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00015 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.72.03.000218-8/SC
RELATOR : Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
APELANTE : DIFRISUL DISTRIBUIDORA DE FRIOS SERGIO UTZIG LTDA/ e outros
ADVOGADO : Edilson Jair Casagrande
APELADO : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Simone Anacleto Lopes
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO.
1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do
PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.
2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição
Federal, ante o disposto no art. 195, I do texto constitucional.
3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado por dentro, ou seja,
é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço.
4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS
embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita,
cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na
composição do preço cobrado pela mercadoria.
5. O e. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 327043, decidiu, por
unanimidade, que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de
2005, pelo que encontram-se prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.
6. Cabível o eme do transcurso do prazo prescricional, de ofício, por força do art. 219, §5º, do CPC, na redação dada pela Lei nº
11.280/2006.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a prescrição das parcelas anteriores a 25 de janeiro de 2002 e negar provimento à
apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de dezembro de 2007.