Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da Vara da Fazenda Pública do Município de XXXXXXX/XX (cidade/Estado)
Processo número: XXXXXXXXX
XXXXXXXX (nome do embargante), nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO que move contra a Fazenda Pública Municipal, processo em epígrafe, com vista dos autos para apresentar razões finais, respeitosamente, vêm dizer o seguinte:
1. DO CERCEAMENTO DA DEFESA
Conforme já a muito relatado, estas certidões de Dívida Ativa, foram extraídas de lançamentos que têm como fundamentação a lei Municipal 5.641\89, que instituiu a Taxa de Fiscalização e Funcionamento.
Todavia, em nenhum momento foi dada ciência ao Embargante de qualquer processo administrativo instaurado pela Administração Pública, fato que o impedindo de oferecer sua defesa, à época.
Data venia, para que pudesse responder pelo débito reclamado, impunha-se sua notificação para acompanhar os termos do processo administrativo, fato notoriamente não ocorrido, conforme pode-se depreender pelas certidões juntadas aos autos de fls. 04\06, no qual nota-se que não há sequer uma numeração de algum processo administrativo instaurado pela Administração Pública.
Depreende o artigo 5° da CR/88, inciso LV, que em processos judiciais ou administrativos, a todos são garantidos o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.
Todavia, a embargada, em um ato eivado de nulidade, efetuou lançamentos de impostos relativos à TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO, sem sequer dar oportunidade do sujeito passivo da obrigação tributária, de tomar conhecimento do respectivo procedimento administrativo de lançamento.
Agindo desta forma, negou-lhe qualquer possibilidade de se defender.
Assim, se o Embargante à época do fato gerador não foi regulamente notificado para acompanhar os plenos termos do processo administrativo, restou-se de forma incontroversa que houve cerceamento da sua defesa, eivando de nulidade a execução fiscal originária de processo administrativo do qual não participou, razão pela qual deve ser extinto o processo de execução e declarada insubsistente a penhora levada a efeito.
2- Da prescrição do Crédito Tributário
Ainda, renova a discussão a Embargada acerca da possibilidade de se interromper a prescrição do crédito tributário, tendo em vista o despacho de citação para execução proferido por este MM. Juízo e ainda, a citação por edital do Embargante.
Todavia, data máxima vênia, atualmente esta questão encontra-se superada.
O Código Tributário Nacional que é lei ordinária, com força de Lei Complementar, regula de forma completa a questão relacionada à prescrição e suas causas de interrupção, cumprindo indubitavelmente todos os preceitos da Constituição Federal.
Esta matéria encontra-se atualmente disciplinada no artigo 174 do CTN, que fixa o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para cobrança dos créditos tributários e determina, em seu parágrafo único, as seguintes causas de interrupção da prescrição:citação pessoal feita ao devedor, protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ,ou ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. (GRIFOS E DESTAQUES NOSSOS)
Data vênia, pouco importa que a Lei no 6.830/80 (Lei de execuções fiscais), em seu art. 8o, § 2o, haja disciplinado outra causa de interrupção do prazo prescricional, como a citação do devedor por edital, o despacho que ordena a citação, ou, em seu art. 40, tenha determinado sua suspensão indefinida, enquanto não citado o devedor, pois, como já afirmado, esta matéria foi reservada pela CF/88 à Lei Complementar, tendo, nesse ponto, a referida lei Ordinária incorrido em inconstitucionalidade ou, como queira, não teria sido recepcionada pela atual ordem constitucional vigente.
O artigo 174 do Código Tributário Nacional, que é lei ordinária recepcionada por nossa Constituição da República como lei complementar, prescreve que o prazo de prescrição do crédito é de cinco anos, nada mencionando acerca de outras causas de interrupção È a lei ordinária de Execução Fiscal que introduz essa possibilidade.
Desta forma, ao tentar inserir algumas outras possibilidade de se interromper o prazo prescricional, a referida lei 6830/80, adentra em seara privativa de lei complementar, conforme preconiza nossa Constituição da República, legislando sob a forma de lei ordinária, matéria de competência exclusiva de lei complementar.
É somente a lei complementar que tem que autorização de regular a prescrição do crédito tributário, não podendo como se pretende, que lei ordinária estabeleça outras hipóteses de interrupção da prescrição. Tal procedimento, viola a Constituição da República e os ditames do Código Tributário Nacional e não tem fundamento jurídico algum que a faça prevalecer.
Ora , com a devida venia, o que se pode concluir é que somente as causas elencadas no artigo 174 do CTN têm o poder de interromper a prescrição de uma ação de execução fiscal. Não sendo admitido assim, qualquer outra hipótese criada, que não sejam aquelas disciplinadas no CTN.
3- Da realidade dos autos
No intuito de esclarecer de forma absoluta qualquer indagação, entende o embargante ser necessário, tecer alguns breves comentários acerca de algumas questões.
a) a constituição do crédito tributário se deu em 06/06/94 e a presente Execução Fiscal foi distribuída no dia 06/12/96, correndo o prazo prescricional para a citação do devedor até no dia 06/12/2001.. Acontece que todavia, o embargante somente foi pessoalmente citado em 12/02/2004, a muito mais de cinco anos do início da presente Execução Fiscal, devendo ser, data vênia, reconhecida a prescrição.
b) Mesmo que em absurda hipótese, contrariando toda sistemática processual atual, se reconheça que o despacho de citação do réu teve o poder de interromper a prescrição, deve-se atentar que a embargada usufruindo do poderes questionáveis dados pelo o artigo 40 da Lei 6.830/80, requereu a suspensão do feito por um ano. Todavia, conforme depreende os autos de fls. 20, em 17/07/1998, venceu o prazo para suspensão do processo, permanecendo os autos inertes, sem a citação pessoal do executado até 12/02/2004, a muito mais de cinco anos, que neste caso se daria em 17/07/2003, devendo ser também nesta hipótese reconhecida a prescrição intercorrente.
4- Da jurisprudência
Atualmente, como supra mencionado, esta questão já se encontra pacífica interpretação, tanto no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quanto, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
No Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Número do processo: 1.0024.98.151518-2/001(1) Relator: SCHALCHER VENTURA Data do acordão: 03/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – NOMEAÇÃO DE CURADOR – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO – SUPREMACIA DO ART. 174 DO CTN SOBRE O ART 40 DA LEI 6.830/80. “”A prescrição qüinqüenal para cobrança do crédito tributário ocorre quando os autos permanecem paralisados por mais de cinco anos, sem que a Fazenda Pública tenha praticado qualquer ato procedimental, prevalecendo as regras do art. 174 do CTN, sobre o art. 40 da Lei 6.830/80.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL (grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.99.016007-9/001(1) Relator: GERALDO AUGUSTO Data do acordão: 22/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA. Transcorrido o prazo prescricional, no período entre a inscrição do débito tributário e a efetiva citação, há de cancelar-se a exigência dos tributos ora exigidos.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO (grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.99.002419-2/001(1) Relator: GERALDO AUGUSTO Data do acordão: 01/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – Transcorrido o prazo prescricional, no período entre a inscrição do débito tributário e a efetiva citação, há de se cancelar a exigência dos tributos exigidos.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO, EM PARTE, O REVISOR. (grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.98.135042-4/001(1) Relator: GERALDO AUGUSTO Data do acordão: 01/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO OCORRÊNCIA – Transcorrido o prazo prescricional, no período entre a inscrição do débito tributário e a efetiva citação, há de cancelar-se a exigência dos tributos ora exigidos.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO, EM PARTE, O REVISOR(grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.99.001702-2/001(1) Relator: JARBAS LADEIRA Data do acordão: 08/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: Execução Fiscal – Crédito Tributário – Citação do devedor por Edital – Nomeação de Defensor Público como Curador Especial da parte executada – Suspensão do processo – Art. 174 do CTN – Prescrição Intercorrente. – Extinção da Execução. Cabível a nomeação de Defensor Público para o encargo de Curador Especial da parte citada por edital. Não ocorrendo a citação da parte executada no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da constituição definitiva do crédito tributário, tem-se como operada a prescrição (Art. 174 do CTN). Não embargada a execução fiscal, não há condenação em verba honorária (Lei nº 9494/97, art. 1º-D).
Súmula: DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
Número do processo: 1.0024.98.067551-6/001(1) Relator: JARBAS LADEIRA Data do acordão: 08/06/2004 Data da publicação: 01/07/2004
Ementa: Execução Fiscal – Crédito Tributário – Citação do devedor por Edital – Nomeação de Defensor Público como Curador Especial da parte executada – Suspensão do processo – Art. 174 do CTN – Prescrição Intercorrente. – Extinção da Execução. Cabível a nomeação de Defensor Público para o encargo de Curador Especial da parte citada por edital. Não ocorrendo a citação da parte executada no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da constituição definitiva do crédito tributário, tem-se como operada a prescrição (Art. 174 do CTN). Não embargada a execução fiscal, não há condenação em verba honorária (Lei nº 9494/97, art. 1º-D).
Súmula: DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.99.000279-2/001(1) Relator: EDILSON FERNANDES Data do acordão: 18/05/2004 Data da publicação: 30/06/2004
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL- CITAÇÃO POR EDITAL – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO – SUPREMACIA DAS NORMAS DO CTN SOBRE AS DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – SENTENÇA MANTIDA, RESPEITADOS OS HONORÁRIOS FIXADOS PELA MESMA. É legítima a nomeação de Defensor Público para a função de curador especial. É pacífica a jurisprudência no sentido de que o CTN tem status de Lei Complementar, prevalecendo o disposto no seu artigo 174, para se verificar a ocorrência da prescrição afastada a aplicação da Lei 6830/80, norma hierarquicamente inferior. Rejeitar preliminar e negar provimento ao recurso.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. (grifos e destaques nossos)
No Superior Tribunal de Justiça:
Acórdão RESP 588715 / CE ; RECURSO ESPECIAL 2003/0159117-8 Fonte DJ DATA:28/06/2004 PG:00286 Relator Min. CASTRO MEIRA (1125) Data da Decisão 20/04/2004 Orgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
Ementa PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 8º, § 2º, DA LEI N.º 6.830/80. ART. 174 DO CTN. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em processo de execução fiscal, é pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, já que somente a citação pessoal produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n.º 6.830/80.
2. O reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial provido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça: por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.(grifos e destaques nossos)
Acórdão RESP 615680 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2003/0231739-7 Fonte DJ DATA:28/06/2004 PG:00293 Relator Min. CASTRO MEIRA (1125) Data da Decisão 20/04/2004 Orgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
Ementa PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 174 DO CTN. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR Nº 80/94.
1. Em processo de execução fiscal, é pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação pessoal produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da LEF – Lei nº 6.830/80.
2. Interrompida a prescrição com a citação pessoal, e não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF, requerendo a suspensão do processo e, conseqüentemente, do prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete o lustro.
3. A regra do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174 do CTN.
4. A Lei Complementar nº 80, de 12.01.94, ao dispor sobre as normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, vedou aos seus membros o recebimento de honorários advocatícios.
5. Recurso especial parcialmente provido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça: por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifos e destaques nossos)
Acórdão AGA 568522 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0215580-5 Fonte DJ DATA:28/06/2004 PG:00197 Relator Min. LUIZ FUX (1122) Data da Decisão 01/06/2004 Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA
Ementa TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR -PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, “b” da CF.
2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo curador, se o executado não foi citado, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, § 5º, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação pode pretender adimplir à obrigação natural.
4. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida.
5. É inaplicável o referido dispositivo se a prescrição se opera sem que tenha havido a convocação do executado, hipótese em que se lhe apresenta impossível suscitar a questão prescricional.
6. Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.
7. A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente, matéria conhecível pelo Juiz, a qualquer tempo, à luz do § 3º do art. 267 do CPC.
8. Artigo 9º, II do CPC. O Agravante inovou na petição de agravo regimental ao alegar aplicação do artigo em referência à questão em análise. Preclusão.
9. Agravo regimental desprovido, ressalvado o entendimento deste Relator, porquanto a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça entende pela impossibilidade de o juiz declarar ex ofício a prescrição de direitos patrimoniais.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que ressalvou o seu ponto de vista. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifos e destaques nossos)
Acórdão RESP 442599 / RO ; RECURSO ESPECIAL 2002/0076142-3 Fonte DJ DATA:28/06/2004 PG:00233 Relator Min. CASTRO MEIRA (1125) Data da Decisão 20/04/2004 Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
Ementa TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PARALISAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEF. ART 174 DO CTN.
1. Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos, a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, deve ser decretada a prescrição intercorrente suscitada pelo devedor.
2. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, e não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF (Lei n.º 6.830/80), requerendo a suspensão do processo e, conseqüentemente, do prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete o lustro.
3. A regra do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174 do CTN.
4. Recurso especial improvido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça: por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifos e destaques nossos)
Assim, reitera os termos da peça de Embargos esperando pelo decreto de sua procedência, para extinguir o processo de execução, tornando insubsistente a penhora e, a final, condenar a Embargada nos ônus da sucumbência.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]