Modelo de tese jurídica – O mandado de segurança deverá ter seu mérito apreciado independentemente de superveniente trânsito em julgado da decisão nele questionada

Tema: Direito Constitucional

Subtema: Mandado de Segurança

Tese: O mandado de segurança deverá ter seu mérito apreciado independentemente de superveniente trânsito em julgado da decisão nele questionada. 

Aplicação: Impetração de mandado de segurança decisões judiciais que transitem em julgado no curso do trâmite do processo constitucional. O objetivo da tese é evitar o entendimento de que vedação ao julgamento de mandado de segurança em face de decisões transitadas em julgado, com fundamento na interpretação de que o mandando de segurança foi impetrado antes do trânsito em julgado, nos termos da jurisprudência.

Conteúdo da tese jurídica:

I. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL QUE, APÓS A IMPETRAÇÃO, TRANSITOU EM JULGADO. AUSÊNCIA DE PERDA DO OBJETO. DEVER DE JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES.

É cediço o entendimento de que não cabe a impetração de mandado de segurança em face de uma decisão já transitada em julgado, nos termos do inciso III do artigo 5º da Lei 12.016/2009:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

III – de decisão judicial transitada em julgado

No mesmo sentido, foi estabelecida a Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 268 (STF): Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Ocorre que, no presente caso, o mandado de segurança foi impetrado antes do trânsito em julgado da decisão judicial impugnada. Na verdade, logo após ter sido proferida a decisão, o impetrante atuou de modo diligente e imediatamente se utilizou do remédio constitucional para ter reconhecida a teratologia da decisão impugnada.

No entanto, mesmo tendo impetrado o mandado de segurança logo após a decisão ter sido proferida, o trâmite da presente ação constitucional não superou a rapidez do trâmite da ação judicial objeto de impugnação, que transitou em julgado.

Nesse caso, no entanto, as vedações dispostas no inciso III do artigo 5º da Lei Federal nº 12.016/2009 e na Súmula 268 do STF não se aplicam. Isso porque elas foram estabelecidas para vedar a concessão do mandado de segurança quando a ação é ajuizada em face de decisão judicial já transitada em julgado no momento de sua impetração. De modo diverso, no presente caso, o mandado foi impetrado antes do trânsito em julgado, que aconteceu no curso do seu processamento.

Deste modo, o mandado de segurança não perdeu o objeto e deve ter o seu mérito julgado, inclusive porque o impetrante não pode ter seu direito cerceado por um fator absolutamente fora de seu alcance: a excessiva demanda pelo Poder Judiciário, que levou à demora do julgado do mandamus.

A propósito, recentemente, em junho de 2019, o Superior Tribunal de Justiça, sensível a essa questão, reconheceu o direito do impetrante a ter o mandado de segurança julgado no mérito, mesmo com superveniente trânsito em julgado da decisão judicial impugnada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO IMPETRADA OCORRIDO APÓS A IMPETRAÇÃO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM ARREMATADO EM EXECUÇÃO TRABALHISTA. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE DECORRENTE DA ARREMATAÇÃO DE MESMO IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR PRAZO INDETERMINADO. DESRESPEITO À LITERALIDADE DO ART. 265, § 5º DO CPC/1973. ILEGALIDADE DA DECISÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. “A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária” (EDcl no AgRg no Ag n. 1.026.222/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014).

2. É incabível mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado, incidindo, portanto, o teor do art. 5º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009 e da Súmula n. 268/STF. Precedentes.

3. No entanto, sendo a impetração do mandado de segurança anterior ao trânsito em julgado da decisão questionada, mesmo que venha a acontecer, posteriormente, não poderá ser invocado o seu não cabimento ou a sua perda de objeto, mas preenchidas as demais exigências jurídico-processuais, deverá ter seu mérito apreciado. […][1]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) encontra-se neste mesmo sentido. Quando provocada a decidir casos como este, a corte tem reiteradamente adotado a mesma conclusão em diversos casos semelhantes:

RECLAMAÇÃO. Ação constitucional julgada procedente. Decisão ofensiva à autoridade do acórdão da ADI 3.395. Trânsito em julgado no curso do processo da reclamação. Inaplicabilidade da súmula 734. Embargos recebidos como agravo. Improvimento deste. Admite-se reclamação contra decisão que só transitou em julgado após seu ajuizamento.[2]

Embora o processo originário tenha transitado em julgado em 18/8/2011, tal fato não é prejudicial à continuidade da reclamação constitucional, uma vez que ajuizada antes do trânsito em julgado.[3]

Deste modo, conclui-se que nas situações em que (i) haja uma decisão judicial teratológica, (ii) seja impetrado mandado de segurança antes do seu trânsito em julgado, (iii) ocorra trânsito em julgado da decisão impugnada no curso da tramitação do mandado de segurança, este fator não obsta seu processamento e o dever de ser julgado o mérito, sendo inaplicável o previsto no inciso III do artigo 5º da Lei 12.016/2009 e da Súmula 268 do STF.

No presente caso, constata-se a ocorrência simultânea dos fatores acima mencionados: ora, a decisão judicial impugnada é teratológica e o mandado de segurança foi impetrado antes do trânsito em julgado da ação judicial originária.

Por esta razão, requer-se o reconhecimento de que o mandado de segurança foi impetrado antes do trânsito em julgado da ação judicial na qual foi proferida a decisão impugnada, devendo ser conhecido, julgado e provido em seu mérito.

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