EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …. – ESTADO DO ….
DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA
AUTOS Nº …..
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
em face de
Estado do ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
No exercício de …., foram efetuados trabalhos de aferição dos procedimentos físico-operacionais da ora Embargante, consignados nos livros, documentos, registros e demais assentamentos pertinentes ao caso. Tendo sido lavrado os autos de infração n.ºs …. e …., que originaram as inscrições em Dívida Ativa n.ºs …. e ….
Foram apresentadas fundamentadas e tempestivas Razões de Defesa aos autos de infração, bem como os recursos cabíveis na esfera administrativa, que não lograram êxito. Na seqüência o fisco efetivou a inscrição dos “débitos” em Dívida Ativa efetuando sua cobrança através de Execução Fiscal ora embargada.
A executada é empresa industrial e comercial que, em seu cotidiano, realiza operações de compra de matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem, destinados à fabricação de seus produtos, de fornecedores sediados em outros Estados da Federação. Estas operações, que sujeitavam-se à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICM e atualmente sujeitam-se à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, são sempre acompanhadas das respectivas notas fiscais, com destaque do referido tributo.
Os destaques consignados nas notas fiscais representativas das operações supra mencionadas, são efetuados mediante a adoção de alíquota reduzida de 12% prevista inicialmente na Resolução n.º 07 do Senado Federal, datada de 22 de abril de 1980, com a redação que lhe foi dada pelo art. 2º da Resolução n.º 364 de 01 de dezembro de 1983, e, a partir de 1º de junho de 1989, na Resolução n.º 22 do Senado Federal, datada de 19 de maio de 1989.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 21 de agosto de 1986, na análise do RE, n.º 102.553-1-RJ, declarou inconstitucional a alíquota reduzida utilizada nas operações interestaduais, conforme disposto pela Resolução n.º 07/80, uma vez que a mesma feria frontalmente o disposto pelo art. 23, § 5º, da Constituição Federal de 1967, que previa a uniformidade das alíquotas do ICM em todo o território nacional. Com este entendimento, a Corte Excelsa entendeu que as operações de ICM sujeitavam-se à alíquota geral de 17%, tanto nas operações internas como nas interestaduais.
Com o advento da nova Constituição Federal, e a entrada em vigor do Sistema Tributário Nacional nela disposto, foi reprisado, no art. 151, inciso I, o princípio da uniformidade de alíquotas. No entanto, o art. 155, § 2º, inciso IV, determinou que cabe ao Senado Federal, através de resolução, estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais. Tal foi estabelecido através da Resolução n.º 22/89, que fixou a alíquota em 12%. A nova Carta Magna estabeleceu, por fim, que, no caso de operações interestaduais, cabe ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual.
A Constituição Federal de 1967, em seu artigo 23, inciso II; dispositivo repetido pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 155, § 2º, inciso I; bem como o Decreto-lei n.º 406/68, asseguram ao contribuinte o direito ao crédito do ICM e do ICMS no montante que resultar da adequada aplicação da legislação nas operações anteriores, no princípio consagrado como da não cumulatividade.
Dessa forma, a empresa procedeu o lançamento, em seu Livro Registro de Apuração do ICMS, das respectivas diferenças de crédito, pelos valores originais, acrescidos da respectiva atualização monetária.
Tal lançamento foi efetuado como “crédito extemporâneo”, uma vez que o creditamento na época oportuna não se deu em razão de uma norma julgada inconstitucional.
É líquido e certo o direito da Embargante de usufruir do crédito fiscal do ICM e do ICMS pela alíquota de 17%, garantido pelo princípio da não cumulatividade.
Assim, ao efetuar o trabalho de aferição dos procedimentos físico-operacionais da Embargante, consignados em livros, documentos, registros e demais assentamentos pertinentes ao caso, o Fisco erroneamente autuou e condenou o contribuinte; o que não pode prevalecer e justifica a interposição do presente.
DO DIREITO
1. DO PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE DAS ALÍQUOTAS
O art. 23 da Constituição Federal de 1967 dispunha da seguinte forma, acerca do princípio da uniformidade de alíquotas do ICM:
“Art. 23 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto da lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará créditos de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes:
(…)
§ 5º – A alíquota do imposto a que se refere o item II será uniforme para todas as mercadorias nas operações internas e interestaduais, bem como nas interestaduais realizadas com consumidor final, o Senado Federal, mediante resolução tomada por iniciativa do Presidente da República, fixará as alíquotas máximas para cada uma dessas operações e para as de exportação.”
Além do princípio da não cumulatividade, também o princípio da uniformidade de alíquotas, basilar dentro do direito tributário de nosso país, foi mantido pela atual Constituição Federal, que traz expresso em seu art. 151, inciso I, o seguinte:
“Art. 151 – É vedado à União:
I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique em distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País.”
Não obstante, em total discordância com o texto constitucional, o Senado Federal simplesmente desuniformizou as alíquotas através da Resolução n.º 129/79, que, com a redação que lhe foi dada pela Resolução n.º 07/80, dispõe:
“Art. 1º – As alíquotas máximas do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias são as seguintes:
I – para as operações internas e interestaduais:
a) nas regiões Sudeste e Sul;
1 – 15% (quinze por cento) em 1980;
2 – 15,5% (quinze inteiros e cinco décimos por cento), em 1981;
3 – 16% (dezesseis por cento) em 1990 e exercícios seguintes.
b) nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste:
1 – 16% (dezesseis por cento) em 1990 e exercícios seguintes.
II – para operações de exportação:
1 – 13% (treze por cento) em 1980 e exercícios seguintes.
III – para as operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização:
1 – 11% (onze por cento)
Parágrafo único – nas operações no item III, promovidas nas Regiões Sudeste e Sul com destino às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, a alíquota será:
a) 10% (dez por cento) em 1980;
b) 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento) em 1981;
c) 9% (nove por cento) em 1982 e exercícios seguintes.”
Está cristalina a discriminação de alíquotas que o Senado Federal impôs aos contribuintes. Criou-se uma distinção em virtude das características do destinatário, onde as operações de industrialização ou comercialização devem ser remetidas com alíquota reduzida, sendo que, em contra partida, quando as mercadorias não forem destinadas à industrialização ou comercialização, devem ser remetidas com alíquota normal.
Resta ainda que a Constituição, ao instituir o princípio da uniformização de alíquotas, o fez com a finalidade de não onerar o destinatário das mercadorias; posto que, ao efetuar a compensação dos créditos com os débitos de mesma alíquota (critério uniforme), não onera o adquirente.
Em consonância com este entendimento, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou no RE 102.553-1 RJ, sobre a inconstitucionalidade da fixação de alíquota reduzida, nas operações que destinem mercadorias a contribuintes em outros Estados, conforme previsto na Resolução n.º 07/80 do Senado Federal e legislação Estadual:
“Acórdão – vistos relatados e discutidos estes autos: Acordam Ministros do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, em sessão plenária, por maioria de votos, em conhecer do recurso extraordinário mas lhe negar provimento, declarando a inconstitucionalidade da Resolução 07, de 22.04.80, do Senado Federal.” (Brasília, 21 de agosto de 1986 – MOREIRA ALVES, pres. – FRANCISCO REZEK, relator.)
Os Tribunais do país igualmente se manifestaram contrários ao equivocado entendimento da ora Embargada:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 111.741-9 – PARANÁ – D.J. DE 24/02/87 – 2ª TURMA. ICM DISCRIMINAÇÃO DE ALÍQUOTAS INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 7/80 DO SENADO FEDERAL. Recurso extraordinário com que se pretende fazer prestigiar a Resolução 07/80 do Senado, entretanto já declarada inconstitucional pelo Supremo. Hipótese de não-conhecimento.”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 112.657 – SÃO PAULO – D.J. DE 26/06/87 – 2ª TURMA. Já decidiu o plenário do S.T.F. no julgamento do dia 21.08.86, que a Resolução 7/80 do Senado Federal era inconstitucional. Tal resolução estabelecia distinção de alíquotas, tendo sido decidido não caber a incidência da alíquota menor. Ademais, não tendo a agravante, a rigor, atacado os fundamentos do despacho agravado, permaneceram eles íntegros. Agravo regimental a que se nega provimento.”
Enfim, diante dos inúmeros julgados, a Suprema Corte veio a editar a Súmula 569, dirimindo as dúvidas antes existentes sobre a matéria, orientando que:
“SÚMULA 569 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. É inconstitucional a discriminação de alíquotas do imposto de circulação de mercadorias nas operações interestaduais, em razão de o destinatário ser, ou não, contribuinte.”
Dispondo a Lei Maior sobre a uniformidade de alíquotas do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, não pode haver discriminação em relação a consumidores, contribuintes ou destino da mercadoria, nem pela resolução do Senado, nem pela Lei local.
Referindo-nos ainda à matéria da uniformidade do tributo ICM citamos o ilustre mestre Monteiro de Barros que acentua:
“O ICM, a prevalecer esse tratamento discriminatório, estaria desvirtuado em sua natureza de tributo uniforme, transformando-se em imposto seletivo em função do destinatário (contribuinte ou não) da mercadoria e também em razão da utilização econômica da mercadoria (revenda ou consumo próprio).
Ora, a alteração desses critérios de atuação do imposto importa em sua desqualificação em tributo diverso daquele previsto na Constituição.”
Estando claro que a alíquota, por força da Constituição é uniforme para todas as mercadorias nas operações internas e interestaduais, conclui-se que a Resolução n.º 07/80, ao acrescentar o item II e parágrafo único à Resolução n.º 129/79, estabelecendo que seriam 11% (12% a partir da Resolução n.º 384/83) ou 9% conforme o caso, as alíquotas para as operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização, criou uma verdadeira desuniformização de alíquotas, o que é expressamente vedado pela norma constitucional.
Diante disso, o Supremo Tribunal Federal, no RE 102.553-1 RJ retro mencionado, simplesmente veio reconhecer a manifesta discrepância criada pela regulamentação do Senado Federal, que sem dúvida alguma privilegiou os remetentes das mercadorias em detrimento dos adquirentes, tendo-o por inconstitucional, ficando evidenciado que existe somente a alíquota de 17% em função do preceito constitucional da UNIFORMIDADE DAS ALÍQUOTAS.
Dessa forma, fica evidenciado que somente existia uma alíquota do ICM, e esta era de 17%, sendo a alíquota de 12% criada pela Resolução n.º 07/80 absolutamente inconstitucional, por ferir o princípio da uniformidade de alíquotas.
E foi seguindo esta determinação que a Embargante efetuou os créditos erroneamente impugnados.
2. DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE
A Constituição Federal, de 1967, em seu art. 23, inciso II, dispõe o seguinte:
“Art. 29 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.”
Pelo enunciado acima ficou consagrado o princípio da não cumulatividade do ICM, sendo assegurado ao contribuinte o direito de abater, do valor por ele devido, o montante cobrado nas operações anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado.
Este princípio permaneceu, em sua plenitude, na atual Carta Magna, que, em seu art. 155, § 2º dispõe:
“Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I – imposto sobre:
(…)
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior;
§ 2º – O imposto previsto no inciso I, “b”, atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”
A técnica da não cumulatividade, contemplada pelos dispositivos citados, é a da chamada dedução “imposto sobre imposto”, isto é: do imposto devido pela saída é deduzido o imposto relativo às operações anteriores, de acordo com o § 1º do art. 3º do Decreto-lei n.º 406/68, que é a Lei Complementar reguladora do direito constitucionalmente instituído, que dispõe:
“§ 1º – A lei estadual disporá de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente as mercadorias nele entradas. O saldo verificado em determinado período a favor do contribuinte transfere-se para o período ou períodos seguintes.”
Pela leitura do dispositivo acima, conclui-se que o contribuinte deve recolher a título de ICM o resultado de uma operação na qual aos valores devidos se confrontam aqueles das operações anteriores, sendo recolhido o saldo assim verificado.
Esse mecanismo mediante o qual a certos débitos opõem-se valores que acarretarão sua redução, corresponde à figura clássica da compensação, que enseja uma forma de extinção de obrigações, e, entre contribuinte e fisco se instaura, efetivamente, uma sistemática de compensações entre valores devidos e créditos existentes, que atende as peculiaridades desse imposto. In casu, a compensação tem a natureza de compensação legal, inerente à própria essência do princípio da não cumulatividade, e decorrendo da característica ex lege da obrigação tributária.
Assim, como ao ocorrer o fato gerador do tributo surge para o vendedor a obrigação ex lege de pagar o imposto adequadamente calculado. Assim também, pela ocorrência do mesmo fato gerador, surge para o comprador o direito ex lege, de opor ao débito um crédito relativo às operações de entrada, este também devidamente calculado. Além disso, deve-se concluir, também, que o direito da Fazenda a uma possível cobrança ou execução limita-se ao montante final apurado no período respectivo, e não à totalidade apurada com base nas operações de venda realizadas, porque para assegurar-se a não cumulatividade, deve ser deduzida a totalidade dos valores dos créditos pelas entradas.
Portanto, ainda que não tenha realizado na época própria, não desaparece o direito do contribuinte à compensação de débitos e créditos resultantes da aplicação da legislação constitucionalmente válida, já que esta compensação é de natureza legal. Era direito da Embargante pois, proceder ao lançamento contábil do valor dos créditos passados ainda não aproveitados, e que resultem da correta aplicação da legislação tributária bem como que possua fundamento constitucional válido.
Sendo assim, a Embargante tem o direito de proceder ao creditamento do ICM relativo às entradas decorrentes de operações interestaduais mediante à aplicação das normas que atendam aos ditames constitucionais, dentre as quais as que regulam a alíquota cabível, em seu estabelecimento situado neste Estado.
Quando determina que o ICM não é cumulativo, a Carta Magna está expressamente estabelecendo que, para a sistemática desse imposto, é natural a existência de uma técnica que assegure o efeito mencionado, fazendo com que a não cumulatividade corresponda a um objeto complexo formado pela reunião de débitos e créditos relativos às operações mercantis celebradas. Por isso, o crédito é algo ínsito à tributação pelo ICM e, como tal, deve ser tratado sob pena de se proceder a uma análise distorcida.
A tal respeito, afirmou MAURO AURÉLIO GRECO, in “Revista de Direito Tributário”, n.º 7/8, p. 223, que:
“… podemos concluir, com tranqüilidade, e coerente com as premissas lançadas de início, que o chamado crédito tributário é um verdadeiro crédito jurídico ao qual deve ser dispensado tratamento paralelo ao deferido ao débito porque ambos conjugados, é que formam o mecanismo tributário da não cumulatividade no sistema imposto sobre imposto.”
E assim deve ser, pois, como visto, a sistemática em nosso ordenamento tributário vigente é a de que a não cumulatividade se obtém pela compensação de débitos e créditos, instaurando-se uma quase que “conta corrente” entre o Fisco e Contribuinte, pela qual periodicamente apura-se o saldo positivo ou negativo a favor de um ou de outro.
Acrescente-se, ainda, que por ser o crédito de ICM pela entrada o reverso do débito pela saída, compreensível com este para o fim de assegurar o efeito não cumulativo, disto decorre a necessidade que ao crédito se dispensem conseqüências compatíveis com a sua natureza e que permitam a coerente aplicação do mecanismo.
Na hipótese do Fisco apurar um recolhimento a menor, feito pelo contribuinte em razão de ter se creditado de valores superiores aos adequados, é livre de dúvidas que a exigência fiscal será no sentido de que ocorra seu pagamento com a devida correção monetária.
Da mesma forma, se no passado ocorreu um recolhimento a maior pela circunstância de ter havido o lançamento de um crédito em dimensão inferior à devida, impõe-se, por força do princípio da isonomia e com base na analogia, que exista correção monetária do crédito a menor que não foi aproveitado na época própria e que é compreensível com débitos atuais da autora.
É mister seja dado ao crédito a menor o mesmo tratamento que a legislação vigente dá ao crédito a maior, ou seja, corrigindo-se monetariamente até a data do seu efetivo aproveitamento.
No caso presente, o direito de crédito foi exigido em dimensão inferior à decorrente do princípio da não cumulatividade, tendo, assim, o contribuinte, o direito de lançá-lo, atualizado monetariamente, em seu Livro Registro de Apuração do ICMS, compensando-o com seus débitos.
Resta claro que a empresa, ao receber matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, provenientes de outros Estados, amplia sua carga tributária, porquanto os recebe com alíquota reduzida (12%). Tal discriminação, na realidade, não representa ônus tributário a menor, ao contrário, confrontando os créditos com os débitos das operações posteriores, o contribuinte arca com a sobrecarga de 5% (cinco por cento), pois o crédito e o débito não são realizados na mesma alíquota.
Tomando-se como exemplo uma empresa que adquire determinada mercadoria, proveniente de fora do Estado, pelo valor de R$ …., esta teria um crédito a ser apropriado de R$ …., supondo-se que esta mercadoria fosse revendida em operação Estadual, pelo valor de R$ …., seu débito seria de R$ …. Assim, R$ …. de crédito, subtraído de R$ …. relativo ao débito, tem como resultado um débito de R$ …. Ora, se o valor agregado foi R$ …., evidentemente seu débito teria que ser, para uma operação Estadual, R$ …. e não R$ …., conforme tenta impor o Fisco com base na malsinada Resolução. Está cristalino um aumento na carga tributária da empresa no montante de R$ …. caso não efetue a apropriação desse diferencial.
O princípio da não cumulatividade impõe que o imposto incida em cada fase tão somente sobre o VALOR AGREGADO, sob pena de assim não se operando, ficar o contribuinte compelido a recolher imposto sobre valor já anteriormente tributado.
Coerente com tais fundamentos jurídicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já reconheceu o caráter não cumulativo do ICM, como no acórdão que segue:
“ICM – IMPOSTO NÃO CUMULATIVO – CONTRIBUINTE. As características do ICM são de imposto não-cumulativo indireto tendo como contribuinte de fato o consumidor final.” (TJ-PR – AC unân. 3.515 da 2ª Câm. Cív. de 07.08.85).
Da mesma forma, reiteradas vezes já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:
RE n.º 91.107 – MG – 2ª TURMA – RTJ 95/862
“TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Não cumulatividade (Constituição, art. 23, II). Incentivos Fiscais no Estado de origem. O Imposto deixou de ser pago no Estado de origem, ainda que não reconhecida ou contestada a isenção pelo Estado de destino da mercadoria, não pode ser por este exigido, sem ofensa ao princípio da não cumulatividade.”
RE n.º 78.589 – SP – 1ª TURMA – RTJ 73/898
“ICM – Crédito nas operações interestaduais. O fato de o Estado de origem não ter cobrado dos fornecedores de matéria-prima o ICM e, por isso, não ter havido o destaque do valor desse tributo nas notas fiscais, não autoriza o Estado do destino a exigir o mesmo ICM sobre todo o valor das saídas do revendedor, sem lhe garantir os créditos por suas compras, a fim de que se realize a não cumulatividade do art. 23, II, da Constituição Federal.”
RE n.º 77.093 – RS – 1ª TURMA – RTJ 731/487
“ICM – Incentivos. O quantum da isenção, ou restituição do ICM, concedida pelo Estado de origem do produto não pode locupletar o Estado de destino, mercê de denegação do crédito fiscal por parte deste.”
RE n.º 86.217 – CE – 1ª TURMA – RTJ 86/635
“O quantum da isenção concedida pelo Estado de origem do produto não pode beneficiar o Estado de destino, mercê de denegação do crédito fiscal por parte deste.”
RE n.º 79.666-5 – 2ª TURMA – D.J. de 19/03/83
“ICM. Redução do valor do imposto. Impossibilidade de um Estado cobrar a diferença da parte reduzida em outro, onde ela era devida.
Se o Estado de Alagoas, mediante convênio com a Cooperativa dos Usineiros de Alagoas, reduziu do ICM que lhe era devido parcela correspondente o valor da taxa em favor do Instituto do Açúcar e do álcool, não pode outro Estado cobrar aquela parcela do ICM – que não é imposto cumulativo – que o Estado de Alagoas havia dispensado.”
RE n.º 96.007 – SP – 1ª TURMA – RTJ 106/311
“ICM isenção parcial. Direito ao crédito fiscal. A denegação do crédito fiscal pelo Estado-membro, destinatário da mercadoria relativamente à isenção parcial concedida pelo Estado de origem do produto, importa tornar ineficaz a regalia, uma vez que o tributo incidirá, por inteiro, sobre a operação subsequente, com vulneração do princípio constitucional da não cumulatividade (art. 23, II, CF). Recurso Extraordinário conhecido e provido.”
Fica, pois, evidenciado o entendimento uniforme do E.S.T.F., garantindo o direito de crédito integral do ICM (princípio da não cumulatividade) aos adquirentes situados no Estado de destino, nas operações interestaduais, mesmo que o Estado de origem não tenha exigido parcial ou totalmente o Imposto a que teria direito, dos seus contribuintes. Este é o caso dos presentes autos, em que os Estados de origem, não tendo atentado convenientemente para os efeitos jurídicos da Declaração de Inconstitucionalidade da Resolução n.º 07/80 do Senado Federal (RE n.º 102.553-1-RJ Tribunal Pleno – DJ de 13/02/87), continuavam a permitir ou tolerar que os seus contribuintes do ICM/ICMS recolham o imposto por alíquotas reduzidas de 12% (doze por cento) ao invés da única juridicamente existente de 17% (dezessete por cento).
Havendo pois incidência do ICM/ICMS nas aquisições de mercadorias feitas pela empresa a contribuintes situados em outros Estados da Federação, tem ela o direito líquido e certo de creditar-se, como o fez, em sua escrita fiscal, do imposto pela alíquota única, incidente hoje nas operações internas e interestaduais, que é de 17%, sob pena de violação dos princípios constitucionais da uniformidade da tributação e da não cumulatividade.
3. DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL
Além do princípio da não cumulatividade, também o princípio da uniformidade de alíquotas, basilar dentro do direito tributário de nosso país, foi mantido pela atual Constituição Federal, em seu art. 151, inciso I, já anteriormente citado. No entanto, no caso do ICMS, a nova Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, inciso IV, permitiu que as alíquotas usadas não fossem uniformes, delegando a competência para estabelecê-las ao Senado Federal.
Embasado nos dispositivos constitucionais estabelecidos em 1988, o Estado do Paraná editou a Lei Estadual n.º 8.933, de 26 de janeiro de 1989, que instituiu o ICMS e prevê o seguinte:
“Art. 3º – Ocorre o fato gerador do Imposto:
(…)
II – na entrada do estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundas de outra Unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;”
Mais adiante, ao estabelecer a base de cálculo do tributo, dispõe assim:
“Art. 8º – Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 3º, a base se cálculo é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado no Estado de origem, e o imposto a recolher será correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual.”
Novamente, se a recorrente, quando da entrada dos insumos em seus estabelecimentos, creditarem-se apenas dos 12% recolhidos nos Estados de origem dos mesmos, debitando-se do percentual de 17% sobre o valor da mercadoria quando de sua saída dos estabelecimentos, estarão recolhendo, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, embora não haja dispositivo legal que ampare tal recolhimento.
Tal procedimento, por parte do Fisco, é inconstitucional, por ferir o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, de nossa Lei Maior, da seguinte forma:
“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.”
Como vimos, embora a Constituição Federal permita, a legislação estadual que regulamenta o ICMS, não prevê o recolhimento apurado entre as diferenças de alíquota interna e interestadual, quando da aquisição de insumos. Porém, ao entender descabido o crédito desta diferença por parte da recorrente, o fisco acaba por tributá-la na operação seguinte, o que é inconstitucional, uma vez que não existe legislação que ampare tal cobrança.
Desta forma, a Embargante tem direito a referido crédito, na entrada de produtos provenientes de outros Estados, por ser o mesmo perfeitamente constitucional, em respeito aos princípios da não cumulatividade e da legalidade tributária, frontalmente violados no entendimento da autoridade coatora.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer seja intimado o Embargado, na pessoa de seu procurador, para, querendo, no prazo legal, manifestar-se acerca dos presentes; e manifestando-se ou não, no final, sejam os presentes julgados procedentes em todos os seus termos, sendo determinado o levantamento da penhora efetuada e declarando a inexistência da obrigação do pagamento do valor executado, com a condenação do Embargado ao pagamento de honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais.
Requer, outrossim, a produção de todas as provas em direito admitidas; e, em especial, requer digne-se Vossa Excelência a determinar que o Embargado anexe ao presente os autos dos processos administrativos fiscais que deram origem aos débitos ora questionado
Dá-se à causa o valor de R$ ……
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]