EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DO TRABALHO DE ….. ESTADO DO …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em face de:
EMPRESA ……….., CNPJ nº ………, rua ……….n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
A presente demanda foi submetida à Comissão de Conciliação Prévia, de que trata a Lei nº 9958/00 ( certidão negativa de conciliação anexa – doc …..).
DO MÉRITO
1. DO CONTRATO DE TRABALHO
A reclamante foi admitida pela primeira reclamada em …. de ………. de ……. tendo sido dispensada, sem justa causa, em … de ……….. de ……….. A maior remuneração percebida durante o pacto laboral foi de R$ ……….
Desempenhava as funções de assistente gerencial.
2. DA SOLIDARIEDADE DAS RECLAMADAS
A reclamante, de fato, foi admitida pela primeira reclamada. No entanto, tratando-se de empresas do mesmo grupo econômico, utilizavam-se dos préstimos da reclamante, sendo que a segunda beneficiava-se pela venda de seguros, conforme restará informado a seguir.
Assim, verifica-se a autorizadora do artigo 2º, § 2º, da CLT, de forma a autorizar a formação do litisconsórcio passivo.
3. DIFERENÇAS SALARIAIS E DE REFLEXOS
3.1. DECORRENTES DE REDUÇÃO IMOTIVADA DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL
A gratificação semestral da reclamante, estatuída pela primeira reclamada e constante nos Acordos Coletivos do Trabalho, durante os anos, vem sofrendo sucessivas reduções.
Assim, a Reclamante faz jus a perceber as diferenças salariais provenientes das constantes reduções da gratificação semestral, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, prêmios, gratificações, anuênios, e verbas rescisórias, pois esta configura redução salarial ilícita, que fere ao princípio de que todas as vantagens conquistadas pelo trabalhador durante a relação de emprego, aderem ao contrato de trabalho para todos os efeitos.
Salienta-se, que neste caso, inexiste prescrição total, vez que a relação entre o ato ilícito e seus efeitos, prolongou-se até a data da rescisão do contrato de trabalho. A violação do direito jamais prescreve, o que prescreve é o direito de reclamar os efeitos (diferenças sobre o valor pago e o devido), se alcançados pelo prazo prescricional.
Não há que se falar em prescrição legal, pois prescritas estão somente as diferenças exigíveis no período anterior ao quinquênio do ajuizamento da presente Reclamatória, a teor das súmulas 51, 198 e 294 do Tribunal Superior do Trabalho, respeitado o direito adquirido pela obreira em mais de … anos de Banco (quando da redução), que não pode em momento algum ser violado pelo Empregador, sob pena de configurar fraude à legislação trabalhista, nula em todos os efeitos, a teor do artigo 9º da CLT e da justa orientação do Superior Tribunal do Trabalho.
“O deferimento, pela empresa, de um benefício que tenha cunho salarial, vinculado a que seu destinatário satisfaça condição cujo implemento dependa exclusivamente do arbítrio de quem o instituiu, há que ser entendido como defeso em lei, esbarrando nas disposições do art. 115 do CC.” (TST, E-RR 172/83, Marcelo Pimentel, ac. TP., 1.659/87)
“GRATIFICAÇÃO AJUSTADA. A gratificação contratualmente ajustada é salário, por isso não podendo sofrer qualquer alteração em prejuízo do empregado. O direito adquirido não pode sofrer diminuição pecuniária, seja com a supressão, seja com o congelamento dessa gratificação.” (TRT-RJ, RO 7.355/87, Roberto Davis, Ac. 4ª T.).
3.2. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL À REMUNERAÇÃO
Existem diferenças salariais devidas, em face da não integração à remuneração para todos os efeitos da gratificação semestral, percebida periodicamente pela reclamante, no teor do previsto no artigo 457 da CLT e na cláusula 18ª ACT/92, da cláusula 18ª ACT/93, da cláusula 32ª ACT/94, da cláusula 31ª da ACT/95 e cláusula 31ª ACT/96, bem como demais cláusulas convencionais:
ACT 92/93 – CLÁUSULA 18ª – A empresa pagará a gratificação semestral, …omissis…, computando-se as verbas referentes ao ordenado padrão, anuênios, comissão de cargo, antecipação salarial, média do número de horas do período e demais vantagens legais e contratuais.(mesma redação das cláusulas supra mencionadas).
A gratificação semestral, conforme o ajustado nos acordos coletivos citados, deveria integrar a remuneração da autora, o que jamais ocorreu.
Apenas a título comprobatório, no momento da rescisão contratual, com a integração ao salário da gratificação semestral, a reclamante deveria perceber um total de R$ ……….., a título de 13º salário proporcional, porém só percebeu R$ ………..
Destarte, impõe-se o pagamento das diferenças salariais em face da não integração da gratificação semestral à remuneração para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, prêmios, gratificações, horas extras, anuênios, e demais verbas rescisórias, sendo esta a melhor orientação jurisprudencial, in verbis:
“As gratificações pagas habitualmente aos empregados, por força de ajuste expresso ou tácito, tem natureza salarial, em vista do disposto no art. 457 parágrafo 1º da CLT e do entendimento jurisprudencial dominante e sumulado (Enunciado 78/TST).” (TST, RR 378/88.1, Norberto de Souza, Ac. 3ª T. 2.249/88).
“GRATIFICAÇÕES HABITUAIS – INCORPORAÇÃO. Pagas habitualmente, mormente a título de complementação salarial imposta exatamente para que não houvesse redução, integram o salário e devem receber a incidência de todos os reajustes subsequentes.” (TFR, RO 8.988-RN, Edson Vidal, Ac. 2ª T.).
Ressalva-se, que a gratificação semestral corresponde ao 14º e 15º salário anual percebido pela reclamante, e portanto, deve integrar férias, 13º salário, FGTS, DSR e demais verbas, na proporção de 2/12 avos, por ano de serviço.
3.3. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO PAGOS À REMUNERAÇÃO
A reclamante percebeu durante o início do pacto laboral parcela salarial, paga sob o título de auxílio alimentação. O referido auxílio alimentação é salário para todos os efeitos, a teor do artigo 458 da CLT e do Enunciado 241 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ocorre que estas parcelas, pagas à obreira, jamais integraram o seu salário para todos os efeitos, existindo diferenças devidas sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias.
Assim, impõe-se o pagamento de diferenças salariais em face da não integração dos valores pagos sob o título de auxílio alimentação à remuneração para todos os efeitos.
A reclamada deverá juntar os demonstrativos de pagamento do auxílio alimentação sob as penalidades do artigo 359 do CPC.
A verba, Excelência, foi imotivadamente suprimida, ocasião na qual a reclamada passou a fornecer auxílio-refeição à obreira, em valor mensal total equivalente a R$ ………….. Esta parcela, in natura, também deve integrar a remuneração para todos os efeitos de cálculo, com reflexos em férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias.
Da mesma forma, integra a remuneração o auxílio cesta alimentação, instituído pelo ACT 94, no valor mensal de R$ ……………, tendo em vista a natureza salarial da verba, gerando reflexos em férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias.
3.4. DECORRENTES DA NÃO INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES À REMUNERAÇÃO
A autora, no desenvolvimento de seu mister, efetuava vendas de seguros, percebendo, mensalmente, comissões sobre os valores das operações efetivadas.
Os valores percebidos mensalmente encontram-se indicados nos inclusos demonstrativos mensais de comissões e cédulas “C” fornecidas pela segunda reclamada para fins de declaração de imposto de renda.
Em que pese a natureza salarial da verba, paga em contraprestação pelo trabalho prestado pela autora, a primeira reclamada, sob o argumento de que o serviço era prestado à segunda reclamada, empresa do mesmo grupo econômico, conforme já exposto, não integrava as comissões à remuneração da autora, sendo que estas não constavam de seus holerites, sendo creditadas diretamente em sua conta corrente junto à primeira reclamada.
Assim, a teor do disposto no artigo 458 da CLT e Enunciado 241 do Colendo TST, é devida a integração da parcela na remuneração da autora, para todos os efeitos de cálculos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias.
Ademais, eram realizados descontos na verba salarial a título de ISS – Imposto Sobre Serviços, absolutamente indevidos, posto não se tratar de prestação de serviços de autônomo, mas de vínculo de emprego. Assim, devem as reclamadas serem compelidas a restituir à reclamante as parcelas salariais indevidamente retidas.
3.5. DECORRENTES DO DESRESPEITO À POLÍTICA SALARIAL DO GOVERNO FEDERAL
A política salarial do governo, assegurou, através das leis n.ºs 8.222/91, 8.419/92, 8.542/92 e 8.700/93, a aplicação dos seguintes índices:
Grupo I:
164,1143% de reajuste em ……………., sobre o salário de ………….;
40,459% de antecipação em …………., sobre o salário de ………….;
19,26% de antecipação em ……………, sobre o salário de ………….;
190,7886% de reajuste em ……………, sobre o salário de …………..;
25,17% de antecipação em …………….;
24,92% de antecipação em …………….;
24,89% de antecipação em ……………;
242,2966% de reajuste em ……………., sobre o salário de ………….;
30,25% de antecipação em …………….
conversão dos salários em ……………. pela média dos salários dos últimos quatro meses, convertidos em URV na data do efetivo pagamento.
Estes índices não foram respeitados pela reclamada. Restam devidas diferenças salariais, com reflexos nos demais consectários legais do pacto de labor.
3.6. DA NÃO INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELA RECLAMADA PARA CONSTITUIÇÃO DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO
A reclamada, inclusive por força de ACT, efetuava pagamento de parcela da verba destinada à manutenção da ……, destinada a assegurar a complementação de aposentadoria da autora.
Nos termos do ACT …/…, cuja cláusula foi renovada em todos os demais acordos coletivos celebrados:
“Cláusula 43ª – CONTRIBUIÇÃO À FUNBEP – O Banestado contribuirá mensalmente para a Fundação Banestado de Seguridade Social – FUNBEP – com o dobro do valor que for descontado do funcionário, com o fim exclusivo de constituição de patrimônio para permitir a complementação de aposentadoria, nos termos do estatuto daquela instituição.”
Ora, esta verba, Excelências, possui nítido caráter salarial, posto que a instituição de plano de previdência privada não é ônus da empresa, mas do próprio empregado. Por outro lado, o pagamento não é feito para o trabalho, mas pelo trabalho, beneficiando os empregados da reclamada. Por fim, ressalte-se que inexiste no ACT qualquer menção que afaste a natureza salarial da verba, que nem poderia ser negada, por evidente.
Assim, de ser declarado o caráter salarial da verba, determinando-se sua integração na remuneração para todos os efeitos de cálculos, gerando reflexos em férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias.
3.7. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Tendo em vista que a autora não dispõe da integralidade dos comprovantes de pagamento de forma a tornar viável a demonstração de seu direito, requer sejam requisitados tais documentos à reclamada, sob as penas cominadas no artigo 359, do CPC, bem como concedido prazo, após a juntada dos referidos documentos, para apresentação de demonstrativo detalhado. Se este MM. Juízo entender necessário, requer a realização de prova pericial contábil a fim de viabilizar a demonstração de seu direito.
4. DA JORNADA DE TRABALHO
A reclamante, durante todo o pacto laboral, trabalhou das …. às …. horas, com intervalo de uma hora para refeições, de 2ª a 6ª feiras.
Prestando jornada de labor suplementar diária, faz jus a perceber horas extras, quais sejam, todas que extrapolem a 6ª hora diária, 30ª semanal, 180ª mensal, no adicional de 50%, com integração à remuneração para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, e verbas rescisórias.
Contra qualquer alegação de que a reclamante fazia parte da exceção representada pelo artigo 62 alínea “b” e parágrafo 2º do artigo 224 da Norma Consolidada, cabem alguns esclarecimentos:
A Nova Constituição Federal, promulgada em 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, garante uma jornada máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais para todos os obreiros, sem distinção ou exceção, ressaltando o princípio da igualdade, constante no artigo 5º desta Carta Magna.
Ocorre, que no caso dos bancários, existe norma específica representada pelo artigo 224 da CLT, que limita a jornada desta categoria em seis horas diárias. Desta maneira, é razoável se concluir que o inciso XIII do artigo 7º da Constituição também se aplica aos bancários, porém garantindo uma jornada máxima de seis horas para todos os trabalhadores desta categoria, diante da exceção representada na Norma Consolidada.
Conclui-se que a intenção do legislador Constituinte, foi de revogar todas as exceções à jornada máxima de oito horas, e no caso específico dos Bancários, de seis horas, com objetivos de natureza biológica, social e econômica, que não fogem à razão humana.
Diante do exposto, é clara a revogação do artigo 62 alínea “b” e do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, em respeito ao princípio da subordinação das normas, e em observação à intangibilidade da Carta Magna vigente.
Não destoam deste entendimento as decisões de nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
“FUNÇÃO DE CONFIANÇA – PARÁGRAFO 2º DO ART. 224 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A partir de 05.10.88, com a vigência da Constituição Federal de 1988, deixou de existir o parágrafo 2º do art. 224 da CLT, o qual não foi por ela recepcionado. Não há que se falar, portanto, na aplicação desse dispositivo para afastar a condenação nas sétima e oitava horas como extras.” (TRT-PR – RO-2025/91 – Ac. 1ªT – 3834/92 – Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto – Pub. no Diário da Justiça – Pg. 115, em 22/05/92).
De qualquer forma, há de salientar-se que a reclamante não se enquadra à exceção, se válida, da alínea “b” do artigo 62 e do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, eis que não exercia função de direção, chefia ou outra de semelhante responsabilidade dentro da reclamada, tratando-se de assistente gerencial, cujas atribuições encontram-se indicadas no documento em anexo, não possuindo subordinados diretos, sem nenhum encargo de gestão, sem qualquer poder de mando, limitando-se a desempenhar as tarefas já mencionadas, sempre com a necessária anuência do gerente geral da agência bancária, sendo portanto injustificada a exclusão das horas extras pelo exercício de suposto encargo de gestão. Oportuno ressaltar, ainda, que à autora nunca foi outorgado mandato para agir ou obrigar a entidade reclamada perante terceiros.
Por fim, cabe esclarecer que em momento algum a Norma Consolidada ou Convencionada trata da exclusão das horas extras diante do pagamento da gratificação de cargo, pois isto representaria a criação de um regime de escravidão legal, repudiado pela Norma Constitucional, conforme o já exposto. Da mesma forma, o pagamento da gratificação de cargo, se suficiente para excluir o pagamento de jornada extraordinária equivaleria a salário complessivo, expressamente vedado e repelido pela nossa legislação. Condizente é o entendimento de nossos Tribunais neste sentido, senão vejamos:
“CARGO DE CONFIANÇA – PROVA – O ordinário se presume. A exceção deve ser cabalmente provada. Não se pode levar em conta apenas o nome pespegado ao cargo, eis que “nomen iuris non facet ius”. Inadmitido pelo Reclamante, seu abronqueamento na exceção prevista no parágrafo 2º do art. 224, do estatuto de regência, cabe ao empregador o ônus da prova do enquadramento, a qual deve ser absoluta e indene de dúvidas. Alegando a empresa que as funções exercidas são inerentes ao cargo de confiança, a ela incumbe o ônus da prova, pois esse fato constitui exceção à regra geral de que o trabalho é executado em condições normais, pela bancária, com direito de recebimento das 7ª e 8ª horas.” (TRT/SP, RO 6.712/90-4, Maria Aparecida Duenhas, Ac. 2ª T. 22.062/91).
“CARGO DE CONFIANÇA – NÃO CONFIGURAÇÃO – O fato de o bancário ser responsável por um setor no banco reclamado, não o enquadra na exceção do art. 224, parágrafo 2º da CLT. Ficando demonstrado nos autos que o reclamante estava subordinado a outros tantos chefes na hierarquia do banco, não tendo qualquer autonomia no exercício de suas funções, resta descracterizada à função de confiança que lhe é imputada, fazendo jus às sétima e oitava horas como extraordinárias.” (TRT-PR-RO 7010/91 – Ac. 2ª T. 5.184/92 – Rel . Juiz Antônio Gonçalves de Moura. DJPR, 10.07.92 – pág. 64)
“O gerente de agência bancária que contrata ou demite empregados, concede empréstimos até determinada alçada, tem assinatura autorizada, e é a maior autoridade dentro do estabelecimento, não está enquadrado na letra “b”, do art. 62, da CLT, porque estes poucos poderes a ele conferidos, não caracterizam esta hipótese legal, representando somente o mínimo de descentralização adotada por uma empresa moderna.” (TRT-PR – RO 4317/90 – Ac. 1ª T. 4953/91 – Rel Juiz Délvio José Machado Lopes – Pub. Diário da Justiça – pg. 129, em 09/08/91).
“BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA – A simples denominação “sub-chefe de serviços” e o pagamento de gratificação superior a 1/3 do salário, não importa em que o bancário exerça o cargo de confiança previsto no parágrafo 2º, do art. 224 consolidado. Faz-se necessário a comprovação de que possuía os mínimos poderes caracterizadores da fidúcia.” (TRT-PR – RO- 5175/91 – Ac. 1ª T – 5427/92 – Pub. Diário da Justiça., em 17/07/92 – Pg. 56)
“BANCÁRIO – CARGO DE CONFIANÇA – 7ª e 8ª HORAS – O empregado bancário não exercente de cargo de confiança, embora rotulado por seu então empregador, como tal, tem integral direito ao percebimento das 7ª e 8ª horas como extras, nada beneficiando o Banco o simples fato de receber gratificação de função superior a 1/3 de seu salário efetivo, visto que jamais exerceu cargo de confiança.” (TRT-PR – RO – 1909/91 – Ac. 2ªT – 5338/92 – Rel. Juiz João Antonio Gonçalves de Moura – Pub. no DJPR, em 17/07/92 – Pg. 50).
Sucessivamente, caso este douto Juízo entenda indevido o pleito de 7ª e 8ª horas como extras, deve ser reconhecida a prestação de serviços extraordinários, restando devidas as horas extras além da 8ª hora diária de labor e da 44ª semanal.
As horas extras não eram pagas, nem suas repercussões, não tendo sido integradas nas verbas rescisórias para efeitos de cálculos. Os controles de jornada devem vir aos autos sob as penas cominadas no artigo 359, do CPC. Uma vez juntados, requer a autora prazo para apresentação de demonstrativo.
Faz jus ao recebimento, como extras, das horas extras excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, adotando-se o divisor 180, ou, ao menos, das horas excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, adotando-se o divisor 220, acrescidas sempre de adicional de 50%.
Estas horas deverão incidir sobre repousos semanais remunerados, férias + abono, gratificações natalinas, aviso prévio, FGTS (11,2%), gratificação de função, aviso prévio e verbas rescisórias referentes à demissão sem justa causa.
No período abrangido pelo Termo Aditivo ao ACT …/…, ou seja, a partir de …º de … de …., fica assegurado o pagamento mensal da média de horas extras prestadas no ano de …., por força da cláusula …ª do referido instrumento normativo.
5. COMUNICAÇÃO À FUNBEP
A reclamada deve ser compelida a informar à Funbep os valores das verbas salariais reconhecidas na presente ação, bem como a realizar os competentes recolhimentos, a fim de que a complementação de aposentadoria seja realizada de forma adequada, sob pena de ser compelida a pagar o quantum devido pela entidade de previdência privada até a efetiva comunicação.
6. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA – AUSÊNCIA DE CAUSA PARA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A implantação de benefício previdenciário de aposentadoria voluntária era considerada como causa de extinção do contrato de trabalho, tendo em vista a exigência de desligamento do emprego como condição ao obreiro para obtenção do benefício.
No entanto, a partir da Lei 6887/90, que inseriu alterações nos textos legais, de forma que ao empregado fosse facultada a continuidade da prestação laboral ou o retorno às atividades, não há que se falar em extinção do contrato de trabalho. Máxime porque o relacionamento do empregado com a empresa em nada é alterada em razão das relações jurídicas porventura mantidas com a autarquia previdenciária.
Em que pese alteração legal posterior que voltou a exigir o desligamento como condição sine qua non para a obtenção do benefício, a controvérsia restou dirimida pelo texto da Lei n.º 8.213/91, que institui o atual Plano de Benefícios da Previdência Social.
Assim, reza seu artigo 49, que a aposentadoria será devida:
“b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a” [negritamos]
É verdade que foram editadas diversas medidas provisórias, entre os anos de 1993 e 1994, estabelecendo a extinção do contrato laboral como condição de concessão de benefícios de aposentadoria voluntária.
No entanto, também é verdade que nenhuma destas medidas provisórias foi aprovada pelo Congresso Nacional, neste particular.
Assim, o texto da Lei n.º 8.870/94, resultado da aprovação do texto constantemente reeditado de MPs que previam esta exigência, excluiu o dispositivo que alterava a redação do referido artigo 49 da Lei n.º 8.213/91, razão pela qual permaneceu vigente a possibilidade de manutenção do vínculo empregatício.
Logo, os dispositivos da CLT contrários a este entendimento foram revogados tacitamente pela Lei n.º 8.213/91. É oportuno ressaltar que trata-se de normas de mesma hierarquia, sendo irrelevante a natureza das normas, se trabalhistas ou previdenciárias. Sendo posterior, o Plano de Benefícios revogou a CLT no que incompatível ou inovado.
Assim, durante a vigência do texto da Lei n.º 8.213/91, o empregado poderia manter o vínculo de emprego, embora aposentado.
Em 11 de dezembro de 1997, Excelência, foi publicada a Lei n.º 9.528, que alterou a disciplina legal desta matéria, impondo a extinção do contrato de trabalho por ocasião da aposentadoria voluntária, exigindo para readmissão de empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista a prestação de concurso público para permanência na função.
Ocorre que a concessão do benefício à parte autora ocorreu na vigência da Lei n.º 8.213/91, razão pela qual não pode ser entendido como causa de extinção do contrato de trabalho. Afinal, o benefício foi requerido em … de ………….. de …… e deferido em …. de ………….. de ………., com vigência retroativa à data de entrada do requerimento. Aliás, a dispensa da reclamante operou-se apenas em …………………., ocasião em que já se havia consolidado sua permanência na empresa reclamada.
Então, a permanência do empregado em atividade não implica em alteração do contrato de trabalho, que é o mesmo. O contrato de trabalho “anterior” é mantido.
Logo, a opção de afastamento é do empregado, se assim o desejar. Repete-se: a relação previdenciária do empregado com a autarquia em nada afeta sua relação com o empregador.
Portanto, não há que se falar em readmissão, posto que inexistiu término da relação de emprego a ensejar nova contratação: o contrato permanece exatamente o mesmo. Não há, logo, que se falar em prestação de concurso público visando à readmissão.
Já decidiu a Jurisprudência:
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFEITO. Aposentadoria espontânea – Extinção do contrato de trabalho – Em razão de ter a Medida Provisória nº 1523-3, de 09 de janeiro de 1997, suprimido o disposto no artigo 2º da antiga Medida Provisória nº 1523, de 11 de outubro de 1996, no sentido de que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, é forçoso concluir, em decorrência do efeito repristinatório, que permanece em pleno vigor o art. 49, I, letra “b”, da Lei 8.213/91. Em havendo assim, fortalece-se o entendimento de que, em havendo continuidade de prestação de serviços, sem interrupção, após a aposentadoria, o contrato de trabalho é uno.” (Ac. un. da 3ª T do TRT da 3ª Reg. – RO 15.547/96 – Rel. Juiz João Bosco Pinto Lara – j. 05.02.97 – DJ MG 04.03.97, p. 03 – ementa oficial)
No voto do Excelentíssimo Juiz Relator, destaca-se:
“Ora, não pode o empregador permitir que o laborista continue a prestar serviços normalmente após a aposentadoria e, passado razoável lapso temporal, usá-la como causa de dissolução do contrato. Nesses termos, tem-se como dispensa injusta a causa motivadora da dissolução do contrato de trabalho. E como este, a meu ver, é uno, já que não se extingue pelo advento da aposentadoria, como acima exposto, defiro o pedido de multa de 40% sobre o FGTS em relação a todo o período trabalhado e aviso prévio.”
A permanência dos empregados em serviço, por fim, constitui-se em direito adquirido, posto que à época da obtenção do benefício não eram obrigados a desvincular-se do empregador. Logo, verifica-se a consolidação de uma situação que não pode ser atingida por lei nova, face à vedação de retroação da norma, presente em nosso ordenamento jurídico.
Assim, este novo regime não se aplica aos empregados que permaneceram no emprego até 11 de dezembro de 1997, bem como àqueles que foram dispensados entre 13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de 1997.
Logo, antes da publicação da Lei n.º 9.528/97, não se operava a extinção automática do vínculo laboral, inexistindo “segundo contrato” cuja validade dependeria de prestação de concurso público.
6.1. REINTEGRAÇÃO
O desligamento sob o fundamento de que a parte autora havia requerido a aposentadoria voluntária não encontra respaldo, como já visto, em nosso ordenamento jurídico.
Assim, o ato da reclamada é arbitrário e fere os direitos da parte reclamante, tendo em vista confrontar-se com o princípio da continuidade da relação de emprego.
Por força do disposto na cláusula 8ª do Termo Aditivo ao ACT …/…, a autora encontrava-se com garantia de segurança no emprego, vedada a despedida arbitrária, in verbis:
“Em contrapartida às possíveis perdas salariais ora negociadas, objetivando valorizar o bom empregado o BANESTADO assegura manter a sua atual política de emprego, comprometendo-se a não proceder dispensa coletiva, bem como a não promover despedidas arbitrárias, na vigência do presente Termo Aditivo.” [grifamos e negritamos]
Ademais, o ato demissionário constitui-se em ato administrativo e, como tal, deve ser motivado, de forma a obter legitimidade e validade. Inexistindo fundamento válido a ensejar a dispensa ou fundando-se em preceito de erro, de ser determinada a reintegração da parte autora ao emprego, asseguradas as mesmas condições da época do desligamento e pagamento de salários e demais consectários legais do pacto laboral do período de afastamento ou se não recomendável, a indenização em dobro pela quantia equivalente, por analogia ao que dispõem os artigos 496 e 497, consolidados.
O Egrégio Regional do Rios Grande do Sul, em caso análogo, já se manifestou:
“APOSENTADORIA. Após o advento da Lei n. 8.213/91 e continuando o trabalhador a prestar serviços, a aposentadoria voluntária não mais pode ser considerada como causa de extinção do contrato. Subsiste o direito do empregado de laborar e manter o contrato, com todas as suas consequências. A rescisão contratual deriva da vontade do obreiro e ocorre somente se ele optar em deixar de prestar serviços. Devida, pois, a reintegração pleiteada.” (TRT 4ª Reg. RO 95.029918-9 – Ac. 1ª T, 6.11.96, Rel. Juiz Edir Inácio da Silva – in LTR 61-04/540)
6.2. DA MULTA FUNDIÁRIA
Caso não seja reconhecido o direito à estabilidade da parte autora, impõe-se a correta indenização pela dispensa sem justa causa perpetrada. Assim, é devido o pagamento de verbas rescisórias integrais, a seguir indicadas e da multa fundiária de 40% sobre a totalidade dos depósitos efetuados na conta fundiária da parte reclamante, desde a admissão até o efetivo desligamento.
Não é outro o entendimento jurisprudencial dominante:
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – INOCORRÊNCIA – DISPENSA SEM JUSTA CAUSA – FGTS – BASE DE CÁLCULO. FGTS. Multa de 40%. Aposentadoria. A aposentadoria espontânea não importa a extinção do contrato de trabalho. Na verdade, não ocorre rescisão do contrato de trabalho, mas, sim, concessão de benefício previsto em lei, cuja satisfação não está afeta à empregadora, em nada influindo na prestação laboral. Portanto, se o trabalhador é dispensado sem justa causa quando já se encontra no gozo da aposentadoria, a indenização compensatória de 40% a ser aplicada sobre os depósitos do FGTS é devida sobre os depósitos de todo o contrato, inclusive sobre os valores recolhidos em período anterior à aposentadoria.” (Ac. da 3ª T do TRT da 12ª Reg. – mv – RO 8.796/94 – Rel. Juiz José Caetano Rodrigues – j. 24.09.96 – DJ SC 14.11.96, pp 74/5 – ementa oficial)
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DISPENSA IMOTIVADA POSTERIOR. MULTA RELATIVA AO FGTS. O art. 453 da CLT só é pertinente quando, ao ensejo ou após a aposentadoria voluntária do empregado, por vontade de uma ou de ambas as partes, o contrato de trabalho tenha sido rescindido. A jubilação – direito potestativo do empregado que decorre de relação jurídica absolutamente distinta – de “per se” não opera rescisão. Inteligência do art. 49 da Lei nº 8.213/91. A multa indenizatória de 40% sobre o FGTS deve ser calculada sobre a totalidade dos depósitos levados à conta do Fundo, no caso de levantamento decorrente de aposentadoria voluntária, continuidade do vínculo e posterior despedida, não somente sobre o saldo existente na época da rescisão.” (TRT 4ª Reg – Ac. da 5ª T, publ. Em 13-10-97 – RO 96.014469-2 -b Rel. Juiz Ricardo Gehling – in: Informativo Semanal COAD de Jurisprudência nº 06/98 – ementa 81733 – pág. 086)
6.3. DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Em razão do entendimento equivocado esposado pela empresa reclamada de que a aposentadoria espontânea da parte autora implicou, necessariamente em extinção do contrato de trabalho, foi efetuado o pagamento de apenas parte das verbas rescisórias devidas.
Assim, sendo reconhecido o desligamento por dispensa sem justa causa, são devidas diferenças em verbas rescisórias, entre as quais aviso prévio e seus reflexos.
Conclui-se, portanto, que a parte autora faz jus aos seguintes valores:
Parcela Valor pago Valor devido
Aviso prévio ……………. …………………..
13º salário proporc. …………… …………………..
Férias proporc. ……………. ………………….
Um terço (const.) ……………. …………………
Grat. SMP/ACT-MPT ……………. ………………..
TOTAL …………………. ………………….
Ressalvadas, ainda, as diferenças decorrentes dos reflexos das verbas supra pleiteadas.
7. DESCONTOS INDEVIDOS
Por ocasião da rescisão contratual, foram operados descontos indevidos no crédito da reclamante. Assim, a reclamada efetuou desconto de R$ ………. a título de pagamento indevido e R$ ………. a título de adiantamento de 13º salário. Ocorre que a reclamante não percebeu, durante o pacto de labor, qualquer verba indevida que ensejasse a retenção realizada, bem como não foi realizado o adiantamento da gratificação natalina referente a ……… a justificar seu abatimento.
Ademais, em razão da conduta fraudulenta que buscava indicar a venda de seguros como prestação de serviços de autônomo, foram realizados inúmeros descontos a título de ISS – Imposto Sobre Serviços nas comissões da reclamante. Estes valores foram indevidamente retidos, posto que inexistia a prestação de serviços da autônomo, conforme já demonstrado.
Todos descontos, portanto, são ilegais, tendo em vista que as possibilidades de desconto são previstas na legislação acerca da matéria em números clausus. A conduta da reclamada, indubitavelmente, fere o disposto no artigo 462, da CLT. Assim sendo, devida a restituição dos valores ilegalmente retidos, em dobro, por retenção de parcela de natureza salarial.
8. INDENIZAÇÃO DO PREJUÍZO DECORRENTE DA INCORRETA INFORMAÇÃO À PREVIDÊNCIA ACERCA DOS PROVENTOS DA AUTORA
Por força do disposto na Lei n.º 8.213/91, o valor do benefício previdenciário é calculado com base nas informações prestadas pelo empregador. No caso da reclamada, em razão de convênio firmado com a autarquia previdenciária, os comandos informando os valores das parcelas são enviados diretamente do Banco para a autarquia, sem que o empregado tenha acesso às informações prestadas, antes da concessão do benefício e definição do valor devido.
A reclamada, no entanto, informou à autarquia que a reclamante percebia apenas o salário base, omitindo as demais verbas de natureza salarial que compunham sua remuneração e que deveriam ser consideradas para cálculo do benefício.
Assim, as informações prestadas pela reclamada implicam em prejuízo à reclamante, haja visto que a complementação de aposentadoria não supre esta carência, dada a proporcionalidade do benefício previdenciário:
Mês Salário de contribuição informado Salário de contribuição efetivo Diferença
Tendo em vista que a autora aposentou-se proporcionalmente, com proventos equivalentes a 70% (setenta por cento) do valor da média dos últimos 36 salários de contribuição, atenta-se que o benefício encontra-se defasado por culpa da reclamada.
Assim, com fulcro no artigo 159, do Código Civil Brasileiro, é devida indenização pela quantia correspondente entre o valor efetivamente percebido e o valor de benefício correto, desde a data da vigência do benefício até a data em que efetivamente se implantar o valor adequado, devendo a reclamada ser, ainda, compelida a emitir corretamente os comandos à autarquia previdenciária.
9. FGTS
A reclamada não efetuou corretamente depósitos fundiários na conta vinculada da autora. Assim, a reclamada não depositou nem pagou à autora o FGTS referente ao mês da rescisão. Da mesma forma, apenas a partir de ………. a reclamada realizou o recolhimento da contribuição sobre a parcela da gratificação natalina. Requer, então, seja compelida a demonstrá-los, sob pena de execução direta pela quantia equivalente. Tendo em vista tratar-se de prescrição trintenária, a reclamada deve apresentar os comprovantes de recolhimento de todo o período contratual.
Diante do exposto, cabe a condenação ao pagamento do FGTS não depositado, incidência de 8% sobre as verbas pleiteadas e deferidas e multa no valor de 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença, sobre todas as verbas pagas e pleiteadas. Sobre tais valores, devidamente corrigidos, deverá incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 20% (vinte por cento), incidente sobre o valor atualizado, conforme previsão do artigo 30 do Regulamento do FGTS (Decreto n.º 99.684, de 8 de Novembro de 1990).
Ressalte-se que a multa de 40% é devida sobre todo o período contratual, conforme já exposto anteriormente.
Por fim, é devido o pagamento da correção monetária sobre o valor da conta fundiária, bem como sua projeção sobre a multa fundiária, face à projeção do aviso prévio no tempo de serviço (Enunciado 305, do Colendo TST).
10. DA MULTA CONVENCIONAL
A reclamada desrespeitou o disposto na cláusula 8ª do Termo Aditivo ao ACT …/…, procedendo à dispensa arbitrária da reclamante.
Da mesma forma, não atendeu às cláusulas …ª do ACT …/…, …ª do ACT ….., …ª do ACT ……, ….ª do ACT …. e ….ª do ACT …/…, que determinavam o pagamento do labor extraordinário com adicional de 50%.
Assim, em razão do desrespeito às normas convencionais, deve ser penalizada com as cláusulas penais instituídas pelos instrumentos normativos, em suas cláusulas …ª (ACT …), …ª (ACT …), …ª (ACT ….), …ª (ACT …) e ….ª (ACT …), que rezam:
“Se violada qualquer cláusula deste Acordo ficará o infrator obrigado a multa igual a 10% (dez por cento) do menor piso salarial do banco, a favor do funcionário, que será devida, por ação, quando da execução da decisão judicial que tenha reconhecido a infração, qualquer que seja o número de funcionários participantes.”
Logo, é devida uma multa convencional, cujo último valor é equivalente a R$ ………, em ………. de …….., em razão da despedida arbitrária e uma multa convencional por mês em que se verificar a ausência de remuneração das horas extraordinárias, tendo em vista que a penalidade não é determinada por vigência do instrumento mas por ação da reclamada.
11. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com fulcro nos artigos 5º, LXXIV, 133 e 134 da Constituição Federal e Leis 1060/50, 7510/86 e 8906/94 (Estatuto da OAB), cabe o pagamento de honorários advocatícios, no valor de 20% sobre o montante da condenação. O entendimento contrário fere o princípio da plena restauração do direito (defendido amplamente pelo mestre CHIOVENDA), fere o princípio constitucional da isonomia (uma vez que o perito faz jus a honorários), bem como impede que o trabalhador opte por profissional de sua confiança, obrigando-se a contratar aquele indicado por seu sindicato, tendo em vista que o “jus postulandi”, ainda que subsista na teoria, não tem sido admitido na prática.
Neste sentido, a Jurisprudência:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APLICABILIDADE DAS LEIS N.º 1060/50 E 7510/86. A Lei n.º 7.510/86 pôs fim às limitações sustentadas ao direito do empregado de ser beneficiado pelas regras contidas na Lei n.º 1060/50. Basta para o deferimento de honorários advocatícios, a declaração de miserabilidade, que impossibilita postular em juízo sem prejuízos financeiros próprios ou da família. A assistência judiciária não é monopólio dos sindicatos e, por isso, têm direito os trabalhadores à escolha de profissionais de sua confiança. Os artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição Federal autorizam deferir-se a assistência judiciária gratuita com base na Lei n.º 1060/50, que se compatibiliza com os princípios norteadores do processo do trabalho.” (TRT-PR-RO-14981/94 – Ac. 2ª T. 00268/96 – Juiz Relator Dr. MARIO ANTONIO FERRARI – DJPR 19.01.96 – p.51)
DOS PEDIDOS
Isto posto, pleiteia, sucessivamente:
a) Condenação da reclamada no pagamento das diferenças existentes em face da redução da gratificação semestral, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.1;
b) Condenação da reclamada no pagamento das diferenças salariais existentes em face da não integração da gratificação semestral à remuneração, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.2;
c) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais existentes em relação ao pagamento a menor do auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, bem como à sua integração à remuneração para todos os efeitos, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.3;
d) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais decorrentes da não integração à remuneração das comissões pagas, bem como de seus reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.4;
e) Condenação da reclamada no pagamento de diferenças salariais decorrentes do desrespeito à política salarial do governo, bem como de seus reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.5;
f) Declaração, por sentença, da natureza salarial do valor pago pela reclamada para manutenção do programa de previdência privada, condenando-se a reclamada a proceder à integração da verba à remuneração, para todos os efeitos de cálculos, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 3.6;
g) seja determinado à reclamada que apresente os documentos comprobatórios dos pagamentos realizados à autora, desde a admissão, a fim de que possa ser demonstrado o direito sobre o qual fundam-se os pedidos, sob pena de aplicação do artigo 359, do CPC – item 3.7;
h) Pagamento de todas as horas extras laboradas pela Reclamante, quais sejam, todas que extrapolem a 6ª hora diária, 30ª semanal, no adicional de 50%, com integração à remuneração para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 4;
i) Sucessivamente ao pleito anterior, pagamento de todas as horas extras laboradas além da 8ª diária, 44ª semanal, no adicional de 50%, usando-se o divisor 220, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 4;
j) condenação da reclamada no pagamento como extras, acrescidas do respectivo adicional das horas laboradas em prejuízo do intervalo intra jornada, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, gratificações, prêmios, anuênios, aviso prévio e demais verbas rescisórias – item 4;
k) condenação da reclamada no pagamento à ……………. de contribuições sobre as verbas ora reconhecidas, bem como à comunicação àquela entidade, para que integre as parcelas à complementação previdenciária instituída, pelo exposto na fundamentação – item 5;
l) condenação da reclamada no pagamento de indenização pelo prejuízo equivalente às diferenças sobre o valor da complementação da aposentadoria da autora decorrentes das verbas reconhecidas na presente ação, vencidas e vincendas, até a definitiva implantação dos valores devidos – item 5;
m) reconhecimento por sentença da inexistência de efeito extintivo de contrato de trabalho da aposentadoria espontânea – item 6;
n) condenação da reclamada a proceder à reintegração da autora no emprego, garantidas todas as condições contratuais que permaneceriam caso o desligamento não tivesse se operado, com o pagamento de salários e consectários legais do pacto de labor do período de afastamento, parcelas vencidas e vincendas – item 6.1;
o) se não recomendável o deferimento do pleito de letra “n”, indenização em dobro pela quantia correspondente – item 6.1;
p) se o entendimento a prevalecer seja no sentido de indevido o pleito de letra “n”, condenação da reclamada no pagamento de multa fundiária de 40% sobre a integralidade dos depósitos fundiários realizados na conta da reclamante, da data de admissão até o efetivo desligamento, bem como sobre o FGTS deferido sobre verbas ora postuladas – item 6.2;
q) se o entendimento a prevalecer autorizar o desligamento da autora, indeferindo o pleito de letra “n”, condenação da reclamada no pagamento de diferenças em verbas rescisórias, conforme demonstrado e pleiteado na fundamentação – item 6.3;
r) condenação da reclamada em pagamento de indenização pelos prejuízos sofridos pela autora em decorrência das incorretas informações prestadas à autarquia previdenciária oficial – INSS, acerca do salário de contribuição para efeito de cálculo de renda mensal inicial, em parcelas vencidas e vincendas, até a data em que os comandos adequados sejam emitidos – item 8;
s) restituição dos descontos impostos à hipossuficiente, em dobro, nos termos do exposto na fundamentação – itens 7 e 3.4;
t) FGTS: comprovação da efetuação de depósito regular e total na conta vinculada da autora e liberação através de guia, ou indenização pela quantia equivalente, sob pena de execução direta – item 9;
u) FGTS (8%) sobre todas as verbas pagas e pleiteadas, sob pena de execução direta pela quantia equivalente – item 9;
v) acréscimo de juros de mora de 1% ao mês e multa de 20% sobre o valor atualizado dos depósitos não efetuados na época correta, por previsão do Regulamento do FGTS, com reflexos na multa fundiária – item 9;
w) condenação da reclamada no pagamento de multas convencionais, por ação cometida em detrimento do estabelecido nos instrumentos normativos – item 10;
x) honorários advocatícios, em 20%, nos termos do contido no item 15 da fundamentação – item 11;
y) aplicação do disposto no artigo 467, da CLT, sobre todas as verbas supra;
z) benefício da assistência judiciária gratuita, por não poder demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, nos termos das Leis 1060/50 e 5584/70;
REQUERIMENTOS FINAIS
1- Intimação pessoal da reclamante para a audiência inaugural e notificação das reclamadas para, querendo, contestar a presente sob pena de revelia.
2- Produção de todas as provas admitidas em direito, em especial ouvida dos prepostos, sob pena de confissão (desde já requeridas), oitiva de testemunhas, juntada de documentos (presentes e futuros) e perícias.
3- Comprovação, à audiência inaugural, dos poderes legais de delegação, juntando-se cartas de preposto empregado e cópia dos contratos sociais, registros de firma individual ou atas de fundação, sob pena de confissão e revelia.
4- Condenação solidária das reclamadas no pagamento das verbas devidas, acrescidas de juros, correção, atualização, custas processuais e demais cominações previstas em lei, compensadas as verbas porventura já pagas.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]