EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….., ESTADO DO …..
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de ação de cobrança em que contende com ….., à presença de Vossa Excelência opor
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada pela onipontente ………….., aqui denominada exceta, em face do ora excipiente e hipossuficiente consumidor, na qual pleiteia a condenação deste no pagamento da quantia de R$ ……….. decorrente do inadimplemento pela prestação de serviços respeitante a utilização da linha celular nº …………
Com base no contrato de prestação de serviço móvel celular – plano básico (documento anexo), ajuizou a exceta a demanda em questão elegendo o foro da Comarca de ……….., por força de pacto nele incluído, especificamente a cláusula décima primeira (11ª).
DO DIREITO
Contudo, para o correto deslinde da causa cabe analisar o disposto no art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor que disciplina: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”
Pelo estudo da regra em destaque, conjuntamente com o artigo 3º, vislumbra-se que a exceta é prestadora de um serviço (telefonia celular móvel) no qual o excipiente é destinatário final do mesmo, de conformidade com o art. 2º, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Resulta daí que a presente relação jurídica é disciplina como de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, art. 5º, incisos XXXII, XXXV e LV, dentre outros, e do CPC, art. 94, de modo que a competência para conhecer e julgar a presente ação é o domicílio do réu, senão vejamos:
Dispõe o art. 5º, inciso XXXII, XXXV e LV da Constituição Federal respectivamente: i) o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor; ii) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; iii) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O art. 6º, incisos IV e VIII do Código de Defesa do Consumidor por sua vez, ao assegurarem os direitos básicos do consumidor estabelecem: i) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; ii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.
O art. 54, incisos I, III, IV e XV, além do § 1º, da Lei 8.078/90, estabelecem em resumo a nulidade das cláusulas contratuais que impliquem na renúncia ou disposição de direitos, autorizem a modificação unilateral do contrato ou ainda que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.
Resta óbvio pela singela leitura do contrato de prestação de serviços pactuado entre o excipiente e o exceto que o mesmo é contrato de adesão e que acima de tudo, não obedece aos princípios básicos das relações de consumo, haja vista a redação da cláusula décimo primeira (11ª), assim impressa: “Fica eleito o Foro da Comarca de ………….. dirimir quaisquer questões oriundas deste contrato, com expressa renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado que seja”.(grifado)
Com efeito, é nesses contratos já impressos e portanto imodificáveis pela vontade do hipossuficiente consumidor que está o campo propício para o surgimento das cláusulas abusivas, uma vez que o fornecedor atentará sempre no sentido de assegurar uma posição mais vantajosa a garantir-se contra todos e quaisquer tipos de reveses.
Prevendo esse fato, o legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por outras legislações no intuito de impedir, efetiva e eficazmente a utilização das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, em que o aderente não pode deixar de assinar simplesmente porque tem necessidade do bem a ser conseguido.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas pela empresa. E o fato é tão comum na realidade cotidiana, que as empresas já inserem em suas cláusulas e nominação de “cláusula de adesão” conforme se vê no contrato combatido.
Ora, o elemento essencial do contrato de adesão, caracteriza-se sobretudo pela falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição unilateral. Não resta ao outro parceiro (aqui denominado de aderente) a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.
O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. São as chamadas cláusulas abusivas, as quais inseridas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.
Resulta do exposto, a total nulidade da cláusula que estabelece o Foro da Comarca de ……….. para conhecer da presente demanda, com expressa renúncia a qualquer outro, porque disposta ao arrepio dos dispositivos constitucionais e legais citados, a margem da não manifestação livre de vontade do excipiente.
O reconhecimento da nulidade da cláusula que estabelece o foro de eleição, tem por objetivo retirar do mundo jurídico toda abusividade evidente em contratos do tipo ora analisado, no sentido de torná-las em outras palavradas, inexistentes.
Consectário da declaração da sua nulidade, impõe-se reconhecer que a competência para julgar a presente demando é o domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC.
Não bastasse, doutra parte cabe destacar que o exceto dispõe de filiais em quase todas as cidades do Estado de …………., bem como recursos financeiros para locomoção de seus funcionários e procuradores. Em resumo: dispõe ele de recursos financeiros suficientes para arcar com todas as despesas e custas processuais, o que não acontece que o hipossuficiente e consumidor excipiente.
Ademais, o contrato foi celebrado em ………………, (nota fiscal de compra anexa), ou seja, não se locomoveu o excipiente até a sede do exceto para celebração da avença. As contas eram todas entregues em seu domicílio e pagas na cidade de celebração do contrato. Tudo girava em torna da residência do excipiente, de forma que a cláusula que estabelece a foro da Comarca de ………… é nitidamente abusiva.
A respeito do tema, é tranquila a jurisprudência de nossos tribunais, declarando a nulidade de cláusulas ora combatidas, legitimando a pretensão do excipiente:
COMPETÊNCIA – Foro de eleição – Não prevalece a cláusula em contrato de adesão, podendo o juiz recusar de ofício a competência relativa, remetendo os autos para o foro de domicílio da ré – Inaplicabilidade da Súmula n. 33 do Superior Tribunal de Justiça – Decisão mantida. (JTACSP 138/30)
A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se o quando impuser, ao contratante mais fraco, sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros aspectos processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas garantias), seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domicílio da parte hipossuficiente. E isto porque a razão de ser e a aplicação da técnica processual têm por objetivo atender, precipuamente, aos desígnios constitucionais e não, à evidência, impor ônus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais.
No regime jurídico estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (ao qual se submetem, por certo, os litígios e os processos envolvendo empréstimos e financiamentos bancários), as correspondentes garantias constitucionais de acesso à jurisdição e à defesa no processo ganham ainda maior vulto e relevo, mercê da generosa e inescondível intenção da lei em proteger, nos intrincados e complexos negócios dos dias correntes, aquele contratante que, por razões pessoais e/ou econômicas, já se encontre em situação de desvantagem perante o outro. E essa intenção se revela em sua plenitude, quando a lei reconhece como abusiva – e comina como inválida – a cláusula contratual que viole o direito básico, garantido ao consumidor, de facilitação de sua defesa. (JTACSP 164/312)
COMPETÊNCIA – Contrato de adesão em consórcio e cláusula de eleição do foro – Contrato assinado em Lins, Estado de São Paulo, e consorciada domiciliada em Blumenau, Estado de Santa Catarina – Hipótese inibidora do direito de defesa – Ofensa à Constituição Federal (artigo 5º, LV) e ao Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, IV e VIII e artigo 51, I e III) – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Recurso provido, para desconsiderar o foro contratual, declarando competente o foro do domicílio do executado. (JTACSP 150/8)
DOS PEDIDOS
Ex positis, requer:
a) o recebimento e a autuação da presente exceção, suspendendo-se o processo, de conformidade com o art. 306 c.c. 265, III, do Código de Processo Civil;
b) a intimação da excepta, para querendo, se manifestar no prazo de 10 (dez) dias;
c) a acolhida da presente exceção, para o fim de determinar a remessa dos autos a Comarca de ………-…., Juízo competente para conhecer e julgar a presente ação;
d) a concessão do prazo de 15 (quinze) dias para juntada do mandato judicial, nos termos do art. 37 do CPC;
e) a concessão dos benefícios da assistência judiciária ao excipiente, nos termos da declaração anexa, para o fim de isentá-lo do pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios inerentes a presente medida
f) provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e pertinentes à espécie.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]