EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA …… VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE ……-…..
ASSOCIAÇÃO ………., pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta Capital, na Rua n.º….., Setor ….., representado por seus advogados infra-assinados: …….., OAB-…… n.º ……, com endereço profissional em ………, na Avenida …….., n.º …., ….º andar, Centro, e ……………, brasileiro, advogado, inscrito na OAB-….., sob o n.º ……………., com endereço profissional em …………………….., vem propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA (art. 5º, II, da Lei 7.347/85)
em desfavor do ESTADO DE ……, pessoa jurídica de direito público interno, com sede nesta Capital, no ….., Praça ……, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS
1. A Constituição Federal, em seu art. 155, ao estabelecer a competência tributária dos Estados, especificamente tratando do ICMS – imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, inciso II, estabelece, ainda neste artigo, no §2º, III, que este tributo, além de atender aos critérios comuns aos demais tributos, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”.
2. Assim, percebe-se prontamente, que o dispositivo constitucional retrocitado estabelece uma faculdade a ser exercida pelos Poderes Executivo e Legislativo de cada unidade da Federação, de maneira que caso opte por estabelecer o critério da seletividade, fica o Poder Público sujeito aos seus critérios, a constar: a essencialidade ou natureza supérflua dos produtos a serem tributados.
3. Uma vez estabelecido este critério, tributa-se com alíquota menor os produtos e serviços essenciais e com a maior aqueles de natureza supérflua, v. g., cigarro, bebidas alcoólica etc..
4. Entretanto, não obstante a clara opção do Estado de …… pela adoção do critério de seletividade, nota-se evidente aberração na adoção de alíquota para energia elétrica, incidindo sobre esta mercadoria o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%.
5. Ora, destoa tal alíquota da lógica tributária, vez que para os produtos “considerados essenciais” – “arroz, feijão, gado vivo, pão francês, ovos, leite, etc., e os relacionados na alínea “a” do inciso II, do artigo 20 do Decreto n.º 4.852/97 (RCTE)”, estabeleceu-se a alíquota de 12%, textualmente justificando o texto do quadro a seguir, transcrito do Decreto Estadual n.º……, que tal adoção decorre do fato de serem tais produtos essenciais, vejamos:
QUADRO AUSENTE NA PEÇA ENVIADA
6. Diante disso verifica-se que o Estado de ……., tendo a faculdade de adotar ou não o critério da seletividade na aplicação de alíquotas para o ICMS, viu por bem aplicá-lo, dessa forma exerceu a faculdade vinculando-se daí por diante com relação ao estabelecimento de alíquotas a esse critério.
7. Aplicando-se uma análise lógica, e até banal, percebe-se que conforme consta do texto legal em vigor, em cujo teor se encontra estipulada a alíquota do ICMS para energia elétrica, que tão importante, fundamental e essencial bem de consumo, mereceu por parte do fisco estadual o mesmo tratamento dispensado aos cigarros, bebidas alcoólicas, etc.
8. Ao estabelecer a alíquota de 12%, para pão, arroz, feijão, gado, ovos, leite, etc., em vista do seu caráter de “produtos considerados essenciais”, o Estado de ……… exerceu a faculdade de optar pela adoção do critério da seletividade, estando portanto, doravante a este vinculado, devendo obedecer tal vinculação quando da estipulação de alíquota para, a também essencial, energia elétrica.
9. Ora, a permanecer como está, tomando-se por base o texto legal, com a aplicação do critério da seletividade, é mais essencial o veículo de luxo importado, ou o perfume francês, que a energia elétrica que serve à indústria, que ilumina os lares, que gera emprego, que faz funcionar praticamente toda a engrenagem tecnológica dos tempos modernos! Uma verdadeira aberração da política tributária!
10. Será que é o perfume francês menos supérfluo que a energia elétrica, ou que esta seja tão supérflua quanto o cigarro? Certamente que não.
11. Cabe, pois, ao Judiciário chamar à realidade o Poder Público, para fazer colocarem-se em seus devidos lugares as alíquotas do ICMS. Pois nos dias atuais, pode-se com toda a tranqüilidade afirmar que a energia elétrica é tão necessária quanto arroz, feijão, carne, leite e pão.
DO DIREITO
A DOUTRINA
É pacífico entre os estudiosos do direito tributário que as alíquotas do ICMS sobre energia elétrica deve ter em conta o princípio da seletividade do imposto, assim é a lição de MARIA LÚCIA AMÉRICO DOS REIS e JOSÉ CASSIANO BORGES:
“As alíquotas do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica são as internas (17% ou 18%), conforme dispuser a legislação estadual, mas os Estados e o Distrito Federal, com base no Princípio da Seletividade do Imposto, têm concedido redução da base de cálculo do ICMS para determinadas classes de contribuinte.” (O ICMS AO ALCANCE DE TODOS, Editora Forense, 1.992, p. 200).
HUGO DE BRITO MACHADO, abordando mais meticulosamente o tema em questão, fez a seguinte constatação:
“O constituinte de 1988, ao mesmo tempo em que admitiu tenha o ICMS caráter seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 153, §2º, inc. III)…”. (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, Editora Malheiros, 12ª edição, 1.997, p. 270).
Assim, conforme lição dos ilustres juristas: Ada Pellegrini, Antônio Herman, Daniel Fink, José G. Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari:
“Nos interesses ou direitos “difusos”, a sua natureza indivisível e a inexistência de relação jurídica-base não possibilitam, como já ficou visto, a determinação dos titulares. É claro que, num plano mais geral do fenômeno jurídico em análise, é sempre possível encontrar-se um vínculo que une as pessoas, como a nacionalidade. Mas, a relação jurídica-base que nos interessa, na fixação dos conceitos em estudo, é aquela da qual é derivado o interesse tutelando, portanto interesse que guarda relação mais imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão.” (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO, Forense Universitária, 5ª Edição, 1.998, p. 627).
A JURISPRUDÊNCIA
Tratando de matéria relativa a interesses difusos, aplicando-se, portanto o disposto no art. 81, II, do CDC, em questão que guarda certa similitude com a que ora se coloca em debate, assim decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Ação Civil pública. Taxa de iluminação pública indevidamente cobrada pelo Município. Instituição de tal verba por Lei Municipal editada anteriormente à Constituição Estadual que impossibilita a ação direta de inconstitucionalidade. Interesse que visualizado em seu conjunto transcende à esfera puramente individual. Caracterização de interesse individual homogêneo. Legitimação do Ministério Público para propor ação civil pública, como substituto processual. Inteligência do art. 21 da Lei n.º 7.347/85 c/c art. 117 da Lei n.º 8.078/90. Ementa: “Os interesses individuais, in casu (suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação pública), embora pertinente a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata – a ação coletiva” (STJ, 1ª T., Resp n.º49.272-6-RS, j. Em 21.9.94, rel. min. Demócrito Reinaldo, v.u., RT 720/289-295).
Certamente não é este caso de direitos individuais homogêneos, mas direito coletivo ou difuso, posto que de natureza indivisível, do qual são titulares todos aqueles que integram a classe dos consumidores de energia elétrica do Estado de …….
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
a) a citação do Estado de ……, para responder aos termos da presente ação civil pública;
b) dê-se ciência ao Ministério Público do presente feito para as providências de mister;
c) determine-se a imediata suspensão da aplicação da alíquota de 25% de ICMS sobre as contas de energia elétrica, estipulando provisoriamente a alíquota em 12%, por simetria com outros bens “considerados essenciais”, conforme quadro que integra a presente exordial;
d) seja ao final julgada procedente a presente ação civil pública, para definitivamente estabelecer-se alíquota idêntica a dos bens considerados como essenciais, conforme quadro constante do Decreto n.º , para a energia elétrica, condenando-se ao final o requerido ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência.
Protesta a requerente pela produção de todos os tipos de prova em direito admitidas, caso necessário, a serem oportunamente especificadas, sem prejuízo daquelas que seguem acostadas à presente inicial.
Dá-se à presente o valor de R$ ………
N. TERMOS,
P. DEFERIMENTO.
………., …… de ……… de …….
……………..
Advogado