EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________ – ___
Processo nº ______________
Mandado de Segurança
APELAÇÃO
______________, brasileiro, casado, médico, residente e domiciliado a Rua______________, nº ____, em ______________, ____, inscrito no CPF sob o nº ______________ e portador da carteira de identidade – RG sob o nº ______________, autor da Ação Anulatória de Débito Fiscal – processo nº ______________, proposto contra a UNIÃO FEDERAL, inconformado com os termos da respeitável sentença de fls. 39/45, por seu procurador firmatário, vem respeitosamente perante V. Exª., interpor recurso de APELAÇÃO, conforme razões que apresenta, solicitando desde já, o seu regular processamento e remessa para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
______________, ___ de ______________ de 20__.
p.p. ______________
OAB/
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
DOUTOS JULGADORES
RAZÕES DE APELAÇÃO
I – DA SENTENÇA APELADA:
A sentença monocrática julgou improcedente o pedido do Apelante depois de examinar a legislação incidente sobre a matéria (fls. 41 a 43).
Em suas conclusões, a sentença discorreu que a multa aplicável é a do Art. 88, I da Lei 8.981/95 c/c Art. 27 da Lei 9.249/95 (1% a 20%), e não os R$ 165,74 pleiteados pelo Apelante, pois este valor somente seria devido no caso em que a aplicação daquele percentual previsto resultasse valor inferior a esse ou, dependendo do caso, não houvesse imposto de renda devido.
Afirmou ainda que não há ilegalidade em aplicar-se o percentual de 20% pois que é resultante do tempo transcorrido entre o termo final e a efetiva entrega da declaração e que a substituição da multa prevista no inciso I pela do inciso II não pode ser feita, pois se tratam de hipóteses diferentes.
Por fim, aduziu que não há critérios subjetivos na aplicação da multa, sendo claro e objetivo os critérios de sua aplicação, nos termos dos dispositivos legais antes transcritos, juntando, ainda, duas ementas que expressam entendimento de ser cabível a aplicabilidade da multa pelo atraso na entrega da declaração de imposto de renda.
Em resumo, a sentença considerou correta a aplicação da multa de 20% sobre o imposto apurado aplicada pelo fisco porque interpretou que referida penalidade está prevista de forma objetiva e clara na legislação e, portanto, não há que se falar em ilegalidade na sua aplicação.
As conclusões apontadas pela sentença parecem perfeitamente lógicas se o exame da causa se der apenas no plano da legislação infraconstitucional como foi feito pela decisão monocrática, todavia, a ação anulatória nunca teve por objeto a análise apenas da legislação infraconstitucional.
Ao contrário, a análise da legislação infraconstitucional é necessária apenas para que se vislumbre a inconstitucionalidade alegada, qual seja, a violação do princípio da igualdade.
Aliás, referida análise já havia sido feita pelo Apelante quando expôs os fatos jurídicos na petição inicial.
Desta forma, e com o devido respeito e acatamento ao juízo monocrático que proferiu o julgamento, não poderão ser mantidos os termos da sentença pelos fatos e fundamentos que seguem examinados.
II – DO OBJETO DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA:
A presente ação anulatória de débito fiscal proposta pelo Apelante visa precipuamente a declaração de inconstitucionalidade do inciso I do Art. 88 da Lei nº 8.981/95 no que se refere ao contribuinte que não apresenta a declaração, embora tenha pago todo o imposto de renda nela apurado, como se depreende das alegações feitas Apelante nos itens 22 a 33 da petição inicial e nos itens 8, 9 e 14 da réplica.
A ação não tem por objetivo apenas a interpretação da legislação infraconstitucional que trata da matéria, como de fato foi feito pelo Apelado na contestação e pelo magistrado a quo, na sentença, mas ao contrário disso, a ação tem por objetivo seja feita a integração destes dispositivos com a nossa lei maior, ou norma fundamental, na lição de Kelsen, que atualmente é a nossa Constituição Federal de 1988.
As conclusões da sentença em sua análise da legislação infraconstitucional nada mais fazem do que concluir que o inciso I do Art. 88 da Lei 8.981/95 determina a sujeição do Apelante a multa de 20% que lhe foi aplicada, sem analisar se esta aplicação de penalidade está de acordo ou não, com o princípio constitucional da igualdade, insculpido no Art. 5º, caput da CF/88.
Toda a análise exposta pelo Apelante a respeito dos critérios para a aplicação de penalidades, pela qual ficou comprovado que o Apelante descumpriu apenas uma obrigação acessória, devendo ser equiparado ao contribuinte que também descumpriu apenas um tipo de obrigação (que não apurou imposto a pagar) foi preterida pela sentença, que acabou por mantê-lo equiparado ao contribuinte que descumpriu dois tipos de obrigações – acessória e principal.
A aplicação da legislação pelo fisco ao cobrar a multa pelo atraso na entrega da declaração obedeceu ao que determina o texto da Lei 8.981/95, não podendo ser considerado a prima facie ilegal. Todavia, na interpretação integrada da legislação pátria, como, a propósito, é função e dever do judiciário, verifica-se que o dispositivo do inciso I do Art. 88, carece de eficácia, por estar infringindo a Constituição Federal Brasileira/88, ao dar o mesmo tratamento a dois fatos distintos.
III – DOS FUNDAMENTOS DE FATO:
– Da apresentação da DIRPF em atraso e da inexistência de imposto a pagar:
O Apelante elaborou sua declaração de imposto de renda exercício 1999, ano base 1998, apurando um saldo de imposto a pagar no valor de R$ 8.535,41 o qual foi quitado em parcela única através do DARF no dia 30 de abril de 1999, último dia para entrega da declaração de imposto de renda pessoa (DIRPF/99) e para o pagamento do saldo do imposto de renda da pessoa física (IRPF).
Desta forma, quitado o saldo de IRPF relativo ao período de apuração de 1998 o Apelante extinguiu sua obrigação tributária principal deste período estando em dia com o pagamento de seus tributos para com a Receita Federal.
Todavia, no dia 18 de janeiro de 2002, aproximadamente, o Apelante recebeu o extrato referente ao processamento de sua DIRPF/00 (ano base 1999, exercício 2000), no qual, para sua surpresa, continha a informação “não consta entrega de declaração” para o exercício 1999.
No próprio extrato era informado que os demais exercícios, quais sejam: 1997, 1998 e 2000 estavam normalmente processados, faltando apenas o exercício 1999.
Investigando a aludida informação junto aos seus documentos, o Apelante constatou que havia preenchido e impresso a DIRPF/99, bem como efetuado o pagamento do saldo devedor em quota única dentro do prazo legal, mas não a tinha transmitido via internet, pois não tinha o recibo de entrega.
Ou seja, por algum motivo, que não se sabe qual é ao certo (mas que também não importa, haja vista a norma disposta no Art. 136 do CTN), o Apelante preencheu sua declaração de imposto de renda, apurando o saldo do imposto a pagar, efetuou o pagamento no prazo legal, mas deixou de enviar a DIRPF/99 via internet.
Deste modo o Apelante decidiu, alguns dias depois (22/01/2002), enviar sua DIRPF/99 pela internet – a mesma declaração que já estava preenchida desde abril de 1999 e que continuava no seu computador – a fim de regularizar sua situação perante a Receita Federal.
Automaticamente o sistema informatizado da Receita Federal enviou para o Apelante uma notificação contendo a penalidade de multa pelo atraso na entrega da DIRPF no valor de R$ 7.420,79 equivalente a 20% do imposto que o Apelante pagou relativamente a seus rendimentos em 1998.
O Apelante tinha consciência de que a entrega em atraso resultaria na imposição de uma penalidade, com o que não se opõe; no entanto, entende que a multa que lhe foi imposta é inconstitucional, uma vez que lhe equipararam aos “contribuintes” que não pagam seus impostos.
IV – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO:
A legislação que trata da matéria da multa pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos da pessoa física é bastante clara e compõem-se do Art. 88 da Lei 8.981 de 20/01/1995, combinado com o Art. 30 da Lei 9.249 de 26/12/1995 e Art. 27 da Lei 9.532 de 10/12/1997 (fl. 05 da inicial).
Contudo, por detrás da aparente clareza e simplicidade, esconde-se uma inconstitucionalidade revelada somente nos casos como o que ora está sendo discutido.
Traduzindo-se, os referidos textos legais estabeleceram dois tipos diferentes de penalidades, uma para quem apurou imposto a pagar na DIRPF e outra para quem não apurou imposto a pagar na mesma.
Quem apurou imposto a pagar na DIRPF, mesmo que já o tenha pago, ficará sujeito a uma multa calculada com base em dois critérios cumulativos:
1º) o montante de imposto que apurar na DIRPF servirá como base de cálculo, e
2º) a quantidade de meses em atraso – 1% ao mês – que terá relevância até o 20º mês de atraso, a partir do qual o valor da multa se mantém.
Diferentemente, no segundo caso, inexistindo imposto a pagar o legislador estabeleceu um valor fixo – R$ 165,74 – e desconsiderou a quantidade de meses em atraso para a fixação da multa.
Em esquema temos que:
Declaração que apura imposto a pagar (mesmo que totalmente pago) = multa de 1% ao mês até 20% calculada sobre o imposto apurado; (mínimo de R$ 165,74)
Declaração que não apura imposto a pagar = multa de R$ 165,74
Como se pode perceber há uma grande diferença na aplicação da penalidade para a mesma infração – não apresentar a DIRPF, de acordo com a condição econômico/jurídica do contribuinte.
Interpreta-se que o legislador procurou estabelecer uma penalidade mais rigorosa para aqueles contribuintes que, por terem apurado imposto de renda a pagar e não apresentado a DIRPF, provavelmente causarão maior prejuízo / dano ao erário público (e interesses públicos), uma vez que deixarão de recolher as importâncias devidas e dificultarão a fiscalização.
Contudo, e aqui está o cerne da questão proposta, o legislador das normas ora em análise equiparou o contribuinte que pagou seu tributo ao contribuinte que não pagou seu tributo imputando-lhes a mesma penalidade, para a hipótese de não entrega de DIRPF.
A penalidade prevista no inciso I do Art. 88 da Lei 8.981/95, segundo o legislador, deve ser aplicada tanto ao contribuinte que pagou quanto ao contribuinte que não pagou seu imposto, caso ambos não apresentem a DIRPF.
É inconstitucional tratar de forma igual dois contribuintes que se encontram em situação jurídica diferente.
Os dois contribuintes acima mencionados não estão na mesma condição, nem jurídica, nem econômica e, portanto, não podem ser equiparados sob pena de infração direta ao consagrado princípio da igualdade, insculpido no caput do Art. 5º de nossa carta maior.
É o que ensina o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu clássico Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade (Malheiros Editores, São Paulo, 3ª Ed., pág. 9):
“Rezam as constituições – e a brasileira estabelece no art. 5º, caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia.”
A equiparação, no presente caso, só poderia ser feita entre os contribuintes que se encontram em estado similar, como é o caso do contribuinte que não apurou imposto a pagar e o contribuinte que pagou seu imposto. Ambos cumpriram suas obrigações principais e descumpriram as obrigações acessórias.
Compreendamos melhor em outro esquema:
Contribuinte 1: não apurou imposto e não apresentou declaração – descumprimento de uma obrigação (acessória);
Contribuinte 2: apurou imposto, pagou o mesmo e não apresentou declaração – descumprimento de uma obrigação (acessória);
Contribuinte 3: apurou imposto, não pagou o mesmo e não apresentou declaração – descumprimento de duas obrigações (principal e acessória).
O caso concreto do Apelante se enquadra na situação do Contribuinte 2 e deveria, pela lógica, ser equiparado ao caso do Contribuinte 1 pois ambos cometeram a mesma infração.
Logo, a multa pelo atraso na entrega da DIRPF do Apelante deveria ser de R$165,74, valor previsto para o atraso na entrega da DIRPF pelo Contribuinte 1.
Todavia, a legislação que ora se discute equipara o Apelante ao Contribuinte 3, pois manda aplicar a ambos a mesma penalidade, como se suas infrações fossem equiparáveis.
A infração do Contribuinte 3 é indiscutivelmente mais gravosa ao fisco/erário, pois além da declaração, ele deixa de recolher o imposto que é a obrigação principal e finalidade maior do sistema tributário.
O Contribuinte (3) que pratica tal omissão realmente deve ser punido com rigor para que possa ser inibido de praticar outras infrações ante a lesividade que a mesma causa sobre o erário.
Todavia, as infrações do Contribuinte 1 e do Contribuinte 2 (Apelante) não trazem nenhum prejuízo imediato ao erário, pois não há falta de recolhimento de impostos. O prejuízo se situa apenas no âmbito da fiscalização e da administração tributária.
Deste modo, estes Contribuintes (1 e 2-Apelante) devem ser punidos também, mas com menor rigor, como prevê o inciso II do Art. 88 da Lei 8.981/95 (apenas R$ 165,74).
V – CONCLUSÃO:
Considerando que o legislador optou por estabelecer uma penalidade menor para o contribuinte que não apresentou DIRPF e que não tinha imposto a pagar; e comprovando-se que o Apelante encontra-se juridicamente na mesma situação que este contribuinte (ambos descumpriram apenas a obrigação acessória), conclui-se que a ele deve ser aplicada a mesma penalidade.
Além disso, ficando comprovado que o legislador ignorou esta igualdade, dispondo penalidades diferentes para contribuintes que tenham descumprido a mesma obrigação, caracterizada está a inconstitucionalidade da referida norma discriminatória, não podendo ser aplicada no presente caso concreto.
Finalmente, estando afastada a aplicação da norma comprovadamente inconstitucional e havendo a necessidade de aplicação de outra norma que a substitua, impõe-se a norma do Art. 112 do CTN:”a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: à capitulação legal do fato”, ou seja, a multa prevista no inciso II do Art. 88 da Lei 8.981/95.
VI – DO PEDIDO DE NOVA DECISÃO:
Por todo o exposto requer o Apelante o recebimento e o regular processamento do presente recurso, julgando-se ao final pela procedência da Apelação no sentido de reformar integralmente a sentença monocrática para anular a penalidade de multa de R$ 7.420,79 decorrente do inciso I do Art. 88 da Lei 8.981/95, por ser inconstitucional a sua aplicação à infração cometida, substituindo-a pela penalidade de R$ 165,74 prevista no inciso II da referida Lei;
Nestes termos, pede e espera deferimento.
______________, ___ de ______________ de 20__.
p.p. ______________
OAB/