Modelo de tese jurídica – É devido o depósito do fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS ao trabalhador contratado pela Administração Pública em desconformidade com a regra constitucional do concurso público

Tema: Direito Administrativo

Subtema: Servidor Público

Tese: É devido o depósito do fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS ao trabalhador contratado pela Administração Pública em desconformidade com a regra constitucional do concurso público.

Aplicação: Pleito administrativo ou judicial em favor de pessoa contratada irregularmente pela Administração Pública, em afronta à regra constitucional do concurso público (inciso II do artigo 37 da Constituição Federal), para que, além do pagamento de salário, sejam depositadas as parcelas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FTGS) referente ao período laborado. Esta tese pode ser utilizada tanto no âmbito administrativo como no judicial.

Conteúdo da tese jurídica:

I. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DO REQUERENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF.

É ressabido que as contratações de pessoal pela Administração Pública devem seguir a regra constitucional disposta no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público[1]. A inobservância do prévio concurso público, conforme registra o §2º do mesmo artigo 37, “implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Para o que interessa ao presente caso, cumpre registrar que, nos casos em que a regra constitucional do concurso público é violada pela Administração Pública, que então procede à contratação de trabalhador sem observância do regular concurso público, além do pagamento do pagamento de salário ao empregado, é devido também o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Este direito é assegurado pelo artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, que possui o seguinte teor:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.  

Este entendimento também é consagrado na jurisprudência dos tribunais brasileiros, encontrando amparo em inúmeros precedentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

A propósito, o direito ao depósito do FGTS foi recentemente confirmado pelo Supremo Tribunal Federal em março de 2019, em decisão que determinou à corte de origem que observe a sua jurisprudência. Leia-se o seguinte excerto:

“Verifica-se que o Supremo Tribunal, ao analisar o RE-RG 596.478, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 02.10.2009 (Tema 191), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia referente ao recolhimento do FGTS no caso de contratação sem concurso público, quando declarada a nulidade do contrato. Ao apreciar o mérito, o Plenário proferiu acórdão cuja ementa restou assim redigida:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”?(STF – ARE: 1178142 MG – MINAS GERAIS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data de Publicação: DJe-043 01/03/2019)

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), destaque-se o recente Acórdão sobre o tema, publicado em fevereiro de 2019, em que é apresentado também o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AFRONTA AOS ARTS. 37, § 2º, E 39, § 3º, DA CF. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. IRREGULARIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMAS 191, 308 E 916/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é “devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário” (Tema 191).

2. Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308).

3. Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 RG/MG (Tema 916), que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

4. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp: 1669135 MG 2017/0098397-1, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 12/02/2019, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 14/02/2019)

Como dito anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) compartilha do mesmo entendimento, sendo que, inclusive, possui uma súmula sobre o assunto. Leia-se:

Súmula 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Deste modo, aplicando-se este consolidado entendimento jurídico ao presente caso, não há dúvida de que o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é devido à parte autora.

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