1.0 INTRODUÇÃO
Este fichamento abordará o tema da negociação, da mediação e da arbitragem. Ele trará parâmetros e considerações sobre o tema, informações explicativas e o histórico do surgimento do tema.
O fichamento abordará também a relação da arbitragem com a sociedade atual, o que é feito para a solução dos conflitos e as dificuldades apresentadas na sua confecção.
Colocaremos em pauta como é escolhido o juiz arbitral, a sua relação com os órgãos arbitrais e como ele administra a sua posição perante o litígio a fim de fornecer um perecer completamente parcial.
Iremos relacionar a arbitragem com o direito, com o Estado e os órgãos do Poder Judiciário. O trabalho trará também as vantagens e desvantagens da prática da arbitragem e os problemas que ela enfrenta para se manter, além da sua relação com os problemas sociais e econômicos.
2.0 Considerações Sobre as Formas de Resolução de Conflitos
A sociedade visando a sua auto-proteção criou mecanismos de auto-defesa que servem para assegurar a sua sobrevivência. A origem destes mecanismos estão inseridos na concepção do que é justo e correto ligadas principalmente aos princípios religiosos e sociais que foram formados e desenvolvidos durante a sociedade primitiva.
Diante dos conflitos criados na formação da sociedade surgiu então o direito, ao qual busca estabelecer um caminho de conduta aceitável pela sociedade, ao qual também busca administrar e acabar com estes conflitos levando a harmonia a todos os integrantes do grupo social.
É através das funções legislativas do Estado que o direito cumpre com o seu papel que é o de agente regulador da sociedade. O direito busca que se façam valer todas as condutas sociais criadas pela própria sociedade, acompanhando todo o seu comportamento.
As opiniões existentes em todos os integrantes da sociedade não são iguais, por isso os constantes conflitos entre o que é certo e o que é errado, a união e a desunião de interresses, trazem à tona o direito.
A diferença de religiões, o medo, a dúvida, as diferentes opiniões, podem gerar conflitos entre diversos setores e diversas pessoas existentes na sociedade. As soluções para os conflitos podem ser resolvidas de forma autocompositivas ou heterocompositivas. A forma autocompositiva é aquela em que a própria parte interessada com ou sem a ajuda de uma terceira pessoa encontra através de um consenso, uma conversa, uma maneira de solucionar o problema. Na forma heterocompositiva, o comflito é administrado por um terceiro, que é escolhido ou não pelos conflitantes, que tem o poder da decisão, sendo essa decisão vinculada entre as partes conflitantes.
Conforme podemor ver acima, podemos perceber que na heterocomposição o poder de decisão pertence a um terceiro, enquanto que na autocomposição o poder de decisão pertence as partes. A transação , a renúncia, a mediação, a conciliação e a desistência são exemplos de autocomposição, enquanto a arbitragem e a forma judicial são exemplos de heterocomposição.
2.1 Autotutela
A autotutela determina a solução dos problemas através da coação, da força e não do diálogo, ela pode apresentar-se de forma física, econômica ou social.
Através do avanço da sociedade o Estado passou a ser o dono da coerção e o principal controlador dos conflitos existentes na sociedade.
A legítima defesa, o estado de necessidade, a greve e o desforço pessoal são exemplos de autotutela.
2.3 Transação
A transação foi criada para a resolução dos conflitos entre as partes a partir de uma negociação direta visando por um ponto final no conflito. A transação não existirá sem que algo seja cedido ou concedido por ambas as partes.
A igualdade entre as vantagens não é necessária, pois somente os envolvidos podem conceder ou não vantagens e assumir ônus com a finalidade de por um fim a disputa.
A possibilidade ou a existência de um conflito entre as partes também são elementos fundamentais para a transação, pois ela tem como finalidade a extinção de problemas e no caso de não existir o conflito mas sim o acordo entre as partes estaremos a frente de um contrato e não de uma transação.
2.4 Mediação
Na mediação há a existência de um terceiro, que será designado pelas partes que será o mediador. Esta terceira pessoa que atua no processo sem ser uma das partes só observa sem ter o poder de decidir o conflito, ele simplesmente apazigua as partes e as ajuda a acharem uma solução satisfatória para o final do problema.
A doutrina estipulou algumas características necessárias para a mediação, entre elas estão a participação de uma terceira pessoa que será imparcial, ao qual conquistará a confiança e a aceitação das partes, esta pessoa terá o poder de intervenção caso seja necessária.
Para que uma terceira pessoa possa atuar no processo de mediação ela deve ser imparcial e deve ter o objetivo de religar o diálogo entre as partes envolvidas no litígio. A observação e a eqüidistância do mediador são questões importantes na mediação, para que assim se possam atrair as partes do litígio para um diálogo e finalmente atuar no estabelecimento da comunicação entre as partes envolvidas. Se por acaso o mediador não for considerado imparcial pelas partes, dificilmente irá conseguir criar um vinculo de confiança e respeito com as partes, o que tornará quase impossível ele atuar como intermediário, não sendo possível assim ele atuar como apaziguador na resolução dos conflitos.
Para que exista a mediação é necessário a aceitação de um terceiro que atuará como mediador do conflito. A aceitação implica também na aceitação das partes a sua presença e posteriormente as suas palavras, para que assim eles possam ouvir e pensar sobre as idéias e sugestões apresentadas por ele. Não existe como se desenvolver um processo de mediação sem a confiança e o respeito ao mediador, esta relação deve ser criada pelo próprio mediador e deverá permanecer por todo o processo. Se o respeito e a confiança forem conquistados, o mediador terá a oportunidade de apresentar as partes as vantagens e desvantagens, a importância ou não de se buscarem uma solução construtiva para ambos, colocando assim um ponto final no conflito.
O mediador não pode obrigar as partes a resolverem os seus problemas, pois elas participam voluntariamente da mediação, isto é, participam porque querem e podem desistir a qualquer momento de continuar se quiserem. Todas as decisões na mediação cabem aos participantes, não ao mediador, ao mediador cabe a ajuda na construção de respostasque sejam satisfatórias para ambos e que estejam favoráveis e de acordo com a justiça.
2.5 Conciliação
Na conciliação assim como na mediação existe a participação de um terceiro, que não poderá intervir na vontade das partes, ele apenas irá propor soluções para o problema, cabendo a decisão final as partes envolvidas.
Cabe ao conciliador encontrar um fator comum para as partes seja na renúncia, na submissão ou na transação para a solução dos problemas. O conciliador tem que tentar de tudo para que as partes não desistam de resolver o litígio.
A conciliação pode ser judicial ou extra-judicial. Na conciliação extra-judicial busca-se a solução do problema antes que o mesmo seja levado a justiça, já a conciliação judicial é desencadeada dentro do processo judicial, sendo através da decisão do juiz, que age como conciliador, a obtenção de uma solução para as partes para o fim do conflito, para que assim seja evitado uma decisão obrigatória do mesmo ao qual ambas as partes tem que acatar e aceitar.
Devido a aproximação é natural que se faça confusão entre mediação e conciliação, porém uma se concentra nas pessoas e na construção de uma solução em que ambos se achem vencedores, já a conciliação se concentra no objeto da disputa, independente da satisfação das partes.
2.6 Outras formas de resolução de conflitos
a) facilitation: Esta autocomposição se classifica com um terceiro imparcial que ajuda os grupos em conflitos a almejarem as suas metas.
b) fact-finding: É um terceiro imparcial que faz um parecer contendo a perspectiva do ocorrido que lhe foi apresentado, fatos contraditórios entre os agentes em conflito.
c) mini-trial: É usado por empresas e órgãos governamentais. Os advogados apresentam a sua posição diante dos dirigentes dos órgãos governamentais e empresas, para que assim eles possam fazer uma negociação entre os pontos divergentes dos conflitos e chegarem posteriormente a uma solução que resolva os conflitos.
d) court annexed arbitration: É a combinação entre a arbitragem que é obrigatória e a justiça. Neste caso a decisão do árbitro estará ligada ao duplo grau de jurisdição perante o órgão do poder judiciário. A arbitragem é menos formal e mais rápida que na arbitragem normal buscando sempre uma solução satisfatória o mais rápido possível.
e) rent a judge: É uma solução de conflitos muito próxima da arbitragem, porém difere da mesma por não ser dado ao julgador o poder de decidir diretamente sobre o litígio, a sua decisão é baseada na equidade e nos precedentes legais do direito e é sigilosa.
2.7 Forma Judicial
A solução de litígios através de juízes surgiu no direito romano. Na idade média com o surgimento do absolutismo houve um crescimento na utilização da forma judicial para a solução de conflito, o juiz passou a apresentar formas de persuasão e coerção mais acentuadas para fazer com que as partes litigantes a adotarem o comportamento esperado pela decisão judicial seguindo assim o comportamento aguardado pelo direito e a sociedade.
3.0 Arbitragem
É a conversa e o julgamento de um litígio entre duas ou mais pessoas visando sempre uma relação de direitos que é realizada diante de um árbitro. O árbitro é escolhido sempre pelas partes e a sua escolha influi na exclusão do Poder Judiciário na decisão do conflito. Na arbitragem a sentença do arbitro liga as partes e pode ser levada para o Poder Judiciário. Na arbitragem também a solução do problema é realizada por um terceiro que é escolhido como árbitro através de um órgão colegiado de julgadores chamado de Tribunal Arbitral.
3.1 Histórico
Através de textos antigos podemos observar que a arbitragem sempre foi muito utilizada na solução de conflitos privados ou entre os Estados.
Os gregos, os Hebreus, os Romanos, dentre outros, sempre utilizaram muito a arbitragem nas disputas de direito privado. Na idade média a arbitragem continuou a ser utilizada como forma de solução de problemas juntamente com a justiça que era comandada pelos senhores feudais e pela igreja. No período absolutista e depois no Estado Moderno pós revolução francesa, a arbitragem ficou esquecida, sendo nesta época muito utilizada a forma judicial para a solução dos problemas privados. No final do século XIX e no começo do século XX a arbitragem voltou a ser utilizada principalmente no ramo do comércio internacional e depois foi criando espaço na decisão de controvérsias, voltando assim a ser também utilizada nos problemas privados internos.
No Brasil a arbitragem é conhecida desde o século XV, pois foi difundida pelos portugueses. Os portugueses dentre outras coisas trouxeram as formas de resolução de conflitos que eles conheciam e utilizavam em Portugal. A arbitragem no Brasil atualmente, por ter sido pouco difundida, é pouco utilizada tanto pela sociedade como pelos juristas, entretanto as empresas brasileiras que possuem negócios no exterior passaram a utilizar a arbitragem para a solução de conflitos, principalmente naqueles originários através de contratos celebrados entre empresas multinacionais e estrangeiras.
3.2 Classificação da arbitragem
A arbitragem pode ter diversas classificações, dentre as mais destacadas temos a voluntária ou obrigatória, a arbitragem ad hoc ou institucional, a arbitragem formal ou informal, arbitragem de direito ou de equidade e a arbitragem nacional ou internacional.
A arbitragem voluntária é aquela que esta presente, como o nome já diz, na vontade das partes, já a arbitragem obrigatória vem de uma imposição da lei. A arbitragem ad hoc é aquela que cria, organiza e estipula ordens relativas ao processo arbitral até que seja julgada a sentença, já a arbitragem institucional é dirigida por uma instituição de arbitragem pública ou privada, nacional ou internacional. A arbitragem de direito esta ligada ao direito positivo ao qual o arbitro só decide a sentença fundamentado no justiça. Na arbitragem formal a justiça é quem regula as regras processuais de ordem pública e na arbitragem informal existe a forma livre que é presa a poucas regras. Finalmente na arbitragem nacional não existe fatos ligados a outra ordem jurídica arbitral estrangeira, já a arbitragem internacional ocorre justamente pela extraterritorialidade na decisão de problemas.
3.3 As vantagens da arbitragem
Uma das vantagens da arbitragem é que as partes em litígio têm o poder de escolher o seu julgador, sendo que a autorização e os limites para a escolha do arbitro estão colocadas no ordenamento jurídico de cada Estado. Esta faculdade de escolha permite que cada um indique o órgão ou indivíduo que julguem capazes de decidir o problema.
O nosso ordenamento jurídico permite que cada um escolha o procedimento que quer seguir na arbitragem e este procedimento deverá ser seguido pelo árbitro, isto faz com que o processo da arbitragem seja bem mais rápido que o usual, simples e bem flexível, facilitando na solução dos conflitos.
No que diz respeito a uma das regras da arbitragem, ela é sigilosa e confidencial, pois as partes buscam a resposta aos conflitos, uma solução independente de opiniões alheias e pressões externas, as quais são muito comuns nos processos jurídicos comuns, aos quais não são protegidos pelo sigilo imposto pela arbitragem.
Existem ainda muitas criticas referentes a arbitragem, como os custos econômicos elevados que são submetidos aos órgãos institucionais de arbitragem, os excessivos métodos de intervenção e controle da arbitragem pelo Poder judiciário, dentre outros.
3.4 Natureza jurídica da arbitragem
Existem duas correntes doutrinárias que se destacam, a primeira chama-se contratualista e sustenta a tese de que a natureza jurídica da arbitragem é simplesmente contratual, já a segunda corrente que se destaca é a publicista, ela visa que a sentença arbitral é o foco da arbitragem. Existe uma terceira corrente que também se sobressai ao qual diz que a natureza jurídica da arbitragem é mista, isto é contratual e jurisdicional ao mesmo tempo.
3.5 Arbitragem e acesso à justiça
A arbitragem torna-se ainda mais complicada quando diz respeito a acesso a justiça, ao direito, a globalização e também a crise do judiciário.
Existem fatores que restringem o acesso da população a justiça como as desigualdades sócio-econômicas; a falta de informação das pessoas e da coletividade sobre os seus direitos e obrigações; não conhece as suas limitações na legitimidade de agir; a capacidade postulatória normalmente restrita ao advogado; os problemas criados na organização do processo como a lentidão, o formalismo, a demora na prestação jurisdicional e o custo e os problemas referentes ao aparelhamento do poder judiciário, dentre muitos outros existentes.
Atualmente o Estado não se preocupa só com a melhoria do acesso da população ao poder judiciário, se preocupa também com o acesso a uma ordem jurídica justa. A sociedade ao qual vivemos e que esta sempre sofrendo diversas mudanças ao longo do tempo, esta sempre a frente de situações novas e inesperadas que a fazem criar e se adequar constantemente a novas mudanças e transformações de formas de resolução para o fim dos conflitos existentes, criando assim novos meios pacíficos de se levar o meio social. A arbitragem é um dos meios utilizados pela sociedade para a solução destes conflitos, porém ela não é a única resposta para as dificuldades de acesso da população ao judiciário, dependendo do tipo de conflito a arbitragem pode ser tecnicamente ou economicamente inviável, por isso ela deve ser conhecida apenas como um dos caminhos a serem percorridos para se chegar a uma solução.
3.6 Autonomia da vontade na arbitragem
Na arbitragem a autonomia da vontade é destacada, já que a livre manifestação de vontade das partes é quem cria livremente o negócio jurídico e o seu conteúdo, porém essa autonomia da vontade não é absoluta e sofre muitas restrições principalmente pela ordem pública.
3.7 Ordem Pública
A ordem pública é o conjunto de regras de direito que reflete os interesses jurídicos e morais que cada Estado resolve preservar. Existe uma ordem pública interna e outra internacional. A interna abrange o controle da autonomia da vontade no que diz respeito a celebração de contratos que são contrários aos princípios e valores do ordenamento jurídico de cada Estado. A ordem pública internacional é incerta.
3.8 Convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem é um acordo de vontades estabelecido muitas vezes por escrito ao qual estabelece que os litígios presentes e futuros vindos de relações contratuais ou extracontratuais venham a ser abordados através da arbitragem.
Temos algumas características fundamentais como: capacidade de contratar; natureza contratual; forma escrita; manifestação de vontade; limites de arbitrariedade; os limites da competência do árbitro e as normas que estão atingindo os litígios já existentes e os que ainda irão surgir.
Na convenção de arbitragem temos aspectos da teoria geral dos contratos como a onerosidade, a consensualidade e a bilateralidade. No que diz respeito a capacidade de contratação os que praticam a convenção de arbitragem precisam ter a capacidade legal exigida pela lei para realizar contratos e posteriormente para solucionar problemas.
No que diz respeito a forma escrita, ela serve como prova de existência e conteúdo da convenção, pois impede que hajam incertezas no que diz respeito as partes celebrantes e o objeto do contrato arbitral.
O pacto arbitral limita também a competência do árbitro para a solução do conflito e afasta a competência do órgão do Poder Judiciário, pois a arbitragem é especial, pois ela desvia a jurisdição originariamente exercida pelo Poder Judiciário para o árbitro.
3.8.1 Cláusula compromissória
Na realização de um contrato os interessados podem querer entregar somente ao árbitro e não ao Poder Judiciário o poder de resolver os seus problemas atuais, eventuais ou futuros referentes a uma relação jurídica contratual mal sucedida, este tipo de cláusula que estabelece a competência do árbitro tem o nome de cláusula compromissória. A cláusula compromissória pode ser colocada tanto como cláusula contratual, como ela pode estar prevista em um documento anexo fazendo referência ao contrato ao qual ela se encontre submetida, ela pode ser autônoma também perante o mesmo.
Existe uma diferença entre o conteúdo e o objeto da cláusula compromissória e do contrato principal, para que assim se possa sustentar a sua autonomia. O princípio da autonomia da cláusula compromissória diz que a mesma encontra-se vinculada a regras jurídicas próprias no que dizem respeito a sua validade, regras estas diferentes da do contrato principal, o que diz que mesmo com eventuais nulidades do contrato principal as mesmas não gerarão automaticamente a nulidade da cláusula compromissória. Em relação ao princípio da autonomia caberá ao árbitro julgar inicialmente sobre as questões que são relativas a validade da cláusula compromissória.
Outro princípio importante da arbitragem é o princípio da competência-competência, ao qual assegura ao árbitro a competência para julgar a sua própria competência em apreciar o problema que lhe é enviado.
Porém os princípios da competência-competência e da autonomia não devem ser interpretados como absolutos e não devem ser adotados necessariamente em todos os casos.
A maior vantagem da cláusula compromissória é que não importa quantos problemas possam vir a surgir, que eles serão resolvidos pelo árbitro desde que respeitados os limites legais de validade da cláusula compromissória e de arbitrariedade do litígio.
3.8.2 Compromisso arbitral
O compromisso arbitral determina a competência após o surgimento do litígio. As características contratuais serão as mesmas da cláusula compromissória, porém com exceção da aleatoriedade e da execução diferida.
3.8.3 Requisitos de validade da convenção de arbitragem
Para que a convenção de arbitragem tenha validade jurídica é preciso que contenha alguns requisitos de validade existentes no ordenamento jurídico, estes requisitos estão sempre vinculados a pelo menos um Estado, sendo que o não cumprimento destes requisitos levará a convenção de arbitragem à nulidade.
Na esfera internacional, os requisitos referentes a arbitragem também são exigidos. No que diz respeito a validade da convenção a mesma deverá estar de acordo com as normas do ordenamento jurídico ou dos tratados internacionais, pois os requisitos são os mesmos exigidos na elaboração de um negócio jurídico, ou seja: deverá ser de forma prescrita e não proibida em lei, deverá possuir a capacidade das partes e objeto lícito.
3.8.3.1 Forma escrita
Em diversos acordos internacionais a forma escrita é exigida pela convenção de arbitragem. A forma escrita presume o entendimento das partes através de documento escrito, com este tipo de documento é mais fácil a comprovação do conteúdo e da existência da convenção de arbitragem. Temos como exemplos deste tipo de documento cartas, telex, fax,telegramas, correio eletrônico.
É através da escrita que se cria a competência do árbitro para a resolução do problema, o documento escrito é a garantia da prova cabal da existência da vontade das partes na escolha da arbitragem como o melhor meio para ser feita a solução do problema, afastando assim o judiciário.
3.8.3.2 Capacidade e consentimento das partes
A convenção de arbitragem para ter validade deve ser feita por pessoas capazes, através da manifestação de vontade. A capacidade das partes implica no reconhecimento jurídico de que as partes têm o direito de realizar a opção de vincular-se ou não a uma obrigação de natureza jurídica contratual-processual, pela qual as pessoas se comprometem a resolverem os problemas atuais ou posteriores através da arbitragem.
A capacidade das partes é exigida na arbitragem independentemente da pessoa ser física ou jurídica, de direito público ou de direito privado. No que diz respeito aos atos industriais e comerciais a arbitragem é muito utilizada pelos Estados, porém no que diz respeito a atos de autoridade a arbitragem é raramente permitida pelos Estados aos seus órgãos públicos, ficando os mesmos sujeitados ao poder judiciário.
Problemas referentes ao não consenso das partes podem existir como aqueles ao qual não esta clara a escolha da arbitragem como forma de resolução de conflitos, o consentimento deve abrangir também a matéria que deverá ser objeto da arbitragem ou seja as matérias que as parte desejam ver resolvidas pela arbitragem.
3.8.3.3 Objeto lícito – arbitrabilidade
A arbitrabilidade controla a possibilidade que determina se determinada questão poderá ser objeto da arbitragem ou não, independentemente se forem questões de direito público ou privado.
No que diz respeito ao direito privado cada Estado estabelece na sua legislação o que pode e o que não pode ser fruto de arbitragem, sendo que os assuntos que não estão sujeitos a arbitragem são chamados de assuntos de direitos indisponíveis, enquanto que os outros assuntos que são liberados pelo ordenamento jurídico e são feitos livremente pelos seus titulares são os assuntos de direito disponíveis.
3.8.4 Elementos da convenção de arbitragem
Tudo o que é estipulado na ordem jurídica como conteúdo obrigatório da convenção de arbitragem, deve estar colocado na convenção sobe pena de impedi-la de produzir qualquer efeito jurídico. A convenção deverá ser escrita de maneira clara, objetiva e direta, demonstrando assim a intenção das partes em acatar a arbitragem e afastar a competência do Poder Judiciário com relação a solução do conflito. A convenção de arbitragem que é feita e manipulada de forma escura, obtusa, contraditória, duvidosa, ou que gere qualquer dúvida com relação a escolha da arbitragem pode desencadear no comprometimento da própria manifestação de direito e consentimento das partes.
O número de árbitros que devem atuar no processo arbitral é livre, cabe as partes designar o seu número, isto é, quantos querem. Algumas vezes as legislações dos Estados limitam a autonomia de vontades ao determinar que seja escolhido um número certo de árbitros.
A arbitragem had hoc precisa de formulação, negociação e a indicação de regras procedimentais e processuais estabelecidas pelas próprias partes envolvidas no litígio.
Já a arbitragem institucional faz com que as partes acatem as regras processuais e procedimentais previamente estabelecidas em um regulamento de arbitragem de uma instituição indicada para o julgamento de determinada demanda, neste caso a liberdade de vontade se limita a escolha do local institucional responsável pela resolução do conflito; no caso ainda da arbitragem institucional a substituição do arbitro se da pelo regulamento. Nos casos de escolha de pessoas intuito personae, isto é, aqueles caos em que as partes escolhem um determinado arbitro em razão de sua qualidade pessoal, e convencional, imediatamente existirá a impossibilidade da sua substituição, fazendo com que assim seja extinta a convenção de arbitragem.
Toda convenção de arbitragem deverá possuir um lugar ao qual irá denominar de sede, este lugar será dentro de um Estado qualquer. A escolha do lugar da arbitragem não irá interferir nos atos do processo arbitral.
Na convenção de arbitragem poderá ser definido também o idioma, que será definido de acordo com as partes dependendo da nacionalidade das partes, do árbitro, do lugar da sede,e os lugares aonde possam ser analisados o processo arbitral. Em casos especiais a arbitragem poderá conter vários idiomas, utilizados na prática de determinados atos processuais.
As regras de procedimento também podem ser escolhidas, e dentre elas destacamos a forma de apresentação das alegações tanto iniciais como as de resposta, a produção de provas, a representação das partes, modo de tomada das decisões e muitos outros.
3.9 Árbitro
O arbitro geralmente é escolhido pelas partes e pode ser pessoa natural ou jurídica. Ao arbitro cabe a função de resolver questões existentes entre as partes. Seu dever é utilizar todo o seu saber técnico e intelectual afim de proferir uma decisão justa que tenha caráter vinculativo entre as partes envolvidas, ao qual será chamado de sentença arbitral.
A relação jurídica entre o arbitro e as partes surge quando o mesmo aceita o encargo, ele terá direitos e deveres a cumprir, dentre eles destacamos a obrigação de respeitar o sigilo do procedimento, a obrigação de atuar com imparcialidade no processo, de atuar com discrição, diligência e competência e outros.
O árbitro poderá julgar cada caso baseado em regras de direito ou na equidade, o mesmo irá estabelecer o que mais estiver de acordo com cada caso.
3.9.1 Requisitos para ser arbitro
Qualquer pessoa pode atuar com arbitro, porém existem elementos limitadores para que se possa exercer a função, esses elementos estão inseridos na ordem jurídica de cada Estado ou na convenção de arbitragem.
A capacidade civil e a penal são elementos exigidos pelo ordenamento jurídico para se tornar arbitro, porém existem outros como a qualificação e experiência profissional, a imparcialidade e independência, a nacionalidade, a confiança das partes e a conduta ética do arbitro, são mais alguns requisitos exigidos para a aplicação da função.
3.9.2 Composição do juízo arbitral – indicação, aceitação e substituição do arbitro
A composição do juízo arbitral começa com a indicação do arbitro e conseqüentemente com a sua aceitação. Tornar-se-á nula a escolha de qualquer arbitro que não respeite o equilíbrio do poder e a capacidade de manifestação por igual das partes na escolha do arbitro.
É preciso também que se opte pela arbitragem ad hoc ou institucional e ainda indicar o numero de árbitros a participar do processo. O arbitro único tende a agilizar o processo, é mais ágil e menos oneroso, já a escolha de mais de um arbitro traz a morosidade do processo, pois a responsabilidade do processo é compartilhada, repartindo assim as atribuições e decisões.
A indicação do arbitro é essencial na arbitragem, enquanto não existir a aceitação do arbitro não existira vinculo entre as partes. A aceitação do arbitro pode ser escrita ou oral, tácita ou expressa.
Depois que o arbitro aceita a responsabilidade, outro fatores podem ocorrer para gerar a sua destituição do encargo, isto é, o arbitro pode ser afastado, substituído, pode ter suspeição ou impedimento por acordo entre as partes, por morte, por invalidez ou pela renúncia. Em qualquer destes casos a composição do juízo arbitral é atingida, fazendo com que o arbitro escolhido em primeira instancia seja substituído para que a arbitragem possa seguir adiante.
3.9.3 Responsabilidade civil do arbitro
A obrigação jurídica assumida pelo arbitro perante as partes é uma obrigação de resultado e é sustentada pela doutrina. Neste caso o arbitro se obriga a colocar a disposição das partes todo o seu conhecimento, toda a sua perícia, toda a sua capacidade e aptidão para a resolução do caso. O arbitro também assume a obrigação de proferir também uma sentença final arbitral dentro dos limites fixados na convenção de arbitragem e no ordenamento jurídico.
A responsabilidade civil do arbitro pode ser comum, ou restrita a dolo ou culpa grave. A responsabilidade civil comum é aquela que decorre da conduta do arbitro no exercício da sua função, ao qual ele age com culpa ou dolo, adotando uma conduta intencional, negligente, imperita ou imprudente que cause prejuízo as partes. A responsabilidade civil restrita a dolo ou culpa grave abrange características especiais da situação abordada, fazendo com que o arbitro só seja responsabilizado se praticar dano em razão de uma conduta intencional, ou em razão de culpa grave, extinguindo assim a responsabilidade a mera imprudência, imperícia ou negligencia.
A responsabilidade civil do arbitro também pode atingir a instituição de arbitragem em casos em que o mesmo tenha sido indicado pela instituição. Nos casos em que os árbitros são escolhidos pelas partes do processo, entende-se assim que não existe responsabilidade solidária, já que a escolha foi realizada diretamente pelas partes por livre vontade, cabendo assim a investigação do arbitro escolhido.
3.10 Processo e procedimento arbitral
Procedimento arbitral é o modo pelo qual o juízo arbitral se desloca para atingir o seu fim. O procedimento e o processo arbitral devem resultar num mérito para as partes e precisa ser realizado dentro de um limite de tempo.
3.10.1 Regras aplicáveis ao processo e ao procedimento arbitral
O procedimento arbitral é organizado pelo arbitro de acordo com as regras pré estabelecidas. São regras procedimentais que apóiam o juízo arbitral, determinando a conduta do arbitro e das partes e de eventuais auxiliares e peritos estabelecendo sempre uma forma e um prazo ao qual as condutas devem ser estabelecidas.
A escolha das normas de procedimento pelas partes possibilita a realização de uma arbitragem mais flexível ou mais rígida, com maior ou menor grau de celeridade e de segurança jurídica. Existem casos especiais em que as partes não estabelecem as regras por não haver um consenso entre as partes, nesses casos existe a necessidade de indicação de regras para regulamentarem o procedimento arbitral.
As regras escolhidas no procedimento arbitral de maneira alguma podem afetar os princípios da justiça processual comum e aos ordenamentos jurídicos, que são matérias de ordem pública, dessa forma irá se garantir que independentemente das regras escolhidas, o procedimento arbitral seja garantido por princípios processuais que assegurem o seu desenvolvimento visando um julgamento justo.
As partes podem ser representadas por seus advogados no processo se assim as regras permitirem durante o procedimento arbitral, a representação das partes por seus advogados também poderá gerar um processo mais formal e mais moroso ao processo. Os advogados não poderão criar obstáculos jurídicos desnecessários ao processo e deverão dominar o idioma usado na arbitragem, principalmente em uma arbitragem internacional.
3.10.2 Alegações iniciais e exceções no procedimento arbitral
As alegações iniciais devem ser apresentadas num prazo determinado pelo arbitro. Com as alegações iniciais as partes devem recolher todas as provas que possuem referentes ao processo, visando assim proporcionar que arbitro inicie a formação do seu convencimento. Durante o processo as partes não podem anexar pedidos extras aos já relacionados nas alegações iniciais.
Depois das alegações iniciais, a parte contraria é notificada pelo arbitro para em um prazo estipulado apresentar a sua resposta e eventualmente recorrer.
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