EXMO. SR. DR. JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ….. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ……
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Sr. Delegado da Receita Federal de …., autoridade com endereço na Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., a quem compete a arrecadação e fiscalização do tributo que ora se combate.
PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
A lei é auto-aplicável, seu efeito é imediato, o seu descumprimento implica nas cominações legais, com a aplicação da multa e outros acessórios, ficando o sujeito passivo, no caso, a Impetrante, sujeita ao lançamento de ofício, a cargo da ilustre autoridade coatora. Irrecusável que a Impetrante está sob ameaça concreta de ter contra si os efeitos do lançamento de ofício, senão atender os termos da lei, além das restrições de contratações com o Poder Público, dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, a rigor das disposições contidas no parágrafo 3 do art. 195 da Constituição Federal e na Lei 7.711 de 22.12.88, estabelecendo uma série de cominações e ameaças aos contribuintes.
Está evidente a ameaça ao direito líquido e certo da Impetrante e o justo receio da prática de ato lesivo ao direito desta a ser praticado pela autoridade impetrada, violando o direito que aquela tem de não se submeter a determinações de lei e demais normas inconstitucionais, conforme fundamentação anterior. Assim, tem Impetrada assegurada, preventivamente, pela Constituição Federal (art. 5, XXXV e LXIX), direito a prestação jurisdicional.
Assim, por tratar-se de um tributo lançado por homologação, em que o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme dispõe o artigo 150 do Código Tributário Nacional, tornando a lei e os atos que a implementam auto-aplicáveis, e a simples omissão no cumprimento já é suficiente para que a autoridade impetrada possa coagir a Impetrante ao pagamento, através de sanções e multas, juros e demais medidas coativas previstas nas normas jurídicas pertinentes.
Visa, portanto, o remédio heróico afastar a concretização da ameaça da prática de qualquer ato que venha ferir o direito líquido e certo da Impetrante, ao eximir-se de efetuar o pagamento da Constituição Social sobre o Faturamento, prevista na Lei Complementar nº 70/91.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A Impetrante é pessoa jurídica legalmente constituída, exercendo suas atividades sociais, e está sujeita ao pagamento de inúmeros impostos e contribuições, os quais têm fatos geradores diversos e bases de cálculo variadas.
Pretende-se agora somar-se à gama de encargos das pessoas jurídicas mais outra contribuição entitulada, “CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO”, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, sancionada em 30 de dezembro de 1991 e publicada no Diário Oficial da União do dia 31 de dezembro de 1991.
Esta nova exigência não pode e não tem como prosperar, sendo claramente indevida e ilegal, uma vez que:
a. possui esta CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO a mesma base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social), vez que ambas incidem sobre o faturamento das empresas;
b. sua arrecadação encontra-se desvinculada da seguridade social, configurando novo imposto disfarçado.
DO DIREITO
A. IDENTIDADE COM O PIS
A Contribuição Social sobre o Faturamento – novo nome dado ao FINSOCIAL que foi extinto pelo Governo – foi criada, como já afirmamos, pela Lei Complementar nº 70/91 de 30 de dezembro de 1991 que, em seus artigos 1 e 2, assim determinou:
“Artigo 1 – Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social PIS e para o Programa do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social”.
“Art. 2 – A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”.
Mesmo tendo referida contribuição vindo à lume através de Lei Complementar, conforme determina a Constituição Federal, para a criação de contribuições sociais, imaginou-se estar resolvido o grave problema de inconstitucionalidade ocorrido com o FINSOCIAL (cuja nova contribuição é semelhança pura). A cobrança pretendida, dois por cento sobre o faturamento mensal das empresas, é inconstitucional, estando por merecer apurada análise dos dispositivos que tratam das contribuições sociais a serem cobradas das empresas.
O artigo 194 da Constituição Federal estabeleceu as seguintes normas gerais sobre a seguridade social:
P2>”Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo Único – Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – eqüidade na forma de participação e custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial dos trabalhadores, empresários e aposentados.”
O artigo 195 do mesmo diploma legal, estabelece as formas de financiamento da seguridade social, a saber:
“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro”.
Não há nenhuma dúvida que, em atendimento ao disposto nos artigos já transcritos, verifica-se que tal “conjunto de ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (artigo 194) será financiado apenas pelas contribuições que se encontram enumeradas nos incisos I a III do artigo 195, ou seja:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II – dos trabalhadores;
III – sobre a receita de concurso de prognósticos.”
Ora, é evidente que as contribuições enumeradas no artigo 195, a cargo dos empregadores, são apenas as incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.
Qualquer outra imposição para recolhimento de contribuição social sobre mesma base de cálculo ou fato gerador, deverá ser considerada como exigência indevida ou bitributação, ambos sem qualquer condição de prosperar.
Na atual circunstância, verifica-se que:
– A contribuição para previdência incide sobre a folha de salários;
– O PIS incide sobre o faturamento das empresas; e
– A contribuição social incide sobre o lucro auferido pelas empresas.
Assim sendo, já existindo a contribuição a cargo das empresas incidentes sobre o faturamento mensal, qual seja a contribuição para o PIS, a pretensão de nova contribuição sobre a mesma base de cálculo e mesma natureza não tem como prosperar, vez que viola o art. 195 da Constituição Federal e ainda o art. 154, I da Carta Magna que estabelece:
“Art. 154 – A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.
Não há como negar que a contribuição ora pretendida pela Lei Complementar nº 70/91, não pode ser cobrada da impetrante, que, entretanto, não tem outra alternativa senão a da propositura da presente ação para garantia de seus direitos.
Mesmo que editada através de Lei Complementar, a condicionante do art. 154, I (“desde que”) não foi cumprida, trazendo como conseqüência a ILEGALIDADE da cobrança, que já está sendo exigida desde o dia 02 de maio de 1992, sobre o faturamento ocorrido no mês de Abril.
É necessário que se pondere ainda o fato de que, mesmo tendo a Lei Complementar estabelecido que a referida contribuição é instituída nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, com o intuito único de dar nova roupagem de legalidade, em verdade ,somente pode ter por base o parágrafo 4º do mesmo artigo, que determina a aplicação das condicionantes do art. 154, I da CF, descumpridas pela nova Lei. Vejamos, pois, o que determina o parágrafo 4º do art. 195 da CF:
“Art. 195 – ….
§ 4º – A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no artigo 154, I”.
E, por fim, ao determinar a Lei Complementar, em seu artigo 1, que a cobrança dar-se-á sem prejuízo da cobrança do PIS e PASEP, reconhece expressamente a duplicidade de encargos incidentes sobre o faturamento, tornando-se inequívoca a pretensão ora deduzida.
Daí, conclui-se que, determinando a Constituição Federal que as contribuições incidirão sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários, ou seja, estabelecendo as hipóteses sobre as quais é possível a cobrança, e já existindo tais bases de cálculo gravadas respectivamente com o PIS, a CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e a CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA, a incidência de mais uma contribuição (Social sobre o Faturamento) acarretará, como já exposto, violação ao próprio artigo 195, I, que somente admite as contribuições sobre as hipóteses que enumera.
B. ARRECADAÇÃO DESVINCULADA
O segundo aspecto a inviabilizar a exigência da Lei Complementar nº 70/91, mesmo que o primeiro já seja suficiente para afastar a cobrança, é o relacionamento com a arrecadação e fiscalização da Contribuição, que acarreta a violação do artigo 194, VII da Constituição Federal.
Assim determina o inciso VII do artigo 194 da Constituição Federal:
“Art. 194 – ….
VII – caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados”.
Neste caso, é de ver-se que quem exercerá a arrecadação e fiscalização da nova contribuição será o Departamento da Receita Federal, e não a Autarquia – INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) como deveria ser. Assim, além de revelar um desvio de função, demonstra-se que a nova contribuição social sobre o faturamento nada mais é do que um imposto, igualmente inconstitucional, posto que cumulativo, tendo a mesma base de cálculo do ICMS.
Por força do artigo 10 da Lei Complementar nº 70/91, a Receita Federal é quem fará a arrecadação do tributo.
Diz o artigo:
“Art. 10 – O produto da arrecadação da contribuição social sobre o faturamento, instituída por esta Lei Complementar, observado o disposto na segunda parte do artigo 33 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, integrará o orçamento da seguridade social”.
E complementa o artigo 33 da Lei 8.212/91 (Lei Orgânica da Seguridade Social):
“Art. 33 – Ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do artigo 11; e ao Departamento da Receita Federal (DRF), compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “d” e “e” do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.”
Com efeito, o artigo 11 da citada Lei 8.212/91, assim se pronuncia:
“Art. 11 – No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:
I – receitas da União;
II – receitas das contribuições sociais;
III – receitas de outras fontes.
Parágrafo Único – Constituem contribuições sociais:
a. as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviços;
b. as dos empregadores domésticos;
c. as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d. as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e. as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.”
Vê-se, pois, que a Contribuição Social sobre o faturamento prevista na alínea “d” do artigo 11 da Lei 8.212 será arrecadada e fiscalizada pelo Departamento da Receita Federal, o que é um autêntico desvio de função.
De acordo com o artigo 119 do Código Tributário Nacional, sujeito ativo da obrigação tributária “é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir seu cumprimento”.
Neste caso, quem exercerá a arrecadação e fiscalização da contribuição instituída será o Departamento da Receita Federal e não a autarquia (INSS) como deveria ser. Tal fato, além de revelar um desvio de função, demonstra que a nova Contribuição Social sobre o Faturamento nada mais é do que um imposto, igualmente inconstitucional, por ser cumulativo, ou seja, não permite o direito de crédito na entrada, tendo a mesma base de cálculo do ICMS (operações de venda = faturamento).
Convém aqui transcrever o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região quando em questão o antigo FINSOCIAL (boletim IOB de Jurisprudência 1991, nº 1/4322), que bem demonstra a necessidade da proteção reclamada:
“TRIBUTÁRIO – FINSOCIAL – NATUREZA JURÍDICA
….
2. O Sistema Tributário instituído pela Carta Magna atual não agasalha, em suas disposições permanentes, a possibilidade de o FINSOCIAL ter sido recepcionado, por, sendo de imposto sua estrutura, há impossibilidade de enquadramento no círculo do artigo 195, I, da Constituição Federal. Outrossim, mesmo que como Contribuição Social fosse caracterizado, o fato de ser arrecadado pela Secretaria da Receita Federal, passando seus valores a compor o orçamento da União, provoca aberrante desvirtuamento, por fuga do critério posto pela Constituição, que elegeu, como sujeito ativo dos recursos para assegurar a Seguridade Social, às entidades responsáveis. 3 – Em conclusão, o sujeito ativo da Contribuição Social só pode ser a autarquia gestora do orçamento veiculado pelo artigo 165, parágrafo 5, II, da Constituição Federal; a Lei Ordinária não pode modificar a identificação do sujeito ativo de determinada Contribuição Social quando tal é feito pela Constituição Federal; …” (DJU II, de 07.06.91, página 13.081).
De qualquer ângulo que se analise, portanto, é a cobrança da Contribuição Social sobre o Faturamento totalmente indevida, razão pela qual é cabível e oportuna a presente segurança.
C. DA CONCESSÃO DA LIMINAR
Face ao exposto, por tratar-se de ameaça que, se concretizada, poderá tornar ineficaz a sentença concessiva, há a necessidade de se suspender a exigibilidade do crédito tributário, em conformidade com o artigo 151, inciso IV do CTN, a Impetrante requer, com fundamento no artigo 7 da Lei 1.533/51, se digne V. Exª de CONCEDER-LHE MEDIDA LIMINAR para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à Contribuição Social sobre o Faturamento, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de autuar a empresa que não recolher o referido tributo contestado ou exigir, por quaisquer outros atos, a exação ora impugnada, até a sentença final decidindo o presente “writ”.
De forma diversa, efetuar-se o pagamento para depois pleitear a devolução, através da morosa e custosa ação de repetição do indébito, também não se afigura como o procedimento mais adequado ou justo, porque incidiríamos no repudiado princípio do “SOLVE ET REPETE”, trazendo para a Impetrante situação gravosa, pois sendo indevida a Contribuição Social sobre o Faturamento, os recursos correspondentes seriam retirados do setor produtivo das empresas, sendo que para este eventual suprimento, outros haveriam de ser buscados no mercado financeiro, que opera com elevadas taxas de juros.
DOS PEDIDOS
Em tais condições, e demonstrado cabalmente que a norma atacada fere direito líquido e certo da Impetrante de não recolher a Contribuição Social sobre o Faturamento, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, diante de sua flagrante ilegalidade, requer digne V. Exa. em:
a. conceder, fundamentado no artigo 7, II da Lei nº 1.533/51 e argumentos expostos, liminarmente o pedido, suspendendo a exigibilidade da contribuição atacada, cujo recolhimento passou a ser exigido desde o dia 02 de maio de 1992;
b. processada liminar, determine a intimação da autoridade coatora, no endereço declinado, para prestar as informações que entender necessárias, ouvindo-se posteriormente o digno representante do Ministério Público; e
c. após a tramitação legal, conceder em definitivo a segurança para o fim especial de desobrigar a impetrante do recolhimento da Contribuição Social sobre o Faturamento, por sua flagrante inconstitucionalidade, impondo à autoridade coatora as cominações legais.
Para salvaguarda dos interesses da União Federal, requer a Impetrante, caso V. Exa. entenda necessário para a concessão da liminar ora pleiteada, a autorização para depositar judicialmente os valores referentes à contribuição social sobre o faturamento, nas respectivas datas de vencimento, correspondentes à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o faturamento mensal da Impetrante, à conta e ordem desse Juízo.
Outrossim, requer a V. Exª, caso tenha sido determinado o depósito judicial para concessão da Medida Liminar, a autorização para levantamento dos valores depositados, devidamente corrigidos, na pessoa de seus advogados e procuradores que esta subscrevem, ao julgar procedente a pretensão aduzida na inicial.
Dá-se à causa o valor de R$ ……
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]