EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _______________.
_________________, brasileiro, solteiro, jornalista, portador da cédula de identidade (RG) nº ___________, inscrito no CPF/MF sob nº ___________, residente e domiciliado na Rua _______________ nº ____, Bairro ________, [Município], CEP: _______-____, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado que esta subscreve propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Em face do MUNICÍPIO DE ________________, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob nº ______________ com endereço na Rua __________ nº ____, Bairro _______, [Município], pelos motivos fáticos e jurídicos adiante declinados.
I – PRELIMINARMENTE – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente cumpre esclarecer o pedido de gratuidade de justiça, pois, o autor é jornalista, contudo se encontra desempregado, auferindo renda por trabalhos informais, pois aguarda fervorosamente por sua vaga no serviço público. O fato de estar assistido por advogado contratado justifica-se tão somente pela relação de confiança que o mesmo tem com este causídico (inteligência do artigo 99, § 4º da Lei 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil), que de imediato aceitou o encargo em nome da máxima que envolve os profissionais do Direito, a manutenção da Justiça, firmando contrato com a cláusula “ad exitum”.
Destarte requer a concessão da gratuidade de justiça, pois o autor não tem condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família, nos termos do artigo 4º da Lei 1060/50, conforme declaração firmada em anexo.
II – DOS FATOS
No dia 26 de agosto de 2011, o Município de ________, por ato de seu Prefeito, tornou pública a abertura de concurso público destinado ao preenchimento de cargos pertencentes ao quadro de cargos efetivos do Poder Executivo do Município, dentre eles o de diagramador.
Tal certame, regido pelo Edital n.º 02/2011 (doc. anexo), cuja validade é de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois), previa 01 (uma) vaga inicial, além de formação de cadastro reserva, para o cargo de diagramador, para o qual a requerente concorreu.
Encerradas as etapas do concurso público, o requerente foi aprovado, dentre os candidatos classificáveis, na 1ª (primeira) colocação, aguardando, portanto por sua nomeação, a qual deveria ser imediata.
Ocorre que até a presente data a administração pública municipal se encontra inerte e em qualquer momento se prontificou a prover a posse no cargo público a qual previa inicial imediato.
O requerente, ciente da notícia de que o Município de ____________, nada obstante a existência de candidatos aprovados no concurso público persistia na contratação de empresas privadas, tais como o ____________ e bem como o deslocamento de servidores de seu quadro de pessoal, com funções estranhas à do cargo para “tapar buraco” junto à Administração municipal, numa escancarada afronta ao princípio do concurso público.
Diante da tenebrosa inércia da Administração Pública o requerente compareceu à sua sede e lá fez requerimento administrativo solicitando informações sobre sua situação no certame certo, estranhamente não lhe forneceram qualquer espécie de recibo ou protocolo de solicitação.
É a síntese dos fatos que representam lesão á direitos do requerente, não lhe restando outra solução senão invocar o poder judiciário para que cometa o devido controle de legalidade dos atos administrativos relatados.
III – DO DIREITO
A jurisprudência dos Tribunais pátrios acaba de superar o lamentável entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, reconhecendo finalmente o direito subjetivo dos candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas de serem nomeados (STF, RE 598.099-MS, rel. Min. Gilmar Mendes).
De todo modo, mesmo quando se entendia que a aprovação conferia mera expectativa de direito à nomeação, já era assente que a expectativa se convolava em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, havia contratação de pessoal, mesmo que de forma precária como feito pela Prefeitura Municipal ao contratar com o ___________, para o cometimento do serviço público, em flagrante violação àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, que estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (Súmula nº. 15 do STF).
Deveras, caso a Administração se omita na nomeação de candidato aprovado em concurso público, durante sua validade, e ficar comprovada a necessidade de preenchimento das vagas existentes, exsurge o direito subjetivo do candidato de ser nomeado.
Afinal, a Administração não pode contratar particulares – ou manter – servidores de forma precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual haja candidatos aprovados aguardando nomeação.
O direito subjetivo nasce, portanto, a partir da comprovada existência da vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal para exercer as funções do cargo. Tal qual a hipótese dos autos.
Em verdade, o Município de _____________ insiste em admitir, ou em manter, mesmo durante o prazo de vigência do concurso, contratações temporárias, remanejamento de pessoal por questão de necessidade e oportunidade referentes ao cargo para o qual a requerente foi devidamente aprovada em concurso público (enfermeiro), evidenciando-se a existência de vagas ocupadas por servidores temporários, não obstante haver candidatos aprovados aguardando nomeação, durante o prazo de validade do concurso público.
Desse modo, a manutenção de métodos temporários para suprir a demanda de diagramadores demonstra plenamente, a existência de vagas e a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando, assim, o direito subjetivo do aprovado no concurso à nomeação para a respectiva vaga. Tal entendimento encontra ampla guarida na jurisprudência dos Sodalícios pátrios, notadamente nos superiores, do que posam de precedentes os arestos a seguir transcritos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou apelação em mandado de segurança, nos termos seguintes: “ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – ILEGALIDADE. Embora o candidato aprovado em concurso público tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, tal expectativa se convola em direito, na medida em que a Administração Pública contrata precariamente, inclusive candidatos com inferior classificação, dentro do prazo de validade do certame, a demonstrar a existência de vagas e a necessidade de preenchê-las. Rejeitada preliminar, reforma-se parcialmente a sentença para conceder a segurança” (fl. 149). (…). Conforme se verifica, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a preterição de candidato aprovado em concurso público gera direito à sua nomeação, desde que comprovado o preenchimento de vaga existente, ainda que de forma precária, por aprovado em classificação inferior. Nesse sentido: “1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279” (AI 440.895-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.10.2006 – grifei). Nada há a prover quanto às alegações da parte agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (STF, AG 784860 MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 08/04/2010)
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIOS PARA FISCALIZAÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE PESSOAL. PREENCHIMENTO DE VAGA EXISTENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. […] 3. A “ratio essendi” de a contratação precária de terceiros fazer surgir o direito líquido e certo dos aprovados em concurso público à nomeação às vagas existente, decorre do fato de ela demonstrar a necessidade de pessoal para desempenho de determinada atividade administrativa . 4. Pela mesma razão de ser, a celebração de acordos de cooperação entre a União e Municípios, por meio do qual pessoas que são estranhas aos quadros da Administração Federal passam, sob a supervisão e controle da União, a exercer funções por lei atribuídas aos Fiscais Agropecuários Federal, faz surgir o direito à nomeação daqueles aprovados em concurso público para o aludido cargo, desde que comprovada a existência de vaga. 5. Demonstrado que a impetrante fora aprovada em concurso público para o aludido cargo, para o Estado de Santa Catarina, que seria a próxima a ser nomeada, bem como haver vaga desocupada, exsurge o direito líquido e certo à sua nomeação.6. Ordem concedida.” (STJ, MS 13.575/DF, 3ª Seção, Rel.ª Min.ª Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/MG -, DJU de 01/10/2008) (grifo nosso)
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.” (STJ, RMS 24.151/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 08/10/2007)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é, portanto, remansosa e uníssona no sentido de que a preterição de candidato aprovado em concurso público gera direito à sua nomeação, desde que comprovado o preenchimento de vaga, ainda que de forma precária, a revelar a existência da vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal para exercer as funções do cargo.
Na espécie, existem servidores colocados interinamente nos cargos, bem como a Administração Pública insiste em contratar serviços do ___________ e ainda se mantém inerte quando o cargo já havia sido provido por ato do Prefeito Municipal.
IV – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – TUTELA DE EVIDÊNCIA
O art. 294 do CPC prevê a possibilidade de o juiz antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Convém ressaltar que a tutela antecipada pode ser deferida para antecipar provisoriamente qualquer tipo de provimento judicial definitivo que se postule em juízo, tenha ele cunho declaratório, condenatório, constitutivo ou mandamental, desde que atendido os requisitos do art. 294 do Código de Processo Civil.
De todo modo, deferida a tutela não há que se falar em risco de lesão, visto que haverá contraprestação pelo trabalho executado, de um lado haverá o trabalho desempenhado, este irreversível e útil à Administração Pública quando de outro a justa remuneração representa questão óbvia.
A evidência do direito pleiteado se encontra consubstanciadas na documentação que instrui a petição inicial, os fatos falam por si só de acordo com a narrativa fática.
Demais disso, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) é evidente.
É que a preterição gerada pela contratação de servidores temporários para exercer as funções de diagramador não resulta em prejuízo tão-somente para a requerente – mantida alijada do cargo a que tem direito de ocupar, num momento em que precisa trabalhar para sobreviver, se vendo perplexo ocupado ilegalmente por outros servidores que não tem qualificação para tal e nem atribuição – mas notadamente para a Administração Pública municipal, que, promovendo ou mantendo contratações temporárias para funções cujos cargos já contam com aprovados em concurso público aguardando nomeação, malfere a um só tempo, de forma irreparável, a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a supremacia do interesse público sobre o particular dentre outros princípios aplicáveis.
Feitos ditos esclarecimentos, não restam dúvidas de que a tutela antecipada deverá ser concedida, tendo em vista a presença de seus requisitos necessários e suficientes.
V – DO PEDIDO
Diante do exposto requer em caráter antecedente bem como em definitivo:
A) Antecipar os efeitos da tutela, inaudita altera parte, para determinar ao Município de ____________ a obrigação de fazer consistente em NOMEAR, incontinenti, o requerente no cargo de DIAGRAMADOR, pertencente ao quadro efetivo do Poder Executivo Municipal;
B) Deferir os benefícios da Justiça Gratuita;
C) Determinar a citação do Município de ____________, para que, caso deseje, ofereça a defesa que tiver, sob pena de revelia;
D) Julgar procedente os pedidos, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar, definitivamente, a nomeação da requerente no cargo de DIAGRAMADOR.
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em Direito, notadamente a oitiva de testemunhas, oportunamente arroladas, o depoimento pessoal das partes, juntada ulterior de documentos, bem como quaisquer outras providências que V. Ex.ª julgue necessárias à perfeita resolução do processo, ficando tudo desde logo requerido.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) apenas para efeito de custas e alçada.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]