Modelo de tese jurídica – O sigilo conferido a documentos constantes de procedimentos licitatórios, como o orçamento estimado de empresa estatal, não pode ser usado para impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa dos licitantes

Tema: Direito Administrativo

Subtema: Licitações e Contratos

Tese: O sigilo conferido a documentos constantes de procedimentos licitatórios, como o orçamento estimado de empresa estatal, não pode ser usado para impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa dos licitantes.

Aplicação: Processos licitatórios, processos em tribunais de contas ou ações judiciais, em favor de empresas que tenham o direito de defesa (ampla defesa e contraditório) violado por conta da ausência de publicidade de documentos administrativos. A tese jurídica é de que o sigilo conferido a documentos constantes de procedimentos licitatórios não pode ser usado para impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa dos licitantes. Esta tese pode ser utilizada na esfera administrativa e no âmbito judicial.

Conteúdo da tese jurídica:

I. SIGILO DE DOCUMENTOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DEVER DE PUBLICIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TCU.

Não é segredo que a Administração Pública está vinculada e deve ter a sua atuação alinhada com o ordenamento constitucional e legal brasileiro, em especial com o que dispõe o artigo 37 da Constituição Federal (que impõe a publicidade dos atos e documentos administrativos como regra e o sigilo como exceção). A verdade é que “o dever de publicidade e transparência ativa dos seus atos é imposto como forma de garantir o acesso às informações e a participação social nos processos administrativos”.[1]

Contudo, tendo em vista que o presente caso versa sobre a ausência de publicidade em procedimento licitatório de empresa estatal, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do arcabouço jurídico que rege as relações administrativas nessa seara.

Como se sabe, a Lei Federal nº 13.303/2016 “trouxe uma variedade de alterações sobre o procedimento licitatório das empresas estatais, especialmente quando em comparação com o regime jurídico da Lei nº 8.666/93”.[2] Para o que importa ao caso do Requerente, menciona-se a determinação imposta pelo artigo 31 da referida norma, in verbis:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. [Grifou-se]

Nesse sentido, da mesma forma que boa parte do restante do ordenamento jurídico brasileiro, a Lei Federal nº 13.303/2016 também adota, como regra geral, a publicidade das licitações realizadas e dos contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista.

Trata-se, portanto, de regra aplicável ao caso concreto, uma vez que o Requerente está participando de licitação pública promovida por empresa estatal, que lhe negou o acesso a documentos importantes para a sua participação no certame, em especial o valor estimado do contrato (orçamento).

Não obstante isso, cumpre salientar o disposto no artigo 34 da Lei, o qual, em sentido oposto ao estabelecido pelo artigo 31, impõe o sigilo como regra geral do orçamento do contrato, especificamente um dos documentos cujo acesso foi negado ao Requerente. Veja-se o teor do artigo:

Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. [Grifou-se]

Ou seja, exclusivamente para o valor estimado do contrato, conferiu-se o sigilo como regra geral, sendo que qualquer tentativa de lhe conferir publicidade deve ser acompanhada de justificação, invertendo totalmente a lógica costumeira das licitações e contratações públicas da Administração Pública brasileira.

Acontece que, embora a opção do legislador seja constitucionalmente aceita, é imperioso reconhecer que a ausência de publicidade na atuação administrativa não pode violar os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório.

Este é o entendimento de Gustavo Schiefler, que encara o sigilo do orçamento estimado com cautela, tendo em vista os prejuízos que esta prática pode acarretar aos participantes da licitação:

Ainda sobre a questão da inexequibilidade das propostas, o orçamento sigiloso volta a trazer problemas práticos, uma vez que haverá grande dificuldade para se motivar uma decisão administrativa que reconhece a inexequibilidade de uma proposta sem que seja revelado o orçamento estimado para a contratação, que é o parâmetro essencial para essa avaliação. Igualmente, a título exemplificativo, é difícil projetar como o licitante exercerá seu direito ao contraditório e à ampla defesa em recurso contra uma decisão administrativa que afirma a inexequibilidade de sua proposta sem conhecer os parâmetros empregados para motivar tal decisão.[3] [Grifou-se]

Inclusive, recentemente, em fevereiro de 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU) prolatou acórdão que afastou o sigilo do orçamento estimativo do contrato, sob o fundamento de que a ausência de publicidade “não pode ser obstáculo ao exercício do contraditório e da ampla defesa”. Veja-se alguns trechos do acórdão, relatado pela Ministra Ana Arraes e acolhido pelo Plenário do TCU:

Relatório

Por sua vez, as empresas estatais devem se submeter aos princípios estabelecidos na Carta Magna, dentre os quais, o da transparência, que exsurge de diversos dispositivos da Constituição Federal, a exemplo do princípio da publicidade, grafado no art. 37, caput, ou o direito de obter informações de seu interesse junto a órgãos públicos, conforme preconiza o art. 5º, inciso XXXIII, da CF/1988.

A própria Carta da República prevê as hipóteses em que o direito à informação é relativizado, como quando o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5°, inciso XXXIII parte final), ou a fim de preservar o direito à intimidade (art. 5°, inciso LX).

Por óbvio, eventual classificação de sigilo de informações conferidas por legislação infraconstitucional, a exemplo do sigilo comercial, não pode obstaculizar o exercício de garantias asseguradas pelo manto constitucional.

Na espécie, a estatal manifesta preocupação com o fato de o Consórcio ter acesso a determinadas informações, especialmente, as do seu orçamento sigiloso.

Em situações análogas à que ora aqui se examina, esta Corte de Contas tem decidido que o sigilo imposto ao orçamento da estatal, em sua fase interna, não pode ser oposto ao exercício do contraditório e da ampla-defesa, a exemplo do que foi decidido nos Acórdãos 1.854/2015 e 2.254/2016, ambos do Plenário. (…)

VOTO

10. Além da devida observância ao princípio da publicidade (artigo 37, caput, da Constituição de 1988), há interesse público de que a apreciação de matérias como essa não seja afastada do escrutínio social, e este Tribunal não tem mais acatado o procedimento antes costumeiro de a Petrobras apontar, indiscriminadamente, sigilo das informações prestadas com a simples justificativa de que “os dados apresentados podem representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos”, sem indicação específica de quais informações conteriam tal sensibilidade, ou de quais vantagens poderiam ser auferidas por terceiros que tomassem ciência desses dados (Acórdão 3.343/2015 – Plenário, da relatoria do ministro Vital do Rêgo). […]

14. Vale dizer que a interpretação de que o sigilo conferido a documentos constantes de procedimentos licitatórios, como o orçamento da estatal, não pode ser usado para impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa não configura precedente isolado, mas refletiu evolução da jurisprudência sobre o tema, como se vê, por exemplo, nos Acórdãos 248/2016, 2.005 e 2.014/2017 – Plenário (relatores os ministros Vital do Rêgo, Benjamin Zymler e Bruno Dantas, respectivamente). […][4] [Grifou-se]

Em síntese, tem-se que não se está questionando a possibilidade ou não de a empresa estatal impor sigilo sobre documentos, em especial ao orçamento estimado, uma vez que tal prática é permitida pelo artigo 34 da Lei Federal nº 13.303/2016. O que se está questionando é que o sigilo desses documentos não pode configurar violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, como é o caso dos autos.

Diante do exposto, considerando a doutrina especializada no tema e a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU), no sentido de que o sigilo de documentos da licitação não pode impedir o exercício do direito de defesa dos licitantes, requer-se seja determinado ao Requerido que confira publicidade aos documentos que cujo acesso foi negado ao Requerente, a fim de garantir o exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como a lisura do procedimento licitatório em questão.

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