magno de efetivar as disposições da sentença ou de decisão criminal.

Não obstante a intenção de punir, a atuação do Estado, pormenorizada pelos poderes Judiciário e Executivo na aplicação da lei penal nos palácios de justiça e nos estabelecimentos penais, em conjunto, possui a necessidade de que a sujeição à execução criminal tenha como principal resultado a ressocialização do condenado para sua reinserção na sociedade. No entanto, a análise pormenorizada entre o que é previsto em norma e a realidade dos estabelecimentos penais brasileiros permite realizar críticas e reflexões acerca da necessidade de aplicação maior dos mecanismos de controle – alguns já existentes, inclusive – pelos órgãos responsáveis, como o Ministério Público, por exemplo e principalmente pela sociedade.

À vista do acentuado, percebe-se o destaque, a magnitude e a significância da compreensão da execução penal e suas peculiaridades como ponto elementar para os raciocínios jurídicos que encontram, em sua utilização, as premissas para a garantia do efetivo cumprimento dos preceitos previstos, em atendimento à humanização e ressocialização das penas, como garantias e direitos fundamentais com forte carga axiológica e normativa pré-constituída formalizada.

1. PERCEPÇÕES BÁSICAS DO DIREITO DE EXECUÇAO PENAL

Devidamente fixada a pena ou medida de segurança por sentença, inicia-se a execução penal – procedimento destinado à sua regular aplicação individualizada, efetivando as disposições da decisão criminal –, que se desenvolve em caderno processual autônomo, após retirada de cópia dos autos e instrução com as peças imprescindíveis para o acompanhamento, bem como com a guia de execução penal.

Quanto à natureza jurídica do processo de execução penal, havia, outrora, entendimento de que consistia em caráter exclusivamente administrativo. Contudo, verificando-se que, além de uma série de providências administrativas a serem tomadas pelo juízo da execução, este também teria o condão de proferir decisões fundamentadas, fez-se imperiosa a consagração de seu dúplice conteúdo. Nesse sentido, disserta Nestor Távora (2017, p. 1698):

Existe debate em torno da natureza jurídica do processo de execução penal, se jurisdicional ou administrativa. Embora o juiz da execução penal pratique atos eminentemente administrativos, a exemplo da expedição de guia de execução penal e da emissão de ordens à direção do estabelecimento prisional, com o controle e a fiscalização do cumprimento da pena, também exerce jurisdição, consistente na prolação de atos jurisdicionais com cunho decisório, tais como decisões sobre progressão de regime, livramento condicional, saídas temporárias, regressão de regime, indulto, anistia e extinção de punibilidade.

Por tais razões, é que atualmente se entende que a natureza jurídica da execução penal "é, primordialmente, um processo de natureza jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo, ainda, atividade administrativa” (NUCCI, 2010. p. 988).

Noutro giro, compreendida a real propriedade do processo de execução, necessária se faz a observância da autonomia de tal ramo do Direito, que não poderia permanecer submisso aos ensinamentos do Direito Penal e Processual Penal. Tamanha fora a preocupação, que a própria exposição de motivos da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP) já trouxe tal ponderação, firmando a nomenclatura Direito de Execução Penal.

8. O tema relativo à instituição de lei específica para regular a execução penal vincula-se à autonomia científica da disciplina, que em razão de sua modernidade não possuo designação definitiva. Tem-se usado a denominação Direito Penitenciário, à semelhança dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expressão à problemática do cárcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra ("As execuções penais do Brasil", Rio de Janeiro, 1963, pág. 13) e Direito Executivo Penal por Ítalo Luder ("El principio de legalidad en la ejecución de la pena", inRevista del Centro de Estudos Criminológicos, Mendoza, 1968, págs. 29 e seguintes).

9. Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança (cf. Cuello Calón, "Derecho Penal", Barcelona, 1971, vol. II, tomo I, pág. 773; Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal", Coimbra, 1974, pág. 37).

Superado tal raciocínio, há de se conceber que constitui requisito imperativo da execução penal a presença de título executivo judicial, “consistente em sentença criminal condenatória (que aplica pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos) ou sentença absolutória imprópria (que impõe medida de segurança de tratamento ambulatorial ou de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico)” (TÁVORA, 2017, p. 1700).

Defende-se também, enquanto pressuposto, a necessidade da capacidade do sujeito passivo processual, do que se depreende que eventual inimputabilidade superveniente acarretaria a conversão de pena em medida de segurança, caso definitiva fosse, ou de encaminhamento para estabelecimento hospitalar penitenciário, se esporádica ou temporária; e ainda, no que disser respeito à pena pecuniária, dependerá da solvibilidade do executado (ISHIDA, 2010, p. 357), sob pena de suspensão do curso do processo.

Ademais, a execução penal é regida, dentre outros, pelos princípios e garantias gerais do Direito Penal e Processual Penal, a saber: devido processo legal; juízo competente[2] [3]; individualização da pena[4] – razão pela qual, os autos da execução penal correspondem a apenas um indivíduo, independentemente da condenação pelo juízo penal ter ocorrido em relação a vários réus; personalização ou intranscendência da pena[5]; legalidade; contraditório e ampla defesa; humanização; direito à não autoincriminação; publicidade; e motivação das decisões.

1.1. Dos Estabelecimentos Prisionais

O cumprimento de pena está submetido a preceitos constitucionais e infraconstitucionais em estabelecimentos previamente fixados, aduzindo o art. 5º, inciso XLVIII da Constituição da República Federativa do Brasil que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. 

Os critérios de estabelecimentos destinam-se ao condenado, ao que está submetido à prisão provisória, ao que está submetido à medida de segurança e ao egresso. Nesse sentido, em respeito ao princípio da igualdade material, deve ser garantido o respeito à condição pessoal da mulher e do maior de sessenta anos, ao serem submetidos a estabelecimentos específicos e adequados, devendo conter a assistência necessária em respeito às condições dignas da vida humana, com assistência, trabalho, recreação, educação e prática esportiva. Destaca-se também a previsão de instalação de estágio a estudantes universitários e de área para a Defensoria Pública.

No que concerne à destinação dos estabelecimentos para mulheres, em respeito à proteção dada para a presidiária mulher e à sua família, de acordo com a CRFB/1988, em seu art. 52, inc. L, “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Para melhor atender tal determinação, nova redação fora dada ao artigo 83, §2º da Lei de Execuções Penais, aduzindo que:

Art. 83............................................ ........... ...........

§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.

Para além de tal alteração legislativa, a Lei complementar 153/2015 prevê a aplicação de recursos do FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional) para a implantação e manutenção dos setores de berçários, creches e de outros setores destinados à gestante e à parturiente submetidas aos estabelecimentos penais durante tal condição. Acerca de tais mecanismos de proteção à maternidade, Renato Marcão (2015, p. 126) preconiza que “assegura não só a saúde do filho, mas também permite a mãe o despertar de sentimentos e valores por ela muitas vezes desconhecidos até então, podendo influenciar positivamente sua ressocialização”.

A LEP prevê também que os estabelecimentos destinados ao público feminino deverão ter, exclusivamente, a segurança das dependências internas exercida por agentes penitenciários do sexo feminino. Ademais, os artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal instituiu a possibilidade de prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva para condenada gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo de alto risco.

Nesse passo, atende às normas do plano humanitário internacional ratificadas pelo Brasil, sendo norteadoras as Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos e as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil.

No que concerne aos estabelecimentos e ao princípio da individualização da pena, deverão os presos provisórios ficar em dependência separada dos presos condenados por sentença transitado em julgado, devendo qualquer das dependências possuir lotação e estrutura compatíveis com suas finalidades e atendimento de condições dignas.

A pena privativa de liberdade, em regra, deve ser executada pelo mesmo juízo que aplicou a sanção por sentença condenatória transitada em julgado. Excepcionalmente, poderá ser aplicada por outra unidade federativa, em estabelecimento local ou pertencente à União, cabendo a escolha e definição do local ao juiz competente. Conforme Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017, p. 1714):

Essa ideia vem reforçada pela possibilidade que tem a União Federal de construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado. No entanto, embora a penitenciária destinada ao cumprimento de pena de homens deva ser construída em local afastado do centro urbano, tal distância não deve restringir a visitação.

Os estabelecimentos penais integram-se por: penitenciária, destinada ao condenado à pena de reclusão em regime fechado, devendo, de acordo com a LEP, o alojamento ser feito em cela individual com no mínimo seis metros quadrados e requisitos de salubridade; colônia agrícola, industrial ou similar, destinada aos que cumprem a pena em regime semiaberto; a casa do albergado, destinada ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana – cabe também ressaltar o posicionamento dos tribunais quando da inexistência de tais estabelecimentos: para o Superior Tribunal de Justiça, é possível a prisão albergue domiciliar fora dos termos da LEP. Para o Supremo Tribunal Federal, não é possível o tratamento distinto da LEP, sendo a alternativa o estabelecimento de pena menos gravoso; o centro de observação, para realização de exames gerais e criminológicos; o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis na aplicação de medidas de segurança efetivas; e a cadeia pública, destinada aos presos provisórios.

Quanto à separação dos presos, Renato Marcão (2015, p. 126), prevê que:

A separação por categorias de reclusos atende as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955 pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, conforme estabelecem suas regras de aplicação geral, onde se dispõe que "as diferentes categorias de reclusos devem ser mantidas em estabelecimentos penitenciários separados ou em diferentes zonas de um mesmo estabelecimento penitenciário, tendo em consideração o respectivo sexo e idade, antecedentes penais, razão da detenção e medidas necessárias a aplicar.

Os critérios para a separação de presos provisórios são, de acordo com a Lei de Execução Penal, alterada pela Lei 13.167/2015: acusação pela prática de crimes hediondos ou equiparados; acusação pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; acusação pela prática de crimes ou contravenções diversas dos dois primeiros. Quanto aos presos condenados em trânsito em julgado, são os critérios: condenação por prática de crimes hediondos ou equiparados; reincidentes condenados pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa; primários condenados pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa; demais condenados, residualmente.

Dessa forma, o Estado pretende atender a integridade física, moral e psicológica do preso, uma vez que a errônea separação é capaz de gerar grandes violações ao tratamento adequado do preso, perpetuando a questão da violência nas prisões, dentre muitas outras.

1.2. Jurisdição e Competência da Execução Penal

Em sede de execução penal, com base na Lei de Execução Penal e no Código de Processo Penal, a jurisdição é exercida por juízes ou tribunais com competência criminal ordinária em todo o território nacional. Sem violação aos princípios do devido processo legal e do juiz natural, a Lei de Execução Penal também é aplicável aos presos das justiças especiais Militar (quando recolhidos em estabelecimentos ordinários) e Eleitoral, nos termos da Súmula de número 192, estipulada pelo Superior Tribunal de Justiça, em que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”

Compete ao juiz de execução a aplicação de lei posterior que o beneficie, em atendimento ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica; declarar a extinção de punibilidade; estabelecer decisões acerca de soma ou unificação de penas, progressão ou regressão nos regimes, detração ou remição de pena, suspensão condicional da pena, livramento condicional e incidentes de execução; zelar pelo correto cumprimento das penas e medidas de segurança; autorizar saídas temporárias; determinar a forma de cumprimento das penas, suas conversões, revogações das medidas de segurança, restabelecimento de situações anteriores; interditar estabelecimentos cujas condições não estejam de acordo com a LEP; compor e instalar Conselho da Comunidade e emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

Por conseguinte, a atuação do juiz de execução possui tanto natureza jurisdicional quanto administrativa, e tais atribuições pertencentes no artigo 66 da Lei de Execução Penal permite o controle interno da atividade da administração da justiça e da atividade de punição estatal.

1.3. Restrição de Direitos na Execução da Pena

Ao ser alvo de uma sentença condenatória, o preso sujeito à execução possui uma série de direitos e deveres a serem cumpridos. De acordo com o artigo 38 do Código Penal e com o art. 5º, XLIX da CRFB/1988, o sentenciado possui todos os seus direitos não alcançados pela sentença condenatória conservados. Nesse sentido, deve-se levar em consideração os limites da condenação, “sendo vedada qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (...) autoridades devem assegurar o respeito à integridade física e moral dos condenados, dos presos provisórios e dos submetidos à medida de segurança” (ALENCAR E TÁVORA, 2017, p.1719).

São direitos previstos para os submetidos à execução penal, previstos no artigo 41 da LEP:

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - Previdência Social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI - chamamento nominal;

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

Segundo Nucci (2014, p. 948):

Na esteira do preceituado pelo art. 5.°, XLIX, da Constituição, e pelo art. 38 do Código Penal, o sentenciado deve conservar todos os direitos não afetados pela sentença condenatória. Quando se tratar de pena privativa de liberdade, restringe-se apenas o seu direito de ir e vir – e os direitos a ele conexos, como, por exemplo, não ter prerrogativa integral à intimidade, algo fora de propósito para quem está preso, sob tutela e vigilância do Estado diuturnamente –, mas o mesmo não se faz no tocante aos demais direitos individuais, como a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade de crença e culto, entre outros. Se a pena aplicada for restritiva de direitos, é possível limitar o direito relativo à liberdade plena de ir, vir e ficar – como ocorre no caso de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana – como, também, pode-se atingir o patrimônio – o que ocorre com a prestação pecuniária e com a perda de bens e valores. Caso se trate de pena de multa, atinge-se, certamente, o patrimônio, mas não a liberdade ou outro direito fundamental.

Dá-se destaque ao direito de visita do preso, em dias determinados. Caso seja Regime Disciplinar Diferenciado, as visitas serão semanais de duas pessoas, sem contar com crianças, de duas horas de duração. Sob outro ponto de vista, o direito às visitas consiste na proteção à família pelo qual zela o ordenamento jurídico, além de direito da criança e do adolescente, garantindo a convivência com a mãe ou pai privados de liberdade.

Outro destaque se dá ao direito à assistência. Tal assistência, fornecida pelo Estado, poderá se dar de forma material, por meio de vestuário, alimentação e higiene, além de serviços que atendam às necessidades pessoais básicas; também poderá ser em matéria de saúde, por meio do fornecimento de atendimento médico, farmacêutico e odontológico, notadamente à detenta gestante, que possui garantido o seu pré-natal e o seu pós-parto; a assistência jurídica, de responsabilidade da Defensoria Pública; a assistência educacional, por meio de instrução escolar e formação profissional, do primeiro grau ao ensino médio; e por fim, assistência social, religiosa e ao egresso, como medidas de reintegração da pessoa na sociedade.

Quanto aos deveres previstos para os submetidos à execução penal, aduz o artigo 39 da LEP:

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X - conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

Tais normas as quais estão submetidos os presos durante a execução da pena constituem códigos de conduta carcerária, que, para Renato Marcão (2015, p. 65), “representam, na verdade, um código de postura do condenado perante a Administração e o Estado, pressupondo formação ético-social muitas vezes não condizente com a própria realidade do preso”. Sendo assim, a principal dificuldade se demonstra em cumprir os deveres frente à uma realidade inexistente, não ensejando a real reabilitação e ressocialização necessárias.

Destaca-se, por fim, a atividade do trabalho. Constitui o trabalho, na Lei de Execução Penal, medida híbrida. É tanto direito quanto dever do executado. Constitui direito, uma vez que, como direito social, assegura o exercício de uma atividade produtiva e educativa, além de lhe permitir benefícios da previdência social. É dever ao se tornar atividade socialmente relevante, apesar de vedada sujeição à Consolidação das Leis do Trabalho.

O preso poderá receber remuneração, que deverá atender indenização dos danos causados pelo crime, assistência familiar, pequenas despesas pessoais e ressarcimento ao Estado por despesas realizadas com o condenado. Tal trabalho poderá ser interno ou externo, respeitando os limites de sua condenação e de sua condição, como por exemplo o condenado com deficiência ou maior de sessenta anos.

Notificado quanto a seus direitos e deveres, o condenado sujeito à execução deverá manter conduta que seja condizente com o preceituado, a fim de que apresente conduta dotada de disciplina, sob pena de sanções.

Para Renato Marcão (2015, p. 65):

A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência as determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho (art. 44 da LEP), a ela estando sujeitos o condenado a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório (parágrafo único).

Ocorre que as sanções aplicadas devem estar previstas expressamente na norma legal ou regulamentar, obedecendo aos princípios da reserva legal e da anterioridade da norma. Constitui expressão do poder disciplinar da administração penitenciária de acordo com as disposições regulamentares, devendo haver respeito à integridade física e moral do condenado, como prevista na vedação do emprego de cela escura e sanções coletivas.

As faltas poderão ser de natureza leve, média ou grave. Quanto às de natureza leve ou média, não há previsão legal que as defina unificadamente, sendo de competência da legislação local. Nucci (2014, p. 953) discorda de tal dispositivo, alegando que:

O ideal seria padronizar nacionalmente as faltas dos presos, sem que houvesse discrepância na legislação estadual. Aliás, por não existir previsão a esse respeito na lei federal, praticamente inexiste previsão de falta leve ou média diante da lacuna deixada pelos Estados. Entretanto, o Presidente da República editou o Decreto 6.049/2007, dispondo sobre as faltas leves e médias (arts. 43 e 44) e estabelecendo, inclusive, as sanções aplicáveis (art. 46). Parece-nos que, à falta de legislação estadual sobre o assunto e, cuidando-se de presídio federal, deveria ser editada lei federal, disciplinando o tema. Assim não ocorrendo, teremos o direito de execução penal, com reflexos no cumprimento da pena (direito penal), fugindo do princípio da legalidade. Note-se que o atestado de conduta carcerária fará constar conduta regular e não boa conduta, em caso de prática de faltas leves ou médias (art. 79 do mencionado Decreto Federal). Em razão disso, ficará o preso privado de progressão. Ora, as tais faltas não têm respaldo legal. Cremos inadmissível a sua aceitação para tais fins.

Quanto às de natureza grave, a LEP às equipara a fato definido como crime, estando previstas nos artigos 50 a 52 da referida lei, num rol taxativo:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.        

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:

I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;          

II - recolhimento em cela individual;          

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.          

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Em razão de transgressões de natureza leve e média, as punições se dão no âmbito da administração carcerária, em razão da falta de previsão legal para tanto. No entanto, quando cometidas transgressões de natureza grave, deverá a autoridade administrativa representar ao juiz da execução penal para fins de abertura de procedimento para regressão de regime, revogação de autorização de saída temporária, perda de dias remidos ou conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Importante ressaltar o teor da súmula de número 441 do Superior Tribunal de Justiça, que garante que o cometimento de falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional, nem para fins de comutação de pena ou indulto, nos termos da súmula de número 535, do mesmo tribunal. Jurisprudência do STJ prevê também que o cometimento de falta grave pelo apenado importa o início da contagem de prazo novamente da pena remanescente, implicando, assim na interrupção do prazo. O limite previsto para as punições na LEP é de 30 dias. No entanto, o STF, na Súmula Vinculante de nº 9 afasta tal prazo.

Em razão da necessidade de decisões acerca das faltas graves, deverá ser garantido o contraditório, bem como o direito de defesa, devendo ser a decisão do juiz devidamente fundamentada. Nestor Távora e Rosmar Alencar (2017, p. 1726) preconizam que:

O juiz deve levar em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, respeitados os seguintes parâmetros:

Para as faltas graves, serão impostas as sanções de suspensão ou restrição de direitos, isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, e inclusão no regime disciplinar diferenciado.

O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.

O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.

A apuração da falta para aplicação da sanção possui procedimento específico previsto na LEP. A defesa para tal procedimento é a defesa técnica, respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como seus desdobramentos, sendo o descumprimento de tal preceito acarretador de nulidades.

A LEP traz um rol de sanções, sendo possível também o regime de recompensas, tendo em vista o bom comportamento, consistindo em elogios e concessão de regalias previstas em lei local, por exemplo. As sanções previstas na LEP são:

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:

I - advertência verbal;

II - repreensão;

III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V - inclusão no regime disciplinar diferenciado.

1.4. Da Intervenção do Ministério Público

Como sendo um dos órgãos responsáveis pela execução penal, cabe ao Ministério Público a atuação como custus juris, especificamente como fiscal da execução da pena e da medida de segurança, sendo responsável por oficiar nos processos executivos e nos incidentes, a fim de fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento; requerer providencias, instauração de incidentes, aplicação medidas de segurança e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional e internação, desinternação ou restabelecimento da situação anterior; e interpor recursos, durante a decisão.

Nas lições de Guilherme de Sousa Nucci (2014, p. 967):

O fundamental é que o juiz proporcione, sempre que cabível, vista dos autos ao Ministério Público, para que se manifeste, pleiteando o que entende pertinente. Se concedida a oportunidade de opinar ou pleitear algo, deixar de fazê-lo, por inépcia ou má-fé, não pode, depois, postular a nulidade dos atos e decisões proferidas, mormente quando favoráveis ao condenado, pois isso estaria contra o preceituado pelo processo penal comum (“nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse” – art. 565, CPP).

Ainda como fiscal do ordenamento, aduz ainda a Lei de Execução Penal que o órgão fará visitas mensais aos estabelecimentos, com registros em livros próprios, realizando entrevistas a fim de possibilitar “o controle da regularidade do cumprimento da pena, notadamente no tocante aos prazos para concessão de benefícios em conformidade com a guia de execução penal” (Alencar e Távora, 2017, p. 1730).

2. DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Em 2003, por meio da Lei 10.792/2003, fora instituído do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Távora e Alencar (2017, p. 1728), registram o RDD como uma forma de cumprimento de pena fixada em regime fechado, vale dizer, de uma sub-divisão do regime fechado, mais rigoroso e exigente, caracterizando verdadeira sanção disciplinar”. 

Caracterizado pela duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; pelo recolhimento em cela individual; por visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas horas; pelo direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias.

São destinatários desse regime os presos condenados ou provisórios que praticarem fato previsto como crime doloso que se considere falta grave, além da sanção penal cabível. É possível a inclusão de presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade e os que estiverem envolvidos ou participarem (com fundadas suspeitas), a qualquer título, de organizações criminosas, quadrilha ou bando.

A decretação de tal regime é feita somente pelo juiz da execução penal, a requerimento pormenorizado da autoridade administrativa, com oitiva prévia do Ministério Público e da defesa. O prazo para o judiciário é de quinze dias para a decisão, podendo, em casos de urgência, isolar o preso preventivamente por até dez dias, até a decisão judicial ser proferida, sendo tal período computado como período de regime disciplinar diferenciado, de maneira análoga a detração.

O RDD é caracterizado pelo monitoramento eletrônico, utilização de detector de metais e utilização de aparatos de segurança que se pretendem mais eficazes que os utilizados para sanções ordinárias, no interesse da segurança pública. De acordo com Nucci, (2014, p. 960):

Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender às necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos líderes de facções que, de dentro dos presídios brasileiros, continuam a atuar na condução dos negócios criminosos fora do cárcere, além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos delituosos graves de todos os tipos. Por isso, é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso, especialmente do provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no RDD.

3. DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL

3.1. A Pena Privativa de Liberdade

O cumprimento da pena privativa de liberdade pressupõe a prisão do condenado, que é o requisito essencial para expedição da guia de recolhimento. A guia de recolhimento é o documento que define todos os aspectos referentes a pena que será cumprida, de acordo com o artigo 160 da LEP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, o Juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas”.

Muitos juízes utilizam a guia de recolhimento provisória, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, para que, fazendo a execução provisória, o preso já tenha alguns benefícios adiantados. Para tanto, a doutrina aponta como requisito essencial o trânsito em julgado pelo menos para a acusação, em decorrência da proibição da reformatio in pejus no processo penal.

Expedida a respectiva guia de recolhimento, inicia-se o cumprimento da pena privativa de liberdade, durante o qual poderá ocorrer a detração (art. 42, LEP) – um desconto da pena definitiva ou da internação em medida de segurança de caráter definitivo daquele tempo de prisão provisória ou daquele tempo de internação provisória que for cumprido no Brasil ou no estrangeiro – ou a remição (art. 126, LEP) – resgate de um dia de pena para cada três dias trabalhados. De acordo com a Lei de Execução Penal, esta medida somente é possível no cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado ou regime semiaberto, não cabendo, portanto, no regime aberto.

Importante observar que pela Súmula nº 341 do STJ, o tempo de estudo também pode ser utilizado para fins de remição.

Atente-se para o fato de que somente o condenado tem direito a remição, assim, não é aplicável para preso provisório. Contudo, se o diretor do estabelecimento prisional deixar o preso provisório trabalhar, é razoável que lhe seja concedido o tempo trabalhado.

3.1.1. Progressão de Regime

Lei de Execução Penal tem um sistema progressivo – adotado com inspiração no modelo inglês –, o qual estabelece a passagem do preso do regime mais rigoroso para o regime imediatamente menos rigoroso. Tal sistema progressivo é composto de 3 (três) regimes prisionais: a) regime fechado; b) regime semiaberto; e c) regime aberto.

É proibida a progressão por salto, por exemplo, do regime fechado diretamente para o aberto, devendo o detento apresentar bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional, cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, ressarcimento do dano ou a restituição da coisa nos crimes cometidos contra a Administração Pública, para que tenha sua progressão de regime.

3.1.2. Doença Mental Superveniente

A Lei de Execução Penal, em seu artigo 183, com nova redação dada pela Lei 12.313/2010, debruçou-se nos casos em que no curso da execução de penas privativas de liberdade, sobrevenham doença mental ou perturbação da saúde mental, poderá haver a substituição da pena por medida de segurança, sendo decretado de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, Defensoria Púbica ou Autoridade Administrativa.

Para Távora (2017, p. 1749):

Em tal caso, de superveniência de doença mental, o apenado deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. De outra vertente, o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida, hipótese em que o prazo mínimo de internação será de um ano.

A substituição da pena em casos de doença mental é aplicada devido à perda da capacidade de entendimento do condenado, tornando-se nulo o caráter de modificação de conduta.

3.2. A Pena Restritiva de Direitos

Prevê o art.  da LEP que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Portanto, ressalvadas as restrições decorrentes da própria sentença penal e os efeitos previstos da condenação previstos normalmente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, o condenado mantém incólume todos os direitos que lhe assistiam, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Os direitos assegurados aos presos pela legislação infraconstitucional são os inerentes à alimentação, vestuário e instalações higiênicas, ao trabalho remunerado, à assistência material, à saúde, à jurídica, à educacional, social e religiosa, à proteção contra o sensacionalismo, ao uso do nome, à audiência pessoal com o diretor do estabelecimento prisional e de atestado de pena a cumprir emitido anualmente.

No entanto, existem direitos que podem ser atingidos ou restringidos como decorrência direta da condenação: a liberdade de ir, vir e ficar, principalmente no caso de condenação à prisão privativa de liberdade, o direito à naturalização, os direitos políticos, direito à propriedade dos bens adquiridos com o proveito do crime; ao exercício do cargo ou função ou emprego público, exercício de mandato eletivo, ao exercício do poder familiar, tutela e curatela e à direção de veículo automotor. Direitos inerentes à condição de cidadão garantido pelo Estado Democrático de Direito.

Há, todavia, a possibilidade de substituição da pena do condenado de privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nesse caso, o condenado poderá prestar serviços à comunidade, ter interditados alguns de seus direitos, ter limitado o seu fim de semana, efetuar prestação pecuniária, perder bens e valores, ou efetuar o pagamento de pena pecuniária.

É pacificado na jurisprudência que, quando cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a espécie mais aconselhável é a da prestação de serviços à comunidade pelo condenado, mormente considerando seu caráter retributivo à sociedade pelo injusto causado. Há grande expectativa de que seja obtido resultado útil e prático de reeducação, a qual é prerrogativa da própria execução penal, propiciado pela oportunidade, ao menos teórica, de que o condenado preste serviços gratuitos em áreas relativas à sua profissão ou formação, sem que tenha de se submeter a restrições absolutamente ineficazes do ponto de vista pedagógico, tais como a limitação de fim de semana e a interdição temporária de direitos.

Importante é ainda o papel do juiz, quando mantém contato com o apenado, de forma direta, nas audiências de encaminhamento ou de caráter admoestatório, seja por intermédio do diretor de secretaria, do supervisor de execuções penais, ou do assistente social, se existente o cargo na Circunscrição, com o escopo de dar-lhe plena ciência dos seus deveres, bem como da possibilidade de privação de liberdade pela reincidência, pela negligente prestação de seus serviços, ou mesmo pela utilização de meios articulados para evitar o cumprimento da pena restritiva de direito.

No que tange à prestação pecuniária, conforme o artigo 45, § 1º, CP:

A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

3.3. A Medida de Segurança

A finalidade do instituto jurídico da medida de segurança é exclusivamente preventiva, com a finalidade de impor tratamento especial ao inimputável ou semi-imputável que cometeu infração penal, demonstrando com isso sua periculosidade, no intuito de serem evitadas novas ações ilícitas.

Para que o magistrado possa, ao proferir sentença, determinar a aplicação de medida de segurança é necessário que haja prova de que o acusado cometeu fato típico e antijurídico. Assim, se ficar demonstrado que o fato é atípico ou se não houver prova de que o réu cometeu a infração penal, deve ser absolvido sem a adoção de qualquer outra providência, ainda que a perícia ateste tratar-se de pessoa perigosa. Da mesma maneira, se ficar demonstrado que agiu em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.

Necessário também que exista prova da periculosidade do agente em razão de inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou de semi-imputabilidade decorrente de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Conforme Cezar Roberto Bittencourt (2012, p.315), quatro são as diferenças principais entre a pena e a medida de segurança:

a) As penas têm caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.

b) As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.

c) O fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade; a medida de segurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.

d) As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicadas aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.

Estabelece o art. 171 da LEP que, transitada em julgado a sentença que tenha aplicado medida de segurança, será determinada a expedição da respectiva guia de internação ou de tratamento ambulatorial. 

Constatada a cessação da periculosidade, o juízo da execução determinará a desinternação ou liberação do executando. Essa medida, contudo, é sempre condicional, pois poderá ser revertida se, no prazo de um ano, o agente praticar fato indicativo de persistência da periculosidade. Fala-se em mera suspensão da medida de segurança quando da adoção de tal postura.

3.4. Dos Incidentes e Conversões

A partir da redação dada ao art. 44 do código penal, pela Lei 9.714/98, compreenderam-se as atribuições acerca da substituição de penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, substituição esta que deverá seguir o rol dos requisitos trazidos no bojo do artigo mencionado. Távora (2017, p. 1748) versa sobre a temática da conversão de penas privativas de liberdade onde já estão em curso a pena restritiva de direitos e explica as condições para que a mesma se realize:

[...] O que se requer, primeiramente, é que não tenha sido aplicado o artigo 44, do Código Penal, ou, mais precisamente, que o apenado esteja cumprindo pena em regime aberto (não superior a dois anos). Além dessa condição, para a conversão é preciso que o condenado tenha cumprido pelo menos ¼ (um quarto) da pena, bem como que seus antecedentes e personalidade indiquem ser recomendável a providência.

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Existe, ainda, a hipótese da substituição das penas restritivas de direitos por penas privativas de liberdade. Expresso pelo parágrafo quarto do artigo supracitado, ocorrerá tal conversão quando o condenado descumprir, injustificadamente, restrição imposta pelo juiz da condenação, aplicando-se o princípio da detratação, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de reclusão ou detenção, neste sentido, Bitencourt (2010, p. 584) expressa:

A conversão deixou de ser pela pena efetivamente aplicada, independentemente do tempo de cumprimento da sanção restritiva, como ocorria na legislação revogada. Atendendo ao clamor da doutrina e jurisprudência adotou-se o princípio da detração penal, deduzindo-se o tempo de pena restritiva efetivamente cumprido.

O mesmo autor aduz ainda a explicação para o saldo mínimo de trintas dias trazidos no parágrafo quarto do artigo 44 do código penal e entende:

A ressalva referente ao saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão, para permitir a detração, refere-se ao período mínimo de pena restante para cumprir, e não ao período de tempo já cumprido. Saldo é o que falta para cumprir, e não o período de tempo já cumprido. Por isso, qualquer que seja o tempo cumprido, mesmo inferior a trinta dias, deverá ser deduzido da pena a converter, para não cumpri-la duas vezes (2010, p. 585).

O parágrafo quinto do dispositivo em questão trouxe, na sua redação, a possibilidade de que, em casos nos quais sobrevenha condenação consubstanciada em pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplica-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Ou seja, caberá ao magistrado mensurar sobre a possibilidade de continuação da pena restritiva de direitos e, observando a impossibilidade do cumprimento simultâneo, o juiz deverá converter a pena em privativa de liberdade, com o calculo com da nova pena.

O artigo 181 da Lei 7.210/84, por sua vez, traz os cenários em que a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade, nos casos previstos no seu parágrafo primeiro. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida em pena privativa de liberdade quando o condenado não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender a intimação por edital; não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviços; recusar-se, injustificadamente, a prestar serviço que lhe foi imposto; praticar falta grave; sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

O parágrafo segundo trata da pena de limitação de fim de semana, que será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrerem as hipóteses do parágrafo primeiro.

3.5. Da Anistia e do Indulto

Tanto a anistia quanto o indultosão benefícios dados a partir da soberania estatal, sendo aquela de competência do Congresso Nacional e aquele obtido por decreto Presidencial. Disserta Távora (2017, p. 1749):

A anistia é instituto de abrangência preponderantemente coletiva, por se referir a crimes determinados que serão objeto de extinção da punibilidade. O indulto, como ato de clemência do Poder Público, pode ser individual ou coletivo, extinguindo a punibilidade de crimes cometidos pelos apenados contemplados, de acordo com os requisitos que impuser, seja relativamente à época do delito, seja no tocante ao tempo de cumprimento da pena. Em outros termos, o indulto individual é também denominado de graça na Constituição do Brasil.

O indulto coletivo será dado, por mera liberalidade, por decreto presidencial a diversas pessoas que compõe a situação fática englobada pelo decreto, já o indulto individual, também conhecido como “Graça”, será provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da Autoridade Administrativa.

Existe vedação constitucional ao indulto, onde são insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem, de acordo com artigo 5º, XLIII, CF/88.

3.6. Das Autorizações de Saída

As autorizações de saída subdividem-se em dois tipos: as permissões de saída e as saídas temporárias. A permissão de saída mediante escolta é concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso nos casos de pena em regime fechado ou semiaberto, e sua duração será a duração necessária à finalidade da saída, as hipóteses para a permissão são falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; Necessidade de tratamento médico.

As saídas temporárias são concedidas por ato motivado do juiz da execução, após ouvidos o Ministério Público e a Administração Penitenciária, para sua concessão, deverá o preso ter histórico de cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4, se reincidente.

As hipóteses para a saída são para a visita à família, participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social ou frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução. Sua duração será concedida por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano. As condições para a saída estão discriminadas no parágrafo primeiro do artigo 126 da LEP.

4. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Sobre a hipótese de livramento condicional, disserta Távora (2017, p 1758) que é um benefício “que pode ser conferido ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, com o deferimento de sua liberdade sob determinadas condições que devem ser cumpridas sob pena de revogação do instituto”.

Os requisitos subjetivos e objetivos para a concessão do benefício são trazidos no Artigo 83 do código penal, que diz:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - Tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

O juiz deverá ouvir o Ministério Público e o Conselho Presidiário, julgando pelo deferimento ou denegando o pedido. Em casos de deferimento, serão impostas obrigações ao liberado, tais como obter ocupação lícita, comunicar ao juiz periodicamente sua ocupação e não mudar de território da comarca do juízo da execução, sem prévia autorização (casos do Artigo 132 da LEP), poderão ainda, serem impostas outras obrigações, tais quais o recolhimento à habitação em hora determinada, não frequentar determinados lugares e a não mudança de residência sem comunicação prévia.

Nos casos de sentença denegatória ao pedido, poderá interpor Agravo de Execução, com intuito de reformulação em instância superior, em caso de reforma da sentença, os autos baixarão ao juízo da execução, para as providências cabíveis (artigo 135 LEP).

Há casos de revogação, acerca destes casos, explica Távora (2017, p.1759):

O benefício poderá ser revogado obrigatoriamente ou facultativamente. A revogação do livramento condicional será obrigatória se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício, ou por crime anterior, depois de somadas as penas em decisão que as unifique e exceda o limite mínimo de cumprimento de pena para o seu deferimento. De outro lado, haverá possibilidade de revogação (facultativa), caso o liberado deixe de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Nas hipóteses de revogação, não será computada a pena no período em que esteve solto, e nem se concederá, em relação a mesma pena, novo livramento. A revogação será decretada a requerimento do Ministério Público, mediante representação no Conselho Penitenciário, ou de ofício, pelo juiz, ouvido o liberado.

5. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

A suspensão condicional da pena é a possibilidade do juiz suspender, pelo período de dois a quatro anos a execução da pena privativa de liberdade não superior a dois anos nas formas dos artigos 77 a 82 do código penal (artigo 156 LEP), é passível de suspenção nos casos em que o condenado não seja reincidente em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício ou não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Explica Távora (2017, p. 1764):

A possibilidade de suspensão condicional da pena se tornou mais remota depois da reforma penal que possibilitou com maior facilidade a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Assim, a suspensão condicional da pena só terá lugar quando impossível a substituição das penas e presentes os requisitos para a sua concessão, não sendo óbice a tanto o fato de ter sido o apenado condenado anteriormente à pena de multa, consoante vincado na súmula 499, do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 157 da LEP afirma que ainda sim, o juiz ou tribunal, na sentença em que aplicar pena privativa de liberdade, deverá se pronunciar, de maneira motivada, sobre a suspenção condicional, quer a conceda ou denegue. Caso conceda, deverá impor as obrigações trazidas no artigo 78 do Código Penal que são proibições de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização prévia do juiz e o comparecimento pessoal obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Versa o parágrafo segundo do Artigo 158 da LEP que o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvindo o condenado.

Sob a luz da lição, aduz Távora (2017,p.1765):

Na audiência admonitória, designada depois de transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz fará sua leitura ao condenado, advertindo-o sobre as consequências de nova infração penal e sobre eventual descumprimento das condições impostas. É de ver que se o condenado, embora intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias, não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena.

6. REABILITAÇÃO CRIMINAL

A reabilitação criminal compreende o instituto autônomo de declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos, antes atingidos pela condenação. É a reinserção no meio social, regulado pelos artigos 93 a 95 do Código Penal. O instituto é cabível em um único caso, sendo o de inabilitação para dirigir veículo, quando for utilizado como meio para a prática de crime doloso.

A competência para o processamento de tal pedido é o juiz competente da condenação. Tendo em vista não ser caso de cumprimento de pena, não é competente o juízo da execução penal. O prazo para o pedido é de dois anos, a partir do dia em que for extinta a pena ou sua execução seja fundada, devendo ser computado, nesse prazo, o período de prova do sursis e do livramento condicional não revogados.

Para haver o pedido, é necessário que seja indicado o local de residência, e que o requerimento seja instruído com os documentos previstos no art. 744 do Código de Processo Penal:

Art. 744. O requerimento será instruído com:

I - certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior;

II - atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;

III - atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado;

IV - quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;

V - prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.

Cabe ao magistrado, por meio do princípio do livre conhecimento motivado, utilizar seu poder de análise probatória e analisar todos os elementos, de modo sigiloso. Para a decisão proferida concessiva de reabilitação, será previsto um recurso de ofício, com a garantia de todas as garantias processuais.

Deverá o órgão responsável pelos dados concernentes à vida criminal ser notificado acerca das decisões tomadas pelo Poder Judiciário para que seja adicionado à folha de antecedentes, ainda que haja reabilitação, devendo constar sua reinserção em sociedade, sendo garantido o sigilo ao público em geral.

Por fim, é possível que haja a revogação da reabilitação, ex officio ou a requerimento das partes, na hipótese do artigo 95 do Código Penal, ou seja, caso haja nova condenação para o reabilitado como reincidente, por decisão definitiva, a uma pena distinta da pena de multa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo como objetivo principal analisar a procedimentalização referente à atuação jurisdicional e administrativa processual penal no que diz respeito à execução penal, este trabalho desenvolveu-se com base em bibliografia renomada, trazendo à baila percepções de diversos juristas, tanto como doutrinadores, bem como aplicadores do Direito nas supremas cortes brasileiras, com vistas a esclarecer as concepções acerca da execução criminal e suas prerrogativas, a fim de garantir a proteção dos direitos humanos fundamentais.

A previsão constitucional e legal desse procedimento especial tem por objetivo fazê-lo garantia fundamental. No entanto, é com a positivação de tais normas, em respeito ao princípio da reserva legal, que é possível assegurar sua real aplicação, uma vez que a anterioridade legal vem, então, por garantir que o processo de reinserção do condenado em sociedade não se transforme em mecanismo para as mais variadas violações ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, percebe-se que a instituição da execução penal preconiza a participação de diversos órgãos administrativos e judiciais em conjunto como pressuposto inerente da sistematização da aplicação das sentenças e das decisões penais. Tal cooperação se reproduz na atuação do juízo, da população e do Ministério Público como mecanismos de controle da atividade administrativa resultante do jus puniendi estatal. No entanto, critica-se até que ponto as garantias previstas normativa e axiologicamente são aplicáveis ao processo de execução, sem que sua existência implique em mera demagogia.

Por todo o exposto, evidente que a discussão foi de suma importância para a percepção da conjuntura processualista, penal e criminológica de que se reveste a estrutura procedimental da execução penal e, também, para reflexão acerca da função do Estado enquanto responsável pela garantia de uma vida justa e digna aos presos. Isto posto, destaca-se, então, o paradoxo existente entre as condições existentes nos estabelecimentos penais brasileiros e o previsto normativamente, devendo os mecanismos de controle perseguirem a perspectiva da dignidade da pessoa humana, a fim de que se evite que o próprio Estado Democrático de Direito seja o responsável por abusos.

REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 17ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

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BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> . Acesso em 01 de dezembro de 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html> . Acesso em 06 de dezembro de 2017.

BRASIL. Exposição de Motivos nº 213 de 9 de maio de 1983. Lei de Execução Penal. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html> . Acesso em 06 de dezembro de 2017.

BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm>. Acesso em 06 de dezembro de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 611. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2560 >. Acesso em 06 de dezembro de 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

_________________________. Tratado de direito penal: Parte Geral, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.


[1] Graduando do curso de Direito da Universidade Estadual do Maranhão.

[2] LEP – Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

[3] Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

[4] Para orientar a individualização da execução penal, os condenados são classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, classificação esta que é realizada por Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento e que tem o dever de elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. Tal Comissão é presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e I (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade e, nos demais casos, atuará junto ao Juízo da Execução e é integrada por fiscais do serviço social. (TÁVORA, 2017, p. 1703).

[5] CF, art. 5º:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;


 

Como referenciar este conteúdo

NOGUEIRA, Mateus de Carvalho. Uma análise sobre o direito de Execução Penal. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 06 Mar. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/336470-uma-analise-sobre-o-direito-de-execucao-penal. Acesso em: 18 Dez. 2018

 

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