EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Sr. …., Prefeito Municipal de …., com endereço profissional na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A impetrante, após aprovação em concurso público realizado nos dias …., foi admitida aos serviços da Prefeitura Municipal de …., através de nomeação pela Portaria nº …., na função de ….
Entretanto, através de aviso prévio, tomou conhecimento que a partir de …., o Impetrado não mais necessitaria de seus serviços, sem no entanto, justificar os motivos da demissão.
Não obstante o ato administrativo de demissão ter formação equívoca – aviso prévio – compete a justiça comum apreciar a ilegalidade do ato, isto porque, trata-se de ato administrativo eivada de ilegalidade que afronta do direito líquido e certo da Impetrante.
DO DIREITO
Aliás, o art. 114 da Constituição Federal, limita a competência da Justiça do Trabalho às relações de emprego, que “in casu” não é aqui tratado.
No presente “mandamus”, procura-se estabelecer a ilegalidade do ato administrativo em sua formação.
Sabe-se que o ato administrativo tem o poder da discricionariedade, entretanto, não se deve confundi-lo com ato arbitrário.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “ELEMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO”, 1º Edição, Editora Revista dos Tribunais, 1982, pág. 63, ao comentar o assunto preleciona:
“discricionariedade é liberdade dentro da Lei, nos limites da norma legal e pode ser definida como: “A margem de liberdade conferida pela Lei ao administrador, a fim de quem cumpra o dever de integrar sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação consagrado no sistema legal. “Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportando fora do que permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso corrigível judicialmente.”
Aliás, o ato administrativo eivado de arbitrariedade, como o do caso aqui tratado, deve ser considerado inválido, mesmo porque, foi praticado em desconformidade com as regras jurídicas.
A arbitrariedade e invalidade do ato administrativo de demissão, apesar da Impetrante encontrar-se em estágio probatório, já que não atingiu a estabilidade, reside na imotivação de sua demissão circunscrevendo o impetrado em informar:
“… teremos de dispensar os seus serviços como servidor desta Prefeitura Municipal pelo que serve esta como Aviso Prévio de demissão de que trata o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.”
A Constituição Federal foi zelosa em proteger o direito individual, estando o “due process of law”. Desta inarrendável garantia constitucional, avoca-se que o funcionário público admitido em concurso público, ainda que em estágio probatório, não pode ser demitido sem prévio procedimento administrativo que lhe assegure o contraditório e a mais ampla defesa.
Não se pretende aqui, esposar a tese de que o funcionário público em estágio probatório não pode ser demitido, entretanto, existem critérios legais que devem ser observados, sob pena de se cometer ilegalidade e arbitrariedade.
Sobre o tema aqui versado, o insigne mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra “DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO”, 15ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 378, assim ensina:
“O que tem sustentado os Tribunais – e com inteira razão – é que a exoneração na fase probatória não é arbitrária, nem emotivada. Deve basear-se em motivos e fatos reais que revelem inaptidão ou desídia do servidor em observação, defeitos esses apuráveis e comprováveis pelos meios administrativos consentâneos (ficha de ponto, anotações em folha de serviço, investigações regulares sobre a conduta no trabalho, etc. …), sem o formalismo de um processo disciplinar. O necessário é que a administração justifique com base em fatos reais, a exoneração …. (grifamos).
O Supremo Tribunal Federal, pondo fim a discussão, editou a Súmula 21, nos seguintes termos:
“Funcionário público em estágio probatório, não pode ser demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua competência.”
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná, em recentíssima decisão, assim se manifestou:
“EMENTA – REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CONCURSADO. PORTARIA DE EXONERAÇÃO IMOTIVADA. ALEGAÇÃO DE SUA DESNECESSIDADE. ESTÁGIO PROBATÓRIO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXIGÊNCIA INDECLINÁVEL DA MOTIVAÇÃO. Durante o estágio probatório (2 anos), o servidor público está sujeito aos desprovimento discricionário e compulsório, porém a legalidade da exoneração deve estar vinculada a imprescindível motivação do ato administrativo. (2) ATO DISCRICIONÁRIO. LIMITAÇÃO NECESSÁRIA DE SEU ALCANCE. A exoneração do servidor público em estágio probatório é, indubitavelmente, ato discricionário que, contudo, sofre limitações pela lei quando a forma e momento de sua prática. Simples portaria, desprovida de qualquer justificativa ou motivação, alicerçada tão só na vontade do administrador é insuficiente para sobreviver no mundo jurídico, pois fere o princípio da legalidade do ato administrativo que exigia motivação da exoneração do funcionário, mesmo em estágio probatório. Sentença mantida em grau de reexame.”
(“In” Diário da Justiça, pág. 9, de 17/03/93).
Há ilegalidade da demissão, pois reside na falta de motivação e da impossibilidade da ampla defesa, que não foi deferida ao Impetrante.
Com a decisão, agiu o Impetrado com desvio de poder, buscando finalidade alheia ao interesse público, usando de seus poderes para prejudicar a Impetrante.
Mesmo que se entenda que a Impetrante não tenha atingindo a estabilidade, encontrando-se em estágio probatório, deveria a administração pública motivar o ato da demissão, propiciando ampla defesa a Impetrante.
A invalidade do ato administrativo e demissão salta aos olhos.
Diz-se ato administrativo inválido, os que “são praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas. A noção de invalidade é antitética à de conformidade com o Direito”. (Celso Antônio B. de Mello, “in” obra citada).
Diz, ainda, Celso Antônio B. de Mello, na obra já referida, pág. 88 e seguintes:
“A invalidação é a suspensão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidas em desconformidade com a ordem jurídica. Os efeitos da invalidação consistem em fulminar “ab initio”, portanto retroativamente, o ato viciado e seus efeitos. Vale dizer: a anulação opera “ex tunc”, desde então. Ela fulmina o que já ocorreu, no sentido de que nega hoje os efeitos de ontem”.
Entendemos que “in casu”, ficou cabalmente demonstrada a invalidade do ato de demissão. É irrefutável, também, que o afastamento da Impetrante da função que ela exercia e da conseqüente perda do fruto de seu trabalho, acarretará sérios e irremediáveis danos familiares e sociais, haja visto, o caráter alimentar da remuneração. Desta forma, faz-se mister o deferimento LIMINAR da segurança, para imediata cassação do ato ilegal, para que seja a Impetrante reintegrada no cargo e função que ocupava, bem como pagamento de seus salários, até o julgamento final da presente ação.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, e diante da relevância do presente pedido e da possibilidade da ineficácia da medida somente concedida ao final, face aos prejuízos que acarretará a Impetrante, requer a concessão liminar, com a expedição de mandado que determine a imediata cassação do ato ilegal, mantendo-se no exercício efetivo de seu trabalho no mesmo cargo que ocupava, bem como o pagamento da remuneração durante o período em que esteve afastada.
Requer, ainda, no final, seja concedida definitivamente a segurança aforada, no sentido de manter a liminar porventura concedida, bem como a citação do Impetrado, para querendo, responder a presente e prestar as informações no prazo legal.
Requer, finalmente a intervenção do Ministério Público, e cumprida as formalidades legais, se já proferida a decisão de mérito, condenando o Impetrado às cominações de estilo.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]