EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO _________.
Autos nº
Autor:
Réus:
_________, menor impúbere, representado por sua mãe, e _______, brasileira, solteira, _______, ambos residentes e domiciliados na Rua _____, nº ___, Localidade de ______, na cidade de ______, por intermédio da Defensoria Pública da União, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, no prazo legal, apresentar CONTESTAÇÃO aos termos da Ação Previdenciária que lhes move _____________ e ________, qualificados nos autos, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
Preliminarmente, requerem o benefício da Justiça Gratuita por serem pobres na acepção legal do termo, não podendo arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo próprio e de sua família.
Ressaltam também, que a Defensoria Pública da União, de acordo com o artigo 44, XI, da Lei Complementar 80/94, possui a prerrogativa de atuar em feitos judiciais e administrativos independentemente de mandato.
1. DOS FATOS:
Os autores ingressaram com a presente ação judicial pleiteando a concessão de pensão por morte em favor do menor _______, na condição de dependente do segurado falecido. Para tanto, alegaram que a autora ________ conviveu com o segurado falecido – Sr. __________ – durante três anos, de cuja relação nasceu o menor ______. Contudo, o requerimento de concessão de benefício formulado junto ao INSS em data de 30/05/2006 teria sido denegado ao fundamento de “falta de qualidade de dependente”, muito embora o menor fosse filho legítimo do segurado falecido.
A demanda foi inicialmente proposta apenas em face do INSS, diante de sua responsabilidade pelo desdobramento da pensão. Em audiência, todavia, tendo em vista a concessão administrativa de pensão por morte em favor do menor ____, os autores pleitearam que a ação prosseguisse apenas para fins de recebimento das parcelas vencidas entre a data do óbito e a data do início do pagamento administrativo do benefício previdenciário.
Frente a isso, foi determinada a inclusão no pólo passivo da demanda do menor _________ e de sua representante legal, Sra. ________, diante da repercussão da decisão judicial na esfera jurídica daquele primeiro.
Devidamente citados, os demandados promovem agora seus fundamentos de defesa.
2. PRELIMINARES:
2.1 – Da ilegitimidade ativa de _________:
Extrai-se das peças processuais que acompanharam a carta precatória de citação que a representante legal do menor _____, Sra. ________, também figura no pólo ativo da presente demanda na condição de autora.
Ocorre, Excelência, que o pedido inicialmente dirigido em face do INSS resumiu-se à concessão de pensão por morte em favor do menor, na condição de filho do segurado falecido. Não houve requerimento de concessão do benefício em favor da representante legal daquele, de modo que a mesma não possui legitimidade para figurar na demanda como parte autora, mas tão-somente como representante legal do menor.
Desse modo, imperiosa a sua exclusão da lide, com a retificação da autuação do feito, a fim de que figure apenas como representante legal do menor Mateus, e não como autora da demanda.
2.2 – Da ilegitimidade passiva de Cristiane Galvão:
De igual modo, também a ré ________ merece ser excluída do pólo passivo da presente demanda, eis que não é, até o presente momento, pensionista do segurado falecido. Deve, pois, figurar na presente demanda apenas como representante legal do menor _________, devendo a autuação do feito ser devidamente retificada.
3. DO MÉRITO:
– Do início do pagamento da pensão por morte:
Na forma do artigo 16, inciso I, da Lei 8.213/91, são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, “o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido”. Eis o fundamento legal para a concessão da pensão por morte em favor dos filhos do segurado falecido.
Contudo, a legislação previdenciária expressamente determina que “a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação” (art. 76 da Lei 8.213/91).
Desse modo, havendo mais de um dependente do segurado falecido, a habilitação de apenas um à pensão por morte não posterga a sua concessão, sendo que a habilitação posterior somente produzirá efeitos, inclusive financeiros, a contar da data da inscrição ou habilitação dos demais dependentes. Ou seja, o segundo dependente que tardar no requerimento da pensão por morte, deverá arcar com os ônus respectivos, somente fazendo jus ao recebimento da pensão a partir de sua habilitação.
No mais, a data de início do pagamento do benefício – DIP, vem regulada no art. 74 da LBPS nos seguinte termos:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I – do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III – da decisão judicial, no caso de morte presumida. (grifei)
Dessa feita, tendo em vista que na espécie o óbito ocorreu ainda no ano de 2005 e que o menor Mateus somente requereu administrativamente a concessão de pensão por morte em data de 30/05/2006 – após o trintídio do óbito, portanto -, a data de início de pagamento do benefício, a teor do que dispõe a Lei 8.213/91, não é outra senão a data do requerimento administrativo – DER.
É bem verdade que o regulamento da Lei 8.213/91 disciplina a matéria de uma forma um pouco diferente, beneficiando os menores de 16 anos de idade. Dessa forma, o art. 105 do Decreto nº 3.048/99 assim prevê:
Art. 105. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I – do óbito, quando requerida:
a) pelo dependente maior de 16 anos de idade, até 30 dias depois; e
b) pelo dependente menor até 16 anos de idade, até 30 dias após completar essa idade;
II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inc. I; ou
III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Parágrafo único. No caso do disposto no inc. II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa a período anterior à data de entrada do requerimento.
§1º. No caso do disposto no inc.II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento, salvo na hipótese de haver dependente menor, hipótese em que será observado o disposto no §2º.
§2º. Na hipótese da alínea b do inc. I, será devida apenas a cota parte da pensão do dependente menor, desde que não se constitua habilitação de novo dependente a pensão anteriormente concedida, hipótese em que fará jus àquela, se for o caso, tão-somente em relação ao período anterior à concessão do benefício.
Todavia, muito embora o Decreto nº 3.048/99, no afã de proteger os menores de 16 anos de idade, tenha garantido àqueles o pagamento da cota da pensão por morte a contar da data do óbito, mencionado decreto extrapolou por demais a sua função regulamentar, de modo que não pode ser aplicado, por incidir no vício da ilegalidade.
Tais as circunstâncias, deve ser devidamente aplicado ao caso em apreciação a redação do art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91, de modo que, pleiteada a concessão da pensão por morte por parte do menor Mateus somente após o trintídio do óbito, deve o termo inicial de seu pagamento ficar restrito à data de entrada do requerimento administrativo, na forma como bem procedeu a autarquia previdenciária.
– Da natureza alimentar da pensão por morte:
Não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, há que se ter em conta a natureza alimentar da pensão por morte, a fim de se verificar sobre quem recai a responsabilidade pelo pagamento da cota da pensão por morte desde o óbito, ou seja, quem deve arcar com tal ônus.
Nesse aspecto, tendo em vista que o benefício previdenciário de pensão por morte está interligado com as necessidades vitais do indivíduo, atribui-se-lhe natureza alimentar.
É nesse sentido, ademais, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
“É pacífico o entendimento desta Corte Superior que, em se tratando de verbas relativas a benefícios previdenciários, são elas consideradas de natureza alimentar” (AgRg no REsp 601052/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, julgado em 20.05.2004, DJ 07.06.2004, p. 273).
“Indissociável o benefício previdenciário das necessidades vitais básicas da pessoa humana, põe-se na luz da evidência a sua natureza alimentar” (REsp 413.281/RN, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, julgado em 17.06.2002, DJ 19.12.2002, p. 484; REsp 238.816/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, 3ª Seção, julgado em 24.04.2002, DJ 17.02.2003, p. 222; e REsp 436.764/AL, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, julgado em 20.08.2002, DJ 19.12.2002, p. 492).
Diante disso – natureza alimentar dos benefícios previdenciários, bem assim diante do princípio da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar, consagrado em nossa jurisprudência, não há que se falar em ressarcimento ao menor Mateus de parte dos valores já recebidos pelo menor Victor por conta de sua habilitação prévia à pensão por morte.
Corroborando tal entendimento, são os seguinte julgados:
“Há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser possível a devolução dos valores concernentes aos benefícios percebidos de boa-fé pela parte, em virtude do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos” (TRF4, AG 2005.04.01.024481-3, 5ª Turma, Relator Luiz Antônio Bonat, publicado em 23.11.2005).
“Não cabe descontos, no benefício previdenciário, a título de restituição de valores pagos aos segurados por erro administrativo, face ao princíipo da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos” (TRF4 – AC 2000.04.01.068421-9, 5ª Turma, Relator Celso Kipper, publicado em 18.01.2006).
Frente ao exposto – reconhecimento pacífico do princípio da irrepetibilidade dos valores percebidos a título de benefício previdenciário diante de seu caráter alimentar -, caso julgado procedente o pedido de pagamento dos valores devidos desde o óbito do segurado, quem deverá arcar com tais valores é o INSS, sem que isso implique em qualquer desconto na cota-parte do menor Victor, nem mesmo seja ele compelido a restituir ao INSS os valores correspondentes.
4. DO PEDIDO CONTRAPOSTO:
No mais, caso o INSS já tenha procedido qualquer desconto no benefício do menor Victor, a fim de se ressarcir dos valores pagos ao menor Mateus, deve ser condenado, ainda, a restituir àquele menor os valores indevidamente descontados, diante da irrepetibilidade da verba alimentar, pelos fundamentos expostos alhures.
Desse modo, requer-se a intimação do INSS para demonstrar nos autos a forma pela qual efetuou o pagamento da pensão concedida ao menor Mateus desde a data de entrada do requerimento administrativo, em 30/05/2006, ou seja, se efetuou algum desconto na pensão por morte do menor Victor (NB 139.513.713-4) em razão da implantação da pensão daquele outro dependente.
Caso assim tenha procedido, deve ser de imediato condenado a devolver ao menor Victor aquilo que indevidamente descontou de seu benefício, diante do caráter alimentar da pensão por morte e da conseqüente aplicação do princípio da irrepetibilidade dos valores percebidos.
5. DA NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO:
Excelência, a representante legal do menor Victor Galvão Soares, citada nos autos da carta precatória nº 2007.70.00.007898-8, procurou este Núcleo da Defensoria Pública da União em Curitiba/PR para promover a sua defesa judicial, porquanto não possui condições de contratar advogado sem comprometer o seu próprio sustento e o sustento de seu filho.
Ocorre que a Defensoria Pública da União – DPU, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da missão constitucional de prestar assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 134 da Constituição Federal de 1988) – regulamentada pela Lei Complementar 80/94 -, encontra-se ainda hoje implantada em caráter emergencial e provisório, nos termos da Lei 9.020, de 30 de março de 1995.
Por essa razão, e dentro da denominada reserva do possível, a Defensoria Pública da União não possui unidade que atenda ao município de Foz do Iguaçu.
A unidade da Defensoria Pública da União de _____, única no Estado do ______, possui estrutura ainda incipiente, contando com reduzido quadro de pessoal de apoio e apenas 09 (nove) Defensores Públicos da União. Com essa estrutura, a unidade da Defensoria Pública da União de Curitiba presta assistência jurídica aos economicamente necessitados da capital paranaense, atuando perante a Justiça Federal Comum, em todas as suas esferas, sejam varas civis ou criminais, Juizados Especiais Federais, Justiça Militar, atuação extrajudicial nas lides perante as mais diversas instâncias da Administração Pública Federal, além da prestação de assistência jurídica preventiva e consultiva nas causas afetas à esfera federal.
Porém, tendo em vista que a representante legal do menor demandado declarou não possuir condições financeiras para constituir advogado, bem assim que restou citada por carta precatória que tramitou perante esta Subseção Judiciária de Curitiba e que reside no município de Colombo, distante sobremaneira de Foz do Iguaçu, esta Defensoria Pública da União houve por bem apresentar a presente contestação no bojo da carta precatória, pugnando para que esse MM. Juízo de ______ tome as medidas necessárias a fim de garantir a continuação da defesa do menor nos autos, por intermédio da nomeação de advogado dativo para continuar a atuar no feito em defesa de __________.
Por fim, destaca-se que a Defensoria Pública da União vem buscando junto aos Poderes da União – Legislativo, Executivo e Judiciário, os meios necessários para ampliar a sua estrutura e assim possibilitar um acréscimo quantitativo dos serviços prestados de modo a atender a população carente em todo o território nacional.
6. DOS REQUERIMENTOS:
Diante de todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência:
a) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, por serem os réus pessoas pobres nos termos da Lei 1.060/50, não podendo arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento;
b) a nomeação de advogado dativo para continuar na defesa dos direitos e interesses do menor________ junto à essa Subseção Judiciária, tendo em vista que a Defensoria Pública da União não conta com núcleo nessa cidade de _______;
c) o acolhimento das preliminares argüidas, a fim de que seja retificada a autuação do feito, devendo _______ e _______, respectivamente, figurarem no feito apenas como representantes legais dos menores ________ e ______;
d) ao final, seja julgado improcedente o pedido formulado por ___________, eis que a legislação previdenciária aplicável à espécie somente resguarda o recebimento da pensão por morte a contar da data de entrada do requerimento administrativo, caso pleiteada após o trintídio do óbito, como na espécie; ou
e) caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, que sejam, então, considerados irrepetíveis os valores recebidos pelo menor Victor Galvão Soares, dado o seu caráter alimentar, recaindo a responsabilidade pelo pagamento única e exclusivamente sobre a autarquia previdenciária, sem que possa efetuar qualquer desconto no benefício do menor Victor a título de ressarcimento, nem mesmo possa compelir o mesmo a restituir mencionados valores; e
f) a total procedência do pedido contraposto ora formulado, a fim de que o INSS seja condenado a restituir ao menor __________ eventuais valores descontados de seu benefício previdenciário a título de pagamento de atrasados ao menor ____________.
Termos em que pede deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]