ACÓRDÃO Nº 1214/2013 - TCU - Plenário - Portal Jurídico Investidura

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 006.156/2011-8

Natureza: Representação.

Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

Interessada: Secretaria-Geral Adjunta de Controle Externo (Adgecex).

Advogado constituído nos autos: não há.

Sumário: REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EXTINTA ADPLAN A PARTIR DE TRABALHO REALIZADO POR GRUPO DE ESTUDOS INTEGRADO POR SERVIDORES DE DIVERSOS ÓRGÃOS. FORMULAÇÃO DE PROPOSTAS NO INTUITO DE IMPLEMENTAR MELHORIAS NOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO E DE EXECUÇÃO DE CONTRATOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA. ANÁLISE DOS DIVERSOS ASPECTOS ABORDADOS PELO GRUPO. FORMULAÇÃO DE RECOMENDAÇÕES À SLTI/MP E À AGU.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan deste Tribunal, com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.

I. Breve histórico

II. Gestão de Contratos

a) Documentação exigida na fiscalização contratual

b) Retenção de valores próxima ao final da vigência

c) Validade das apólices de seguro

d) Controle de encargos previdenciários

e) Controle do recolhimento do FGTS

f) Outros documentos

g) Conta vinculada

III. Procedimentos Licitatórios

a) Qualificação econômico-financeira

b) Qualificação técnico-operacional

1. Local do escritório para contatos

2. Atestados de capacidade técnica

3. Experiência mínima de 3 anos

4. Estrutura física e de pessoal compatíveis com o objeto

5. Idoneidade dos atestados

c) Qualificação técnico-profissional

d) Garantia contratual

e) Casos de parcelamento do objeto

f) Técnicas de orçamentação

g) Prazo de vigência dos contratos de prestação de serviço de forma contínua

h) Percentuais de encargos sociais e LDI

i) Domicílio bancário dos empregados na cidade ou na região metropolitana, instituída ou não, na qual serão prestados os serviços

j) Fixação de sanções

l) Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica

IV. Conclusão

a) Experiência do TCU

b) Resumo das propostas

c) Proposta de encaminhamento

“II – GESTÃO DE CONTRATOS

II.a – Documentação exigida na fiscalização contratual

a) Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP);

b) Guia de Recolhimento do FGTS (GRF) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet;

c) Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo Sefip (RE);

d) Relação de Tomadores/Obras (RET);

e) Comprovante de Declaração à Previdência;

f) Guia da Previdência Social (GPS) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet;

g) carteiras de trabalho;

h) folhas de pagamento;

i) comprovação de depósito do salário em banco;

j) contra cheques;

k) rescisões de contratos;

l) comprovação de pagamento de vales-transportes e auxílio alimentação;

m) CAGED;

n) RAIS;

o) Recibo de férias;

p) Atestados médicos admissionais e demissionais;

q) certidão negativa de débitos salariais;

r) certidão negativa de que não emprega crianças (menores de quatorze anos) em suas atividades;

s) comprovação de obrigações previstas em convenção coletiva;

II.b – Retenção de valores próximo ao final da vigência

II.c – Validade das apólices de seguro

1. A CONTRATADA deverá apresentar à Administração da CONTRATANTE, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da data da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor anual atualizado do contrato, podendo essa optar por caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

2. A garantia assegurará, qualquer que seja a modalidade escolhida, o pagamento de:

a) prejuízo advindo do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas;

b) prejuízos causados à administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

c) as multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e

d) obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada.

3. Não serão aceitas garantias em cujos temos não constem expressamente os eventos indicados nas alíneas a a d do item 2 imediatamente anterior.

4. A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal, com correção monetária, em favor do Tribunal de Contas da União.

5. A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, até o máximo de 2% (dois por cento).

6. O atraso superior a 30 (trinta) dias autoriza a Administração a promover a retenção dos pagamentos devidos à contratada, até o limite de 5% do valor anual do contrato a título de garantia, a serem depositados junto à Caixa Econômica Federal, com correção monetária, em favor da contratada.

7. O garantidor deverá declarar expressamente que tem plena ciência dos termos do edital e das cláusulas contratuais.

8. O garantidor não é parte interessada para figurar em processo administrativo instaurado pelo Tribunal de Contas da União com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada.

9. Será considerada extinta a garantia:

a) com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que o contratado cumpriu todas as cláusulas do contrato;

b) no prazo de 90 (noventa) após o término da vigência, caso a Administração não comunique a ocorrência de sinistros.

10. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA GARANTIA

10.1 O Tribunal de Contas da União não executará a garantia na ocorrência de uma ou mais das seguintes hipóteses:

a) caso fortuito ou força maior;

b) alteração, sem prévia anuência da seguradora ou do fiador, das obrigações contratuais;

c) descumprimento das obrigações pelo contratado decorrentes de atos ou fatos praticados pela Administração;

d) atos ilícitos dolosos praticados por servidores da Administração.

10.2 cabe à própria administração apurar a isenção da responsabilidade prevista nas alíneas c e d do item 10.1, não sendo a entidade garantidora parte no processo instaurado pelo Tribunal de Contas da União.

10.3 não serão aceitas garantias que incluam outras isenções de responsabilidade que não as previstas neste item.

II.d – Controle de encargos previdenciários

a) fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de verificar se suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

b) fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização dos contratos;

c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º, da Lei nº 10.520/2002.

d) reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/91;

e) exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

g) comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

II.e – Controle do recolhimento do FGTS

a) fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

d) fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

e) solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

g) comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

II.f – Outros documentos

II.g – Conta vinculada

III – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

“Os arts. 27 a 56 da Lei nº 8666/93 asseguram à Administração Pública uma série de cautelas para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto a descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, inclusive a caução. Se, no entanto, assim não age, emerge clara a culpa “in eligendo” e “in vigilando” da Administração Pública. E, considerando o disposto no § 6º do art. 37 e no art. 193 da Constituição Federal, bem poder-se-ia ter como inconstitucional o § 2º do art. 71 da Lei nº 8666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade subsidiária das entidades públicas, mesmo que houvesse culpa ‘in eligendo’ e ‘in vigilando’ na contratação de empresa inidônea para a prestação de serviços. Por isto a conclusão no sentido de que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8666/93 refere-se à responsabilidade direta da Administração Pública, ou mesmo a solidária, mas não à responsabilidade subsidiária, quando se vale dos serviços de trabalhadores através da contratação de uma empresa inidônea em termos econômicos-financeiros, e ainda se omite em bem fiscalizar. Neste sentido se consagrou a jurisprudência desta Corte, tendo o item IV do Enunciado nº 331 explicitado que ‘o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8666/93)’”.(grifamos)

III.a –Qualificação econômico-financeira

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

….

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

…

§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.” grifos nossos.

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

…

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

…

§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.”

As licitantes deverão apresentar a seguinte documentação complementar:

Capital Circulante Líquido – CCL:

1.1. Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da realização do processo licitatório, comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação;

Patrimônio Líquido – PL mínimo de 10%:

1.2. Comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da sessão pública de abertura do processo licitatório;

Relação de Compromissos e Demonstração do Resultado do Exercício – DRE:

1.3. Comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo X, de que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do processo licitatório, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser atualizado na forma da subcondição anterior;

1.3.1. A declaração de que trata a subcondição 1.3 deverá estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social;

1.3.2. A declaração de que trata a subcondição 1.3 que apresentar divergência percentual superior a 10% (dez por cento), para cima ou para baixo, em relação à receita bruta discriminada na Demonstração do resultado do Exercício (DRE) deverá estar acompanhada das devidas justificativas.

Certidão Negativa de Falência:

1.4. Certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante;”

III.b –Qualificação técnico-operacional

III.b.1 – Local do escritório para contatos

III.b.2 – Atestados de capacidade técnica

III.b.3 – Experiência mínima de 3 anos

III.b.4 – Estrutura física e de pessoal compatíveis com o objeto

III.b.5 – Idoneidade dos atestados

a) que comprove que possui ou se compromete a montar matriz, filial ou escritório em local previamente definido no edital, com pessoal qualificado e em quantidade suficiente para gerir o contrato;

b) que demonstre que possui aptidão em gerir pessoal, mediante a comprovação de que administra um mínimo de 20 (vinte) postos de trabalho, pouco importando as dimensões dos serviços, até o limite de quarenta postos. Após esse limite, a exigência será de 50% do total de postos de trabalho necessários à contratação requerida;

c) que apresente atestados de que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação;

d) que disponibilize todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados;

e) que somente apresente atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior, apenas aceito mediante a apresentação do contrato;

III.c –Qualificação técnico-profissional

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (…)

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;” (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994).

“Parecer Conjur: Item 6.1. Habilitação. (…)

6.1.2. Requisitos para comprovação de qualificação técnica. Observa-se que a minuta de edital define que a comprovação de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional se dará pela apresentação de atestados que comprovem determinadas quantidades mínimas de fornecimento e instalação de pisos tipo porcelanato e brises.

Cumpre ressaltar que, apesar do veto presidencial ao dispositivo que tratava expressamente das exigências de qualificação técnico-operacional na Lei nº 8.666/93^{^[1]}, esta Corte de Contas tem entendido plenamente cabível que a Administração exija daquele que pretende ser contratado a comprovação de realização de serviços compatíveis em características prazos e quantidades com o objeto do certame, a fim de demonstrar sua aptidão em executar a futura avença de maneira escorreita.

Durante certo período, houve a discussão acerca do alcance da restrição contida no inciso I do §1º do art. 30 que, ao discorrer sobre exigências de comprovação técnico-profissional, estabelece ser vedadas as quantidades mínimas ou prazos máximos. Posteriormente, diversos julgados deste Tribunal, como os que seguem, assentaram a matéria:

“À luz do disposto no inciso I (parte final) do § 1º do mencionado art. 30, só se admite que a comprovação da experiência anterior não seja associada à exigência de quantitativos mínimos quando se tratar de capacitação técnico-profissional.(…)

12. A conclusão, portanto, é que podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnico-operacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são pertinentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. Não posso concordar, portanto, com a determinação proposta pela Secex/BA, no item II-a (fls. 294/295), uma vez que a restrição para a exigência de quantidades mínimas somente diz respeito aos atestados de capacidade técnico-profissional.” (Acórdão 2304/2009 – Plenário).

“31. Em suma, percebe-se claramente a convergência dos entendimentos da doutrina e jurisprudência pátria no sentido de se considerar perfeitamente legítima a inserção de exigência, nos editais de licitações públicas, como requisito prévio à habilitação, de comprovação da capacidade técnica dos interessados em contratar com a Administração, sendo amplamente majoritária a concepção, segundo Marçal Justen Filho, de que a comprovação dessa qualificação técnica deve abranger tanto o aspecto operacional como o profissional, consoante inteligência do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993 (inº: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética. 2002. p. 319).” (Acórdão 32/2003 – TCU – Primeira Câmara, Voto do Relator, grifos nossos).

28. Assim, conclui-se que esta Corte vem considerando legítima a inserção de exigência de qualificação técnica operacional, incluindo quantitativos mínimos e prazos máximos, como requisito prévio para habilitação nos editais, desde que, conforme também ressaltado pelo Relator do acórdão supra, seja demonstrada sua imprescindibilidade e pertinência (item 9.2 do Acórdão 32/2003 – TCU – Primeira Câmara). (Acórdão 717/2010 – Plenário).

Assim, como visto acima, desde que demonstrada sua pertinência e adequação e não ofenda os princípios licitatórios como a competitividade, isonomia e legalidade, está autorizada a inserção de exigências editalícias relacionadas à avaliação da capacidade técnica-operacional do licitante, incluindo o estabelecimento de quantitativos mínimos e prazos máximos.

No entanto, o Estatuto das Licitações, corroborado pela jurisprudência desta Casa, veda expressamente, em seu inc. I do §1º do art. 30, “exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos” no que toca a comprovação de aptidão técnico-profissional. Com este raciocínio foram prolatadas as seguintes orientações:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, (…), em: 10.1.2.1. suprimir (…) as exigências de quantidades mínimas referentes à capacitação técnico-profissional, vez que vedadas pelo art. 30, §1º, I da Lei 8.666/1993; (Acórdão 2081/2007 – Plenário)

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, (…), em: 9.3. determinar à [omissis] que: 9.3.4. abstenha-se de inserir, nos editais de licitação que vier a elaborar, exigências de quantidades mínimas para a comprovação da capacitação técnico-profissional, nos termos do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 2674/2009 – Plenário)

“16. Primeiramente, verifica-se que a exigência de quantitativos mínimos para comprovação de capacidade técnico-profissional é vedada pela Lei de Licitações, conforme art. 30, § 1º, inciso I, sendo esta cláusula editalícia, portanto, ilegal. Essa irregularidade seria suficiente para declarar a nulidade do processo licitatório, contudo, considerando o estágio avançado de execução das obras, e para evitar dano maior ao empreendimento, cabe determinar à SEINFRA/CE que se abstenha de exigir quantidades mínimas como requisito de habilitação técnico-profissional nas próximas licitações que envolvam recursos federais.” (Acórdão 2933/2009 – Plenário).

Dessa maneira, a condição 31.3 da minuta de instrumento convocatório, que expressamente se refere à qualificação técnico-profissional, não encontra consonância com o entendimento sedimentado por este Tribunal de Contas e vedação disposta no inc. I do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 no que se refere à exigência de comprovação de quantidade mínima fornecida e instalada de porcelanato e brise”. (Grifo acrescido).

“RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO PÚBLICA – SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO – EDITAL – ART. 30, II, DA LEI nº 8.666/93 – EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA LÍCITA – ART. 57, II, DA LEI nº 8.666/93 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA CONTÍNUA – PATRIMÔNIO LÍQÜIDO MÍNIMO – DURAÇÃO DO CONTRATO FIXADA AB INITIO EM 60 MESES – ILEGALIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.

É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações.

Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.

(…)”. Recurso especial provido em parte. (REsp 474.781/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2003, DJ 12/05/2003 p. 297)

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. HABILITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE. EXIGÊNCIA LEGAL. REGISTRO OU INSCRIÇÃO NA ENTIDADE PROFISSIONAL COMPETENTE. PRECEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.

I – A habilitação do particular, antes denominada capacidade jurídica, é a aptidão efetiva do interessado, seja ele pessoa física ou jurídica, para exercer direitos e contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos, ligando-se visceralmente à pessoa partícipe do certame da licitação, e não às qualidades de seus funcionários.

II – O art. 30, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, ao regular a habilitação dos interessados, dispõe que a qualificação técnica se limita à apresentação de registro ou inscrição na entidade profissional competente. Contempla-se, assim, a comprovação da aptidão da pessoa do licitante em cumprir com todas as obrigações atinentes à execução do objeto da licitação.

III – A qualificação técnica do particular licitante é pressuposto indispensável ao adimplemento de sua habilitação no certame público, uma vez que a Administração somente poderá confiar-lhe a execução do objeto da licitação, se o interessado possuir e comprovar, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei nº 8.666/1993), a sua habilitação jurídica plena. Precedentes do STJ.

IV – Dado ao lapso de tempo transcorrido desde o ajuizamento do mandamus, vê-se que os serviços, objeto da licitação questionada, já foram realizados, tornando o recurso prejudicado pela perda do seu objeto”. (RMS 10.736/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2002, DJ 29/04/2002 p. 209).

“O art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, veda a exigência de quantidades mínimas. De fato, atestado que comprove a responsabilidade por obra de características compatíveis já evidencia a capacidade técnica.

O texto do inciso II do art. 30 menciona a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. O que está em exame é a aptidão do licitante para executar objeto semelhante ao da licitação e não quantas vezes já executou objeto semelhante. Em tese, a empresa que apresentar somente um atestado esta tão apta quanto aquela que apresentar dois atestados. (…)

A palavra ‘atestados’, citada no § 1º, encontra-se no plural porque o licitante tem a liberdade de apresentar quantos atestados quantos julgar necessários para comprovar sua aptidão. (…)

O que se verifica no texto do § 1º do art. 30 é referência a atestados que, em qualquer quantidade, sejam capazes de comprovar a aptidão do particular”.

“34. A verificação da qualificação técnica, conforme artigo 30 da Lei nº 8.666, de 1993, tem por objetivo assegurar que o licitante estará apto a dar cumprimento às obrigações assumidas com a Administração Pública, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, não podendo a sua comprovação ser feita mediante a formulação de exigências desarrazoadas, que comprometam a observância do princípio constitucional da isonomia.

35. Quanto à aptidão para o desempenho da atividade e à qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, deve ser entendido que as exigências contidas no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 podem ser dividas em duas partes: uma relativa ao licitante pessoa jurídica (qualificação técnica operacional) e outra ao corpo técnico de profissionais do licitante (qualificação técnica profissional).

36. Lucas Rocha Furtado ensina que a primeira, que cuida da comprovação de “aptidão do interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação”, refere-se ao próprio licitante. A outra, relacionada à “qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”, dirige-se especificamente aos seus empregados.

37. Entendemos, nesse tocante, que o item 8.1.3 a, do edital da Tomada de Preços nº 2/2008 versou sobre qualificação técnica profissional, uma vez que prescreveu expressamente que as empresas licitantes deveriam apresentar no mínimo de 03 (três) C.A.T. Certidão de Acervo técnico, fornecido pelo Crea/RO, que comprove haver o responsável técnico da empresa desempenhado atividade pertinente e compatível em características, com o objeto desta Licitação (…) (grifo nosso). Não há que falar em qualificação técnica operacional, como tentaram convencer os responsáveis, de modo a se livrar da proibição da exigência de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica profissional.

38. Prosseguindo, a limitação contida no inciso I, § 1º, do art. 30 da Lei nº 8.666/93 aplica-se exclusivamente à comprovação da qualificação técnica dos profissionais que se responsabilizarão pelos trabalhos (qualificação técnica profissional). Logo, é expressamente proibida a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica profissional, da forma como prescreveu o item 8.1.3 a, do edital da Tomada de Preços nº 2/2008.

39. O inciso II do artigo 30 prevê a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação como uma dos requisitos de qualificação técnica. O que está em exame é a aptidão do licitante para executar objeto semelhante ao da licitação e não quantas vezes já executou objetos semelhantes. Em tese, a empresa que apresentar um atestado está tão apta quanto aquela que apresentar três. (…)”. Acórdão 1593/2010 – Segunda Câmara. (Ênfases acrescidas).

“REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CERTAME. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM NOME DO PROFISSIONAL. QUANTITATIVOS MÍNIMOS PARA COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. ESTABELECIMENTO DE QUANTIDADE MÍNIMA DE ATESTADOS. POSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO, MEDIANTE MODALIDADE DE PREGÃO, DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA NA ÁREA DE PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DO CERTAME. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. A exigência de atestados de capacidade técnica emitidos em nome dos profissionais consubstancia-se em elemento de convicção para a comprovação da capacitação das licitantes, especificamente da parte técnico-profissional.

2. Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação. (…)

6. A respeito da exigência de quantitativo mínimo em relação à referida capacitação técnico-profissional, observo que uma interpretação literal do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 leva à conclusão de ser vedada tal prática. Entretanto, é necessário aprofundar-se na exegese do referido dispositivo, extraindo-lhe sua verdadeira mens legis e confrontando-a com a exigência estabelecida em cada caso concreto, conforme o fez a Unidade Técnica, às fls. 54/55 do v.p..

7. Para valer-se do mencionado dispositivo legal, e exigir que as licitantes comprovem ter seu corpo técnico executado obra ou serviço de características semelhantes a que será contratada, as comissões de licitação, eventualmente, não disporão de outro meio tão eficiente e objetivo quanto a análise quantitativa de obras ou serviços outrora executados por esses profissionais, quanto mais no Certame em foco, cujo objeto – prestação de serviços de consultoria e apoio à Eletronorte, visando à atualização do processo de planejamento estratégico para o ciclo 2006/2010 – é de natureza predominantemente intelectual.

8. Em respaldo ao entendimento que ora defendo, transcrevo abaixo a lição de Marçal Justen Filho, que, ao comentar o art. 30 da Lei nº 8.666/1993, assim se posiciona:

“Existem situações em que o fator quantitativo é relevante, mesmo para fins de qualificação técnica-profissional. Por isso, deve-se interpretar razoavelmente a própria vedação que o § 1º, inciso I, estabelece a propósito de qualificação técnica profissional. Somente se aplica quando a identificação da experiência anterior não envolver a existência de um dado quantitativo ou a explicitação de um local peculiar. Se a complexidade do objeto licitado consistir precisamente nesses pontos (extensão, dificuldade de acesso e assim por diante), é perfeitamente possível exigir comprovação de experiência anterior abrangendo requisitos dessa ordem.” (in Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 10ª edição, 2004, p. 330)

9. Nessa linha de raciocínio, considero que a exigência contida no subitem 9.8.4, alínea c, do Edital do Pregão PR-GSG-5.2113 – atestados técnicos ou currículo comprovando a atuação dos profissionais em atividades de planejamento em, pelo menos, 2 (duas) empresas com mais de 1.000 (um mil) empregados (fls. 16 do anexo I e 43 do anexo II) – não esbarra na vedação do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que a interpretação razoável desse dispositivo não alcança os quantitativos intrínsecos a cada contrato anteriormente executado, como no caso em exame, mas apenas a quantitativos referentes, entre outros, ao conjunto de experiências ou ao tempo de prática em cada uma delas, a exemplo do que ocorreria se a Eletronorte houvesse exigido das licitantes a comprovação de experiência mínima de dois anos no ramo de consultoria ou da execução de, pelo menos, dois contratos de consultoria em entidades cujas características, medidas em número de funcionários, faturamento anual, área de atuação etc, fossem semelhantes, em cada um desses entes, às encontradas na Eletronorte”. Acórdão 492/2006 – Plenário. (Ênfases acrescidas).

“O art. 30 da Lei 8.666, de 1993, e seu inciso II dizem, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo aí evidente o abuso”. Decisão 1618/2002 Plenário. (Ênfases acrescidas).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR ASSENTADA EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE. (…)

2. A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1º, I (parte final), da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis.

3. Recurso especial parcialmente conhecido (violação do art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93) e, nessa parte, não-provido”. (REsp 466.286/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2003, DJ 20/10/2003 p. 256).

III.d – Garantia contratual

III.e – Casos de parcelamento do objeto

III.f – Técnicas de orçamentação

a) realizam pesquisa junto a outros órgãos públicos ou solicitam propostas a empresas do ramo;

b) elaboram planilha detalhada com todos os insumos básicos que compõem o preço do bem, serviço ou obra.

d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

III. g – Prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços de forma contínua

III.h – Percentuais mínimos aceitáveis para encargos sociais e LDI

a) o contrato admite a apresentação de proposta com base no regime tributário da empresa optante pelo Simples, regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006;

b) o contrato admite que a empresa seja optante pelo regime fiscal do lucro presumido;

c) o contrato só admite que a empresa seja optante pelo regime fiscal pelo lucro real.

a) contribuições à previdência social, Riscos ambientais, contribuições de terceiros;

b) FGTS;

c) Férias;

d) 13º salário;

e) multa sobre o FGTS.

III.i- Domicílio bancário dos empregados na cidade ou na região metropolitana na qual serão prestados os serviços.

“Art. 464 – O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.” (ênfase acrescida)

III.j – Fixação de sanções

III.k – Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica

“A desconsideração é, pois, a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial. ‘O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerada. Entre essas são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado’”.

IV – CONCLUSÃO

IV.a – Experiência do TCU

Pregões realizados

Processo	Nº Pregão	Objeto	Nº Licitantes	Adjudic.	Valor Estimado(R$)	Valor Homologado (R$)	% Dif.
001.476/2010-6	46/2010	Serviços de manutenção do Sistema de Comunicação e Programação Visual do TCU/Sede.	05	2ª	95.755,20	49.900,00	– 48%
006.979/2010-6	48/2010	Serviços continuados de operação e manutenção predial – TCU/Sede (preventiva e corretiva).	16	4ª	2.395.612,96	2.098.000	– 12%
008.606/2010-2	51/2010	Serviços continuados de limpeza, conservação e higienização – TCU/Sede.	44	8ª	5.141.567,78	4.350.000,00	– 15%
009.804/2010-2	55/2010	Serviços continuados de limpeza, conservação, higienização, copeiragem e serviços gerais – Secex/AM.	22	8ª	120.158,05	116.278,00	– 3%
010.328/2010-6	56/2010	Serviços de condução de veículos oficiais, copeiragem e recepção – TCU/Sede.	56	22ª	2.532.800,14	2.137.480,31	– 16%
003.302/2010-5	58/2010	Serviços continuados de manutenção e limpeza de jardins e espelho d’água – Sede/TCU.	12	7ª	471.597,99	436.200,00	– 8%
013.468/2010-3	64/2010	Serviços de limpeza, conservação e higienização – Secex/AC.	7	5ª	28.946,57	28.700,00	– 1%
005.707/2010-2	65/2010	Serviços de recepção, copeiragem, manutenção predial e jardinagem – Secex/RN.	26	4ª	171.092,16	171.084,00	0,0%
014.078/2010-4	67/2010	Serviços continuados de copeiragem – Secex/AP	10	7ª	18.520,56	19.500,00	+ 5%
012.826/2010-3	71/2010	Serviços de vigilância armada – Secex/AL	4	2ª	208.455,84	203.000,00	– 3%
022.681/2010-8	73/2010	Serviços continuados de arquivologia, nível superior e de técnico – TCU/Sede.	21	3ª	928.072,46	883.100,00	– 5%

“Em primeiro lugar, o requisito de quantitativos mínimos como critério de comprovação de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional coaduna-se com o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/1993, que admite exigência de “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”.

“…

9.3.1. faça incluir nos editais disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, o art. 30, inciso II e o art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123;

9.3.2. faça incluir nos editais disposição no sentido de obrigar a contratada apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006;”

Item	Contrato	Empresa	Objeto
1	34/2009	Higiterc Higienização e Terceirização Ltda.	Limpeza, higienização e conservação
2	28/2009	Seletiva Tecnologia de Serviços Ltda.- ME	Serviços auxiliares ao Berçário
3	10/2008	Higiterc Higienização e Terceirização Ltda.	Condução de veículos, Copeiragem e Protocolo
4	18/2007	Kuatro Serviços Ltda.	Serviços de protocolo
5	27/2007	Madri Saneamento Ambiental Ltda.	Condução de veículos
6	28/2007	Proservice Terceirização de Serviços Ltda.	Serviços de recepção, mensageria e ascensorista
7	32/2007	Recris Empreendimentos e Serviços Ltda.	Copeiragem
8	33/2007	Kuatro Serviços Ltda.	Serviços de fotocópia
9	34/2007	Kuatro Serviços Ltda.	Serviços de expedição
10	35/2007	Kuatro Serviços Ltda.	Serviços de almoxarifado
11	55/2007	Proservice Terceirização de Serviços Ltda.	Serviços de protocolo, fotocópia e almoxarife
12	39/2006	Seleção Serviços Especializados Ltda.	Serviços de Brigada de Incêndio
13	49/2005	ZL Ambiental Ltda.	Limpeza
14	13/2004	Executiva Serviços Profissionais Ltda.	Operação de Áudio, Operação de Vídeo, Serviços de Arquivo
15	54/2003	Evolux Power	Serviços de jardinagem
16	08/2008	Colossal do Brasil Serviços Ltda.	Serviços de almoxarifado

IV.b – Resumo das propostas

I – os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;

II – caso se entenda que a exigência da documentação relacionada na IN/SLTI/MP nº 02/2008 deve continuar sendo solicitada e examinada de forma exaustiva quando da realização dos pagamentos, propõe-se:

a) seja contratada empresa especializada na área contábil e administração, com a finalidade prestar assistência à fiscalização, nos termos do art. 67, da Lei nº 8.666/93; ou

b) seja solicitado à Caixa Econômica Federal que realize estudos com vistas a verificar a viabilidade econômica e financeira de os pagamentos de empregados terceirizados serem promovidos em uma única instituição financeira e como contrapartida esta deve verificar a pertinência de toda a documentação prevista na IN/SLTI/MP nº 02/2008;

III – conste dos contratos autorização expressa da contratada para que a administração retenha, cautelarmente, os valores das faturas devidas quando deixarem de ser pagos, salários, demais verbas rescisórias, previdência social e FGTS;

IV – conste dos contratos, de forma expressa, que a Administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

V – os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

VI – os representantes da AGU envidem esforços junto aos dirigentes do Órgão no sentido de fixar, em normativo, orientação quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelos órgãos/entidades com vistas à formulação de acordo judicial ou extrajudicial para a realização dos pagamentos mencionados nos incisos V e VI retro;

VII – conste dos contratos cláusula de garantia nos termos abaixo transcritos:

“1. A CONTRATADA deverá apresentar à Administração da CONTRATANTE, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da data da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor anual atualizado do contrato, podendo essa optar por caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.