Marília Fernandes Ayres
Resumo:
O direito penal é entendido como ultima ratio, isso significa que a intervenção do Estado é mínima e tutela apenas direitos que são considerados essenciais. No entanto, tem-se observado que sua atuação está bem mais ampla, protegendo direitos não essenciais, adquirindo um caráter de gestão (punitiva). A este procedimento é chamado Administrativização do Direito Penal.
Palavras-chave: Direito penal, ultima ratio, administrativização.
Abstract:
Criminal law is understood as ultima ratio, this means that the intervention of the State is minimal and tutela only rights that are considered essential. However, it has been observed that its action is much broader, protecting non-essential rights, acquiring a character of management (punitive). This procedure is called Administrativization of Criminal Law.
Keywords: Criminal law, ultima ratio, administrativization.
1. Introdução
O presente artigo visa tratar da administrativização do direito penal, entendido como um dos problemas da política criminal atual. Além de melhor compreender em que consiste essa administrativização será analisado também alguns de seus aspectos críticos.
Como o próprio nome sugere, o direito penal tem atuado também desempenhando uma função administrativa, isso significa que há uma maior intervenção do Estado na tutela de direitos que são considerados não essenciais. Para alguns autores, como será visto mais adiante, este é um problema sério que pode prejudicar a sociedade, é o que acontece quando se observa por exemplo, o Direito Penal do Inimigo.
Desta forma, faz-se mister compreender como de fato funciona e como deveria funcionar o direito penal para se esclarecer qual a sua melhor maneira de atuação, buscando melhor proteger os direitos dos indivíduos.
2. Administrativização do Direito Penal:
De acordo com Machado (2012), o processo de globalização, com inovações tecnológicas e científicas, tem contribuído consideravelmente no aumento da lista de crimes estabelecida pelo Código Penal. Isto porque com a maior facilidade de comunicação a interação social está cada vez mais rápida e, contraditoriamente, isto tem elevado o número de conflitos demandando a ação do Estado no sentido de resolver essas novas situações criadas.
O Direito Penal apresenta como característica principal a ultima ratio, ou seja, a intervenção mínima do Estado tutelando apenas direitos essenciais à existência do indivíduo. Isso significa que ele interviria somente quando não houvesse outra forma de interferência estatal no domínio das condutas delituosas realizadas na sociedade. Neste sentido:
[…] a intervenção do Direito Penal somente se legitima enquanto ultima ratio, ou seja, quando insuficientes quaisquer outras formas de intervenção estatal no controle das ações nocivas ao corpo social e comunitário. Por isso, revelando o seu caráter de subsidiariedade, a norma somente deve abranger condutas para as quais, previamente, outras modalidades de intervenção não se mostraram comprovadamente eficazes (PACELLI, 2013, p. 140).
No entanto, há que se observar que o Direito Penal vem realizando um trabalho diferenciado nos últimos anos. Isto porque se tem percebido uma verdadeira expansão de sua atuação no sentido de tutelar uma série de direitos, inclusive os entendidos como não essenciais. Evidencia-se então que o Direito Penal tem deixado de ser ultima ratio para se tornar prima ratio, ou como afirma Sanchez (2011, p. 24) “O processo expansivo do Direito Penal o converte num sistema de gestão primária dos problemas sociais”.
Para melhor esclarecer esse novo mecanismo de ação, faz-se mister destacar que ser prima ratio significa atuar protegendo direitos que poderiam ser tutelados por outros ramos do Direito e que não são básicos nem indispensáveis à existência humana. Posto isso, caracterizar o Direito Penal como prima ratio é reconhecê-lo como a primeira solução cabível para vários conflitos sociais. Ainda neste sentido aduz Machado (2012, p. 68):
Com isso, vê-se que o que se pretende é formar um Direito Penal totalmente funcionalizado, que atue como gestor de riscos e guardião da coletividade, ocorrendo, assim, uma antecipação da tutela penal que caracteriza um direito preventivo calcado nos princípios da precaução e prevenção. Ocorre, entretanto, que os novos rumos traçados pelo Direito Penal estão em sentido contrário à noção tradicional que dele se tem.
Nos dizeres de Silva Sánchez (2013, p. 148) a todo este processo dá-se o nome de administrativização do Direito Penal, visto que deixa de agir somente contra o “fato lesivo individualmente delimitado” para atuar também como um “direito de gestão (punitiva)”. Sendo assim, ele vai exercer um papel tipicamente administrativo. O referido autor (2013, p. 150) esclarece que o Direito Penal desempenha a função de “proteção de bens concretos em casos concretos e segue critérios de lesividade ou periculosidade concreta e de imputação individual de um injusto próprio”. Desta forma, o Estado atua de modo a proteger os direitos que, se violados, causarão uma perturbação significativa à sociedade.
Todavia, quanto ao Direito Administrativo sancionador, Silva Sánchez (2013, p. 150-151) aduz que “persegue a ordenação, de modo geral, de setores da atividade (isto é, o reforço, mediante sanções, de um determinado modelo de gestão setorial)”, explicando que sua função é de tipificar as transgressões e estabelecer as devidas sanções sobre aspectos gerais. Ressalta-se que não se trata da apreciação de um caso concreto, mas sim da análise de “um gênero de condutas” que pode ser danoso às atividades administrativas.
Portanto, pode-se dizer que o Direito Penal moderno atua nos moldes dos dois modelos citados anteriormente, ora tutelando direitos essenciais à existência humana ora aplicando sanções a condutas delituosas gerais (administrativizado).
Neste diapasão, Sanchez (2011) apresenta duas consequências principais da administrativização. Primeiro ressalta o fato de o Direito Penal estabelecer novos tipos penais agindo de forma mais abrangente em áreas que antes eram de responsabilidade do direito administrativo. Outra consequência diz respeito à modificação da função da pena, posto que mediante esse mecanismo moderno ela tem atuado como um aparelho de gestão da delinquência.
Destacou ainda o supracitado autor, que há uma divergência no tratamento a depender do tipo de criminoso. Aplica-se então uma sanção mais forte àqueles que praticam uma conduta mais grave e uma sanção mais leve àqueles que praticam condutas mais brandas, este procedimento é chamado de Direito Penal do Inimigo.
Para Jakobs e Meliá (2007) o Direito Penal se segmenta em dois ramos, o primeiro é destinado ao cidadão que descumpre a lei e que será punido pelo Estado. No entanto, não perderá ele sua qualidade de cidadão, para que possa ser restabelecido na sociedade posteriormente. O segundo ramo, entendido como Direito Penal do Inimigo, é aplicado ao sujeito que tem uma conduta que propicia um maior perigo ao meio social, ou seja, ele é visto como alguém que oferece grandes riscos para sociedade, devido seu comportamento:
A função manifesta da pena no Direito Penal do cidadão é a contradição, e no Direito Penal do inimigo é a eliminação de um perigo. […] Ambos os tipos podem ser legítimos. […] Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 49).
Ainda de acordo com o aludido autor, o direito penal do inimigo apresenta três caracteres importantes; primeiramente observa-se um adiantamento da aplicação da pena, ou seja, é tomada como referência um fato futuro; em seguida constata-se haver a existência de penas desproporcionais e, por fim, verifica-se que há a relativização, ou ainda, eliminação total das garantias processuais.
Como bem observa Machado (2012), é necessário verificar se o desempenho do Direito Penal do Inimigo implica a perda do seu atributo de direito para ser apenas um mecanismo de vingança. Aponta o referido autor, portanto, como solução para este impasse o uso do princípio da proporcionalidade como essencial para sua atuação.
Para Sanchez (2011) a administrativização tem que ser vista como uma patologia, isto porque modifica as características do Direito Penal, utilizando a pena de forma ilegítima. Destaca também as diferenças existentes entre o Direito Penal e o Administrativo, posto que divergem no modo como solucionam problemas envolvendo os mesmo bens jurídicos. Neste sentido, aduz que quando o interesse é de apenas manter a validade formal de normas imprescindíveis para assegurar a prevenção à violação de bens jurídicos, não se faz necessário aplicar penas.
É sabido que os altos índices de violência exigem uma maior tipificação de condutas como forma de melhor assegurar a sociedade, no entanto, “o injusto penal tem que ir mais além da mera desobediência administrativa e implicar um plus que justifique a pena” (SANCHEZ, 2011, p. 40). Nesta senda, o Direito Penal só poderá prevenir riscos futuros se punir devidamente os riscos concretos sofridos no passado. Já o Direito Administrativo vai prevenir riscos gerais. Por isso não é vista como coerente a ideia de um Direito Penal administrativizado.
Posto isto, para concluir esta análise, Hassemer (1999 apud SANCHEZ, 2011, p. 34) afirma que há um:
[…] aumento crescente de amplos setores do direito penal com uma eficácia puramente simbólica: quando os efeitos reais e afirmados não são esperados, o legislador obtém, pelo menos, o ganho político de ter respondido aos medos sociais e às catástrofes de grandes proporções com prontidão e com os meios mais radicais que são os jurídico- penais.
Nesta senda, percebe-se que o Direito penal exerce as funções do Direito Penal clássico e adquire novos papeis, os do Direito Penal Moderno (administrativizado). Todavia não os exerce adequadamente, posto que, tem acumulado muitas atividades e expandido bastante sua área de atuação.
3. Conclusão:
O presente artigo tratou de analisar o direito penal em uma atuação mais ampla, não apenas tutelando os direitos essenciais, mas também protegendo outros direitos, o que se chama de administrativização do direito penal, ou ainda, de direito administrativo sancionador.
Desta forma, o que se percebeu é que há uma maior intervenção do Estado na tutela dos direitos individuais. Isso significa que o direito penal vai agir não somente sobre o fato lesivo individual, mas ainda atuará como um direito de gestão punitiva. Sendo assim, haverá uma modificação na função da pena, porque desta maneira ela funcionará como um aparelho de gestão da delinquência.
Questionou-se então, se assim será possível punir todos os atos criminosos tipificados em lei, se esta é a melhor maneira de solucionar todos os problemas políticos criminais presentes na sociedade e se, desta forma, a violência diminuirá.
Diante de todo o exposto, ficou evidente que a conduta a ser tipificada na lei penal deve ir mais além de uma mera desobediência administrativa, para que o direito penal tenha, de fato, uma atuação mais restrita, deixando que o direito administrativo cuide dos riscos mais gerais.
Referências:
JACKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. 2 edição. Org. e trad. André Luis Callegari; Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007.
MACHADO, Édina Maria dos Santos. A administrativização do Direito Penal em face da sociedade do risco e a flexibilização dos princípios e garantias jurídico-penais. Lumiar: Revista de Ciências Jurídicas. Volume 4, n. 1, 2012. ISSN 1981-4097. Disponível em: <http://www.revistas2.uepg.br/index.php/lumiar>. Acesso em: 1 de maio de 2017.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17ª ed. rev. e ampl. atual. São Paulo: Ed. Atlas, 2013.
SANCHEZ, Bernardo Feijoo. Sobre a “administrativização” do direito penal na “sociedade do risco”. Notas sobre a política criminal no início do século XXI. Revista Liberdades – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Nº 7, 2011. ISSN 2175-5280. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/84-ARTIGO>. Acesso em: 1 de maio de 2017.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luis Otávio de Oliveira Rocha. 3º ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2013.