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00023 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2007.04.00.037313-3/RS
RELATOR : Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
AGRAVANTE : SPM COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA/
ADVOGADO : Raul Costi Simoes e outros
AGRAVADO : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Simone Anacleto Lopes e outro
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ADMISSIBILIDADE RESTRITA. PIS/COFINS. PREVISÃO NORMATIVA DE BASE DE CÁLCULO VEICULADA PELA LEI
9718/98. NÃO VINCULAÇÃO AUTOMÁTICA DA POSIÇÃO ASSUMIDA PELO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
DA ALTERAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A eção de pré-eutividade, por sua peculiar natureza, sempre teve restrito âmbito de admissibilidade, adstrito a questões de
ordem pública, como a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou nulidade do título eutivo, comprovada de
plano pelo juízo. Os diversos precedentes jurisprudenciais no sentido da admissibilidade da eção de pré-eutividade em
eução fiscal invariavelmente ressaltam o seu caráter epcional, desde que as matérias mostrem-se auferíveis de plano, sem
necessidade de dilação probatória. Precedente desta Turma.
2. A posição assumida pelo STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, não tem o condão de, per si, ensejar a
nulificação automática e peremptória de qualquer feito eutivo lastreado em títulos cujos períodos de competência e tributos
tenham correlação com o feito discutido naquela Corte Suprema, sendo necessário verificar, caso a caso, se a previsão normativa de
base de cálculo veiculada pela lei 9718/98, combatida desde a sua edição, efetivamente produziu efeitos no mundo real, com efetiva
alteração da carga tributária exigida.
3. No caso concreto, não houve a constituição formal do crédito tributário pelo fisco, situação em que ficaria patente a real utilização
das bases de cálculo que exorbitaram a base econômica dada à tributação pelo Poder Constituinte originário. Ao contrário, a
inscrição em dívida ativa se baseou em informação prestada pelo próprio contribuinte (DCTF), sendo necessária a comprovação de
que tenham sido oferecidas à tributação, ao lado das receitas advindas da venda de mercadorias ou prestação de serviços, outras
receitas financeiras cujo acréscimo à base de cálculo das contribuições PIS/Cofins foi invalidado pelo STF, não bastando para tanto
a mera apresentação da cópia da declaração.
4. Em relação à alegada inexigibilidade da COFINS sobre os valores decorrentes de venda de bebidas e à inclusão do valor do ICMS
na base de cálculo da contribuição, são matérias que dizem com o próprio mérito da exigência fiscal e dependem de prova e
contraditório amplo, não podendo portanto serem analisadas na via estreita da eção de pré-eutividade.
5. Agravo de instrumento improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2007.