Tema: Direito Administrativo
Subtema: Licitações e Contratos
Tese: A penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração produz efeitos ex nunc, não alcançando automaticamente os contratos celebrados antes da aplicação da sanção.
Aplicação: Processos licitatórios, processos em Tribunais de Contas ou ações judiciais em favor de empresas que sofreram a penalidade de suspensão. Esta tese pode ser utilizada na esfera administrativa e no âmbito judicial.
Conteúdo da tese jurídica:
I. LICITAÇÃO. PENALIDADE DE SUSPENSÃO. EFEITO EX NUNC. JURISPRUDÊNCIA DO TCU E DO STJ.
Conforme se depreende dos fatos narrados, a presente lide discute se a suspensão temporária para contratar com a Administração produz efeito ex nunc ou ex tunc, ou seja, se os efeitos da penalidade retroagem aos contratos celebrados em momento anterior.
A penalidade de suspensão está prevista pela Lei Federal nº 8.666/1993, que possibilita que a Administração a insira nos contratos firmados com a iniciativa privada, nos termos do artigo 87 da referida Lei, in verbis:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
[…]
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
A partir de uma simples leitura do supracitado dispositivo, nota-se que inexiste no texto legal qualquer indicativo de retroatividade automática da pena de suspensão, e qualquer interpretação diversa nada mais é que uma tentativa ilegal de tomar o papel do legislador.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é absolutamente firme no sentido de que a pena de suspensão produz efeito ex nunc, não havendo que se falar em suspensão automática dos contratos celebrados antes da aplicação da sanção. Veja-se acórdão prolatado pelo Plenário do TCU em agosto de 2019, relatado pelo Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:
Com efeito, a despeito da proximidade das datas, a superveniência da mencionada sanção administrativa, por si só, não teria o condão de ensejar a nulidade ou a rescisão do contrato em epígrafe, uma vez que a suspensão temporária para licitar produz efeitos ex nunc, não se aplicando automaticamente aos contratos já celebrados, sobretudo em contratos outros distintos do que gerou a sanção, consoante jurisprudência predominante desta Casa.
Como é sabido, em sanção mais grave de declaração de inidoneidade, esta Corte seguindo jurisprudência inaugurada pelo STJ nos MS 13.101-DF, Min. Eliana Calmon, de 9/12/2008, e 13.964, Min. Teori Zavascki, de 25/5/2009, estabeleceu que seus efeitos são para o futuro ou ex nunc, nos termos dos Acórdãos 1262/2009-Plenário, Min. José Jorge, e 1340/2011-Plenário, Min. Weder de Oliveira. Mesma regra se aplica a suspensão temporária para licitar.
REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. IRREGULARIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. REPUTAÇÃO ÉTICO-PROFISSIONAL. OITIVA PRÉVIA. IMPROCEDENTE. ARQUIVAMENTO.
(TCU – RP: 01881520197, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Data de Julgamento: 11/09/2019, Plenário)
Inclusive, a fim de que não restem dúvidas, menciona-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também possui entendimento consolidado na mesma linha. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de ?licitar ou contratar com a Administração Pública? (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
[…]
(STJ, MS 14.002/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)
Diante do exposto, em atenção à jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), requer-se o afastamento da retroatividade, quanto aos contratos anteriormente celebrados, dos efeitos da pena de suspensão aplicada contra o Requerente.
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