O entendimento exarado pelo procurador-geral, Roberto Monteiro Gurgel Santos, é no sentido de que o ato de nomeação pela Presidência da República somente seria discricionário na hipótese de “não figurar na lista (tríplice) magistrado que se encontre em situação específica que o constituinte, antes ou depois da emenda (Emenda Constitucional 45) quis prestigiar”.
“Pareceria, à primeira vista, que o constituinte originário quis definir e disciplinar, nos incisos II e III do art. 93, dois momentos distintos na carreira da magistratura: as promoções de entrância para entrância e o acesso aos tribunais de segundo grau”, afirmou o procurador-geral, para, logo em seguida, esclarecer: “Assim pareceria, repito, não fosse a menção, no próprio inciso III e nos arts. 107 e 115, à antiguidade e ao merecimento”. Prosseguindo, expõe que a “própria previsão de nomeação, embora pelo presidente, de juízes para o Tribunal Regional Federal (ou do Trabalho) pelos critérios de antiguidade e merecimento – arts. 107 e 115 e o próprio inciso III do art. 93-, parece remeter à aplicação das regras do inciso II do art. 93, no que compatíveis com a especificidade dos preceitos em questão”.
Segundo a Procuradoria-Geral da República, “quando fala o texto constitucional em antiguidade e merecimento sem maior explicitação dos requisitos de um e de outro, parecem inegavelmente aplicáveis aqueles expressamente previstos nas alíneas do inciso II. De que outra forma seriam considerados/ponderados pela autoridade a quem se atribuiu a escolha?”.
Para a Procuradoria-Geral da República, a alteração efetivada pela EC 45/04 em nada modificou o sistema de promoção de juízes para os Tribunais delineado pelo constituinte originário, uma vez que a “aplicabilidade do inciso II do art. 93, também no acesso ao segundo grau, ressai, antes, da menção feita a critérios de antiguidade e merecimento – e não da expressão “de acordo com o inciso II e classe de origem” constante da redação originária do inciso III.
Sustenta, ainda, em seu parecer que, ao se tratar da Reforma do Judiciário trazida pela EC 45/04, “nunca se falou sobre eventual intenção do constituinte derivado de modificar a sistemática de promoção de magistrados há tempos definida e adotada sem qualquer controvérsia”, e acrescenta que no “que se refere especificamente ao inciso III do art. 93, o propósito, como muito se afirmou, era a extinção dos Tribunais de Alçada. A supressão da expressão “de acordo com o inciso II e classe de origem” deu-se, ao que parece, em razão de estar inserida, na redação originária, na parte final do dispositivo, ao lado de outras que só podiam referir-se ao Tribunal de Alçada, sendo a sua manutenção desnecessária para garantir a aplicabilidade do inciso II, pelo que antes se expôs.”
Por fim, acrescentou o procurador-geral da República que “pesa também o propósito do constituinte derivado, quando da promulgação da EC 45/04, de objetivar os critérios de aferição do merecimento para fins de promoção. Objetivar, aqui, significa reduzir o grau de discricionariedade na escolha do magistrado a ser promovido. A compreensão de que está extinta a regra de promoção obrigatória do magistrado (mais) merecedor, fortalecendo-se, antes, a discricionariedade do Executivo, seria, de certo modo, contrária ao referido intento”, concluindo que “o parecer é pela concessão da ordem”.
Fonte: AJUFE