EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ___________.
___________________, brasileira, solteira, guarda portuária, portadora da cédula de identidade (RG) nº _________, inscrita no CPF sob nº ___________, residente e domiciliada na Rua ___________ nº ___, Bairro _______, [Município], CEP: ______-___, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência por intermédio de seu advogado abaixo assinado, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil e artigos 6º, III, IV e 39, IV e V do Código de Defesa do Consumidor, propor a seguinte:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, em face de:
___________ TELECOMUNICAÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ____________, com sede na Avenida ___________ nº ____, ___º andar (Edifício _____), Vila ______, [Município], CEP: ______-___, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente cumpre esclarecer o pedido de gratuidade de justiça, pois a autora é assalariada e aufere renda mensal apenas para a manutenção de seus víveres junto com sua família.
O fato de estar assistido por advogado contratado justifica-se tão somente pela relação de confiança que a mesma possui com este causídico (inteligência do artigo 99, § 4º da Lei 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil), que de imediato aceitou o encargo em nome da máxima que envolve os profissionais do Direito, a manutenção da Justiça, firmando contrato com a cláusula “ad exitum”.
Destarte requer a concessão da gratuidade de justiça, pois a autora não tem condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família, nos termos do artigo 4º da Lei nº 1060/50 , conforme declaração firmada em anexo.
II – DOS FATOS
A autora esteve presente em uma das franquias da Operadora de Telefonia Móvel ______ em 10 de fevereiro de 2014, com a intenção de contratar um plano de telefonia móvel, nos moldes dos serviços oferecidos pela mesma, ora requerida.
Feitas as tratativas iniciais e apresentados todos os pacotes de serviços e seus respectivos preços, restou pactuado através do contrato nº ________ a venda e compra de um aparelho da Marca: Motorola, Modelo: MOTO G – XT 1032 no valor de R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais), parcelados em quatro (4) vezes sem juros no cartão de crédito da Requerente.
No referido aparelho seria ativada a linha de telefonia móvel da operadora ______, na época, pelo valor de R$ 99,00 (noventa e nove reais) mensais, dando direito a contratante de utilizar certa quantia de voz, SMS e dados de internet.
Na data, fora informado por um vendedor chamado ______ que o aparelho celular seria enviado por correio, e que chegaria diretamente na residência da Requerente em no máximo (3) três dias.
Passados 10 dias ou mais, em 24/02/2014, a autora se dirigiu até a loja aonde firmou contrato, para efetuar o cancelamento dos serviços, tendo em vista o mesmo não ter ocorrido nas condições de tempo e modo anteriormente avençadas.
Pelo cancelamento foi gerado o protocolo de nº ________, informando na ocasião os prepostos da empresa que por eles seria realizado o estorno dos valores já creditados no cartão de crédito da contratante, ora requerente.
Neste interregno, continuou tranquila a autora, imaginando ter sanado o problema, visto que não recebeu nenhum aparelho celular em sua residência atinente ao contrato supramencionado.
Logo em seguida, por precisar utilizar dos serviços da ______, por imperiosa necessidade de serviço, a autora tentou realizar nova adesão, sendo esta negada, alegando a empresa requerida que a mesma se encontrava inadimplente por restrição interna, ou seja, por débitos com a oblata.
Tentando resolver a situação, a requerente entrou em contato por telefone com a requerida diversas vezes, ocorre que muitas vezes a ligação não completava ou a mesma desistia após longa demora, diga-se, de horas.
Na sequencia dos acontecimentos, a autora passou a ser surpreendida por uma série de lançamentos no cartão de crédito de sua titularidade, o primeiro no mês de março de 2014, no valor de R$ 49,75 (quarenta e nova reais e setenta e cinco centavos).
Assim, a requerente entrou em contato com a requerida em março de 2014, sendo gerado o protocolo de nº ________, solicitando novamente o cancelamento da compra do aparelho e dos serviços, ocorre que as solicitações não foram atendidas e em abril de 2014 foram efetuados novos lançamentos no cartão de crédito da autora.
Ainda no afã de resolver seu problema e evitar injusta negativação de seu nome, a autora entrou em contato por telefones outras vezes, numa delas sendo gerado o protocolo de atendimento nº _________.
Com todas as expectativas de resolver o problema frustradas e sem outros meios de resolver de modo amigável, não resta outra solução a autora senão buscar o Poder Judiciário, visto que a mesma se encontra negativada por contrato inexistente e ainda impedida até mesmo de contratar com outras operadoras de telefonia, obter crédito no mercado dentre outras repercussões sofríveis impostas injustamente à autora, as quais vêm lhe gerando ansiedade e angústia.
III – DO DIREITO
Em apertada síntese, os fatos acima declinados se demonstram suficientes para que o magistrado solucione o caso.
A preocupação do legislador consumerista foi tamanha na produção do avançado códex (CDC), que asseverou em seu artigo 14 que o fornecedor de produtos e/ou serviços, responde independentemente da existência de culpa, ou seja, foi adotada neste caso a teoria da responsabilidade objetiva, exceto nas hipóteses que a própria lei traz e que não se amoldam no caso em exame.
A liberdade de contratar e a ampla concorrência são linhas mestras do direito do consumidor, porém, quando diante de abusos, o estado-juiz deve ser combativo para frear o ímpeto daqueles que disseminam práticas lesivas no mercado, em especial as práticas lesivas ao consumidor, em geral arraigadas de falta de lealdade.
Quando seduzido por ofertadas não cumpridas e que causem prejuízo ao consumidor, a falha na prestação de serviços se verifica (art.14 do CDC), ademais o fornecedor deve agir com cautela quando oferece qualquer produto, vejamos a lição do professor Nelson Nery Jr:
“O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as implicações consequências daquela contratação no que respeita aos deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como das sanções por eventual inadimplemento de alguma prestação a ser assumida no contrato”. (NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 542).
Outra situação clara a ser apontada, é que falha na prestação de serviços foi tamanha que chega a esbarrar nas esteias da má-fé.
No plano que antecede a formação dos contratos, a boa-fé objetiva (artigo 113 e 422 do Código Civil) foi manifestamente violada, eis que o Código de Defesa do Consumidor impõe um comportamento específico a ser seguido por quem oferta produtos e serviços, não ficando ao seu bel prazer agir quando diante de situações prejudiciais ao consumidor, devendo desde logo adotar providências quando comunicado(a) de tal evento.
Ademais, pelos fatos apresentados pode-se até mesmo cogitar em publicidade enganosa, esta que reside em linha tênue entre a falha no dever de informação e a má prestação do serviço contratado, expressando de certo modo “dolus malus”, em auferir lucro ou vantagem manifestamente excessiva sobre quem nada ou pouco sabe sobre tal bem ou serviço que lhe é oferecido e aguarda de boa-fé o cumprimento das obrigações assumidas.
Além de toda violação ao Código de Defesa do Consumidor, a requerida também incorreu em desobediência ao regulamento da ANATEL que dispõe o seguinte:
Resolução ANATEL nº 632 de 7 de março de 2014.
(…)
Art. 14. Os pedidos de rescisão processados com intervenção de atendente devem ter efeitos imediatos, ainda que seu processamento técnico necessite de prazo.(g.n)
Há que se frisar que a consumidora fazia jus ao cancelamento imediato de sua linha, independentemente da existência de débitos, estes que sequer foram contraídos pela requerente e sem a necessidade de prepostos para intermediar a operação, tendo em vista que necessitou até mesmo prejudicar suas atividades de trabalho para ir pessoalmente em uma filial da requerida, pois não conseguiu ser atendida via call center.
3.1 Da inexistência de Relação Jurídica:
É de se estranhar, a maneira que a requerida cobra valores por uma relação jurídica que sabe ser inexistente, pois até o momento o contrato de prestação de serviços com a requerida não se aperfeiçoou visto que impossível utilizar dos serviços ofertados, pelo fato do aparelho celular com o chip habilitado não chegar até a presente data no domicílio da autora como prometido.
Daí o amparo para este objeto fundamental da pretensão, a decretação de inexistência de relação jurídica, fazendo por sua vez com que o débito cobrado da autora por esta relação jurídica inexistente seja declarado absolutamente inexigível.
3.2 Do dano Moral:
Retornando ao vértice da questão, a autora vem sendo cobrado indevidamente! O que lhe retira o sossego, tendo em vista se tratar de pessoa idônea, cumpridora de seus deveres e agora se na iminência de ver seu nome “sujo” caso para de pagar pelas cobranças indevidamente lançadas em seu cartão de crédito.
Neste contexto, a responsabilidade civil imputável à requerida é objetiva, pois mesmo ausentes alguns elementos caracterizadores da relação de consumo, de um lado fornecedor e de outro consumidor (o que de fato não ocorreu por incúria da requerida)– artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, é incontestavelmente aplicável o artigo 17 do CDC, sendo o autor uma vítima do evento (bystander).
Nesta seara, a requerida foi e continua sendo a única responsável pela situação de angústia e injustiça pela qual a autora vem experimentando por bastante tempo, vários aspectos da sua vida pessoal foram e continuam sendo atormentados, pelos atos de cobrança indevida da requerida (_____)
A conduta da requerida se apresenta em total afronta à lei, a gravidade da inação da requerida em constatar sua falha e de pronto tomar providências é tamanha que o Código de Defesa do Consumidor tipifica tal conduta como crime, pois manteve em seu banco de dados serviço como ativo, sendo que os instrumentos viabilizadores da prestação de serviços prometidos, sequer chegaram na residência da requerente, vejamos:
“Art.73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”
Ora Excelência, o Poder Judiciário não pode permitir que sua autoridade seja flagrantemente desafiada, a requerente quando tentou por inúmeras vezes resolver o problema pelas vias normais, de maneira amigável, se viu totalmente humilhada e impotente, frente ao descaso da requerida.
De outro lado torna-se visível a cobrança indevida, nos temos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. (g.n)
Senão constrangimento, o que vem sofrendo então a autora?! Sendo cobrada por dívida que não contraiu oriunda de contrato de prestação de serviços que nunca se aperfeiçoou.
Nesta esteira, a moral é atributo da personalidade e tal atributo deve ser respeitado, inclusive nas relações de consumo seja ela direta ou indireta (art.17 do CDC), dano moral, podemos dizer que são aqueles que atingem a esfera íntima do ser humano, como flagrantemente estampado no caso em tela.
A Constituição Federal vigente deu grande relevo ao aludido direito, assim sendo, guindou ao rol do artigo 5º a proteção da honra e da intimidade, assegurando o direito de reparação por dano moral e/ou material decorrente de sua violação, como bem jurídico da mais alta relevância.
A ocorrência de dano moral neste caso é evidente, e se apresenta “in res ipsa”, ou seja, o dano moral é ínsito dos acontecimentos, os sentimentos experimentados pela requerente ensejam manifestamente a condenação por dano moral, ademais a função punitivo-pedagógica deve ser analisada; corrobora com esta tese o Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil o seguinte:
“Art. 927: O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.”
Na situação apresentada, deve o julgador também analisar a condenação em danos morais como verdadeira questão de direito TRANSINDIVIDUAL, porque saindo a requerida incólume deste processo o judiciário cria precedente de estimulo às instituições operadoras de telefonia no sentido de descumprirem suas decisões, sendo inatingíveis por qualquer tipo de sanção.
A autora não pretende enriquecer sem motivo legítimo, apenas quer ver seu patrimônio jurídico imaterial reparado integralmente, pelo que a indenização por danos morais se faz absolutamente necessária, sem ela não se entregará a justiça que se clama.
Os direitos da personalidade não se esgotam apenas no rol exemplificativo da lei, a paz de espírito e a tranquilidade psicológica aqui abaladas integram sim os direitos da personalidade.
Não menos importante é a lembrança do artigo 186 do Código Civil, reforçando que os atos cometidos pela requerida são claramente ilícitos.
Insta também consignar que a atitude perpetrada pela requerida é violadora do artigo 187 do Código Civil, quando esta abusou do direito de cobrar injustamente sob a ameaça de apontar o nome do requerente no rol dos inadimplentes.
Neste contexto o Abuso de direito também é ato ilícito merecedor de reparação.
3.3 Da Devolução em Dobro/ Dano Material
A cobrança perpetrada em face da requerente se revestiu de abusividade, por ser indevida de forma patente, nos termos do p.único do artigo 42 do CDC:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Ademais, há de se salientar que por todo tempo a empresa ré sabia de modo inequívoco que esteva agindo de maneira errada, pois, como exaustivamente provado a requerente entrou em contato inúmeras vezes tentando cancelar o contrato.
Razão pela qual, insufragável a repetição do indébito pago em dobro, acrescido dos juros e correção monetária desde a data de cada pagamento.
IV – DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Conforme se pode constatar, a aparência do direito, exigida pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, e que corresponde ao requisito legal da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, encontra-se presente nos fatos alegados e nas provas juntadas na inicial, formando o conjunto probatório necessário para a realização da cognição da sumária, indispensável a esta tutela de urgência.
A autora está sob o risco de ter seu nome incluído junto aos órgãos de proteção de crédito (SPC e Serasa), como já declinado.
Aguardar pelo julgamento final desta demanda pode lhe trazer sérios gravames com a manutenção dos apontamentos de seus dados no cadastro de inadimplentes.
Nesta esteira, requer de plano, a concessão da tutela antecipada, inaudita altera pars, para obrigar a _______ S.A, ou qualquer outra empresa que detenha o crédito oriundo da relação contratual inexistente originária a inscrever ou manter o nome da autora em qualquer cadastro de inadimplentes, adotando-se como medida coativa multa diária pelo descumprimento, e/ou em caso de novas cobranças mais as medidas que Vossa Excelência entender necessárias, nos termos do artigo 461 e seguintes do Código de Processo Civil.
V – CONCLUSÃO
Diante dos fatos narrados e todos os dispositivos legais que amparam o direito do requerente, não resta aplicar outra solução senão a mais equânime para o caso em tela, sendo então a decretação de inexistência de relação jurídica cumulada com condenação por danos morais e devolução em dobro a medida de justiça que se impõe a fim de reparar ou ao menos se tentar reparar a moral do lesado.
Assim sendo, com fundamento no artigo 5º, X da Constituição Federal, artigos 186,187, 404, 927 e 944 todos do Código Civil, e o art.42 p.único e as demais disposições do Código de Defesa do Consumidor aplicáveis.
VI – DO PEDIDO
Diante do exposto requer em caráter de urgência:
A) Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional invocada para evitar a inclusão do o nome da autora do rol dos inadimplentes e cobranças indevidas em face desta, sob pena de multa diária no valor que entender necessário Vossa Excelência e mais a adoção de tanta quantas outras medidas se fizerem necessárias, nos termos do artigo 461 e ss. do CPC.
Em caráter definitivo requer:
B) A total procedência da ação nos termos da inicial, com a condenação da requerida ao pagamento de indenização à título de Danos Morais pelos transtornos, dissabores e inconvenientes sofridos, em quantia não inferior a R$16.548,00 (dezesseis mil quinhentos e quarenta e oito reais) (21 salários mínimos), ou outra maior que Vossa Excelência entender conveniente, com a consequente declaração de inexigibilidade da dívida e mais a Devolução em Dobro dos valores indevidamente pagos com juros e correção monetária a contar da data do evento.
C) Seja citada a ré na forma da lei, para querendo contestar à presente ação no prazo legal assinalado, sob pena de não o fazendo serem os fatos considerados verdadeiros (art.319 CPC);
D) Seja decretada a inversão do ônus da prova nos pontos os quais Vossa Excelência necessitar de maiores esclarecimentos se estes estiverem foram do alcance do autor, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
E) A antecipação do julgamento da lide pela manifesta desnecessidade de ampliação da dilação probatória, nos termos do artigo 330, I e II do Código de Processo Civil.
F)Seja condenada a requerida a arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência no importe máximo de 20%.
G)Seja deferido os benefícios da Justiça Gratuita nos termos da Lei 1060/50, conforme declaração firmada em anexo.
H) Seja confirmada em sentença a antecipação dos efeitos da tutela.
Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelos documentos juntados e se necessário pelo depoimento pessoal das partes.
Dá-se a causa o valor de R$16.548,00 (dezesseis mil quinhentos e quarenta e oito reais).
Termos em que,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]