Tema: Direito Administrativo
Subtema: Concurso Público
Tese: É constitucional a remarcação de curso de formação para o cargo público de candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital.
Aplicação: Requerimento administrativo, recurso administrativo, petição inicial, réplica ou recursos judiciais para obter a remarcação do curso de formação em razão da candidata encontrar-se em período de amamentação. Esta tese pode ser utilizada tanto no âmbito administrativo como no judicial.
Conteúdo da tese jurídica:
I. CONVOCAÇÃO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATA LACTANTE. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO. INDEPENDE DE PREVISÃO NO EDITAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. JURISPRUDENCIA DO STJ.
A Requerente foi aprovada em concurso público, após ter realizado todas as fases do certame, sendo convocada para participar do curso de formação. Ocorre que, na data de início do curso, o filho da Requerente havia acabado de nascer, estando ainda em período de amamentação.
Por esse motivo, a Requerente, no momento em que houve a convocação para o curso de formação, encontrava-se em período de pós-parto, em que toda e qualquer mãe se encontra impedida de praticar algumas atividades em razão do seu limite físico e, também, porque está focada em cuidar de seu filho recém-nascido e amamentá-lo.
Neste caso, cumpre trazer um breve histórico jurisprudencial a respeito do tema para que se compreendam os direitos às candidatas lactantes que devem ser assegurados.
É sabido que, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que “não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais, exceto se previsto em edital”[1]. Entretanto, em julgamento realizado em novembro de 2018, a Corte Suprema, também em sede de repercussão geral, entendeu que a regra mencionada não se aplicaria às candidatas gestantes e, ainda, fixou a tese de que “é constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público” [2]. Vale destacar o seguinte trecho da decisão:
[…] Além da igualdade material, a controvérsia tangencia, ainda, as manifestações da dignidade humana da mulher (artigo Iº , II, da CRFB)[3], sobretudo na vertente da autonomia privada (artigo 5o , caput, da CRFB)[4]. Mais especificamente, a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6)[5] e assegurou o direito ao planejamento familiar e à liberdade reprodutiva (artigo 226, § 7º)[6].
Agora, em recente decisão de março de 2019, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estendeu esse entendimento às mulheres que estão em fase de amamentação durante a licença-maternidade. Ainda que o caso não seja exatamente igual ao analisado pelo STF, as premissas aplicáveis são as mesmas, uma vez que os direitos constitucionalmente protegidos também são o direito à saúde, à maternidade, à família e ao planejamento familiar. Veja-se a ementa:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEMININO. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATA LACTANTE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733/DF), pacificou o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital, julgado este que tem sido acompanhado pelas duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior.
2. Em julgamento mais hodierno, a Excelsa Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, entendendo que o RE 630.733/DF não seria aplicável às candidatas gestantes, estabeleceu a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.
3. Hipótese em que as premissas estabelecidas no novel julgado são plenamente aplicáveis à candidata que, ao ser convocada para o Curso de Formação para o cargo de Agente Penitenciário Feminino, encontrava-se em licença maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para amamentação e cuidados com o recém-nascido.
4. Direitos constitucionalmente previstos (saúde, maternidade, família e planejamento familiar) que devem ser protegidos, merecendo a candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo STF para as gestantes.
5. Recurso provido.[7] [Grifou-se]
Diante o exposto, em consonância coma jurisprudência pátria, em particular a do Supremo Tribunal Federal (STF) e a do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Requerente pede o mesmo amparo estabelecido para as gestantes, a fim de que seja garantida a sua presença na etapa de curso de formação, tendo em vista a sua condição de lactante e a necessidade de cuidar do seu filho recém-nascido.
*É proibida a cópia ou reprodução, total ou parcial, deste conteúdo, em qualquer meio. Fica autorizada a utilização deste conteúdo exclusivamente em petições dirigidas ao Poder Judiciário ou à Administração Pública.
[1] STF, RE 630733, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 20-11-2013.
[2] STF, RE 1058333, Relator Min. LUIZ FUX; Publicação ainda não realizada. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=396322 (acessado em 07/05/19).
[3] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana.
[4] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
[5] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
[6] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
[7] STJ, RMS 52822/MG, Relator Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, DJe 29-03-2019.