RECURSO ESPECIAL Nº 1.227.240 – SP (2010/0230258-0)
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RECORRENTE |
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JOSÉ CARLOS DE CASTRO GOPFERT – ESPÓLIO E OUTRO |
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ADVOGADO |
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CLITO FORNACIARI JÚNIOR E OUTRO(S) |
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RECORRIDO |
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JANETE DE FLORES ALVES E OUTROS |
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ADVOGADOS |
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FLÁVIO OSCAR BELLIO E OUTRO(S) |
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JEFFERSON FRANCISCO ALVES E OUTRO(S) |
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FLÁVIO CHRISTMANN REIS E OUTRO(S) |
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:
1. Janete de Flores Alves e outros ajuizaram ação de extinção de condomínio (e-fls. 6-11) em face do Espólio de José Carlos de Castro Gopfert para que se realizasse a divisão do patrimônio comum de Joaquim Francisco Alves e José Carlos de Castro, constituído em razão de sociedade de advocacia, e mantido por ambos até o falecimento de um dos sócios.
Por meio de reconvenção, o Espólio de José Carlos de Castro Gopfert requereu, além da repartição do patrimônio – composto por bens móveis e imóveis -, a dissolução da sociedade, assim como a apuração dos haveres, direitos e interesses decorrentes do próprio escritório de advocacia.
O Juízo de piso julgou extinta sem resolução de mérito a reconvenção e procedente o pedido de extinção de condomínio, determinando fosse realizada a divisão dos bens, na forma requerida pelos autores na inicial (e-fls. 3.988-4.023).
O Espólio, réu e reconvinte, interpôs apelação (e-fls. 4198-4294). Analisado o recurso, julgou-se improcedente a apelação, nos termos da ementa abaixo transcrita (e-fl. 4.549):
Ementa: Sociedade de Advogados – Dissolução – Sentença julgou procedente a ação como sendo de extinção de condomínio apenas, extinguiu reconvenção e medida cautelar – Partes herdeiras de dois advogados, sócios de um escritório, cuja sociedade foi encerrada após a morte de um deles, mas cujo patrimônio não veio a ser dividido – Requerida a divisão de apenas parte do patrimônio – Reconvenção necessária para que a separação fosse total – Extinção da reconvenção afastada – Procedimento contencioso, conexão patente, pois todos os bens têm origem no exercício em sociedade de advocacia – Mantida a exclusão da lide de dois advogados que não eram sócios da sociedade em dissolução, nem herdeiros dos sócios – Provas pretendidas pelos apelantes poderão ser produzidas em liquidação – Impossibilidade de admitir a existência de fundo de comércio, pois sociedade de advogados não tem feição mercantil – Inaplicabilidade da lei de locação – Resultado a ser dividido diz respeito às ações movidas até a dissolução real com a morte do sócio – Dúvidas sobre o valor descontado dos clientes a serem resolvidas na liquidação com a produção de provas – Não se justifica desconto das quantias pagas aos herdeiros do sócio falecido a título de taxa de administração – Nomeação necessária de liquidante – Injustificável a intervenção da OAB e do Ministério Público – Apelações parcialmente procedentes para os fins expostos.
Sobreveio recurso especial (e-fls. 4.622-4.645), interposto com fulcro na alínea “a” do permissivo constitucional, sob alegação de violação aos arts. 535, I do CPC; 221 do CC e 16 da Lei n. 8.906/1994 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Afirma que houve afronta à legislação federal, quando da determinação pelo acórdão recorrido quanto à forma de dissolução da sociedade, mais especificamente no que diz respeito à clientela, remuneração dos sócios a partir do produto das ações ajuizadas pelo escritório e o pagamento devido ao ora recorrente pelos serviços prestados ao escritório, cujo produto fora utilizado posteriormente ao seu falecimento.
Assevera que a proibição do art. 16 da Lei n. 8.906/1994 consistente na impossibilidade de a sociedade de advogados assumir características mercantis e qualquer dos tipos societários próprios daquelas atividades, não significa proibição de lucro pela advocacia, tendo em vista ter a sociedade caráter profissional, e não beneficente, e por serem os serviços prestados onerosos, pelos quais se deve remunerar.
Argumenta que a expressão econômica de um escritório da envergadura do de titularidade dos sócios a que se referem os autos não pode ser desconsiderada no momento da dissolução da sociedade.
Contrarrazões apresentadas às e-fls. 4.674-4.689.
O recurso especial recebeu crivo negativo de admissibilidade na origem (e-fl. 4.713-4.715).
Interposto agravo de instrumento pelo recorrente para análise desta Corte, ao recurso deu-se provimento, determinando-se a subida dos autos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.227.240 – SP (2010/0230258-0)
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RELATOR |
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MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO |
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RECORRENTE |
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JOSÉ CARLOS DE CASTRO GOPFERT – ESPÓLIO E OUTRO |
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ADVOGADO |
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CLITO FORNACIARI JÚNIOR E OUTRO(S) |
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RECORRIDO |
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JANETE DE FLORES ALVES E OUTROS |
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ADVOGADOS |
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FLÁVIO OSCAR BELLIO E OUTRO(S) |
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JEFFERSON FRANCISCO ALVES E OUTRO(S) |
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FLÁVIO CHRISTMANN REIS E OUTRO(S) |
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E SIMPLES. SOCIEDADES DE ADVOGADOS. ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO EMPRESARIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ASSUMIREM CARÁTER EMPRESARIAL. LEI N. 8.906/1994. ESTATUTO DA OAB. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.
1. Não há falar em omissão ou contradição no acórdão recorrido quando embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame tiver sido devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, com pronunciamento fundamentado, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.
2. De acordo com o Código Civil, as sociedades podem ser de duas categorias: simples e empresárias. Ambas exploram atividade econômica e objetivam o lucro. A diferença entre elas reside no fato de a sociedade simples explorar atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, enquanto a sociedade empresária explora atividade econômica empresarial, marcada pela organização dos fatores de produção (art. 982, CC).
3. A sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa (III Jornada de Direito Civil, Enunciados n. 193, 194 e 195).
4. As sociedades de advogados são sociedades simples marcadas pela inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade a que se propõem. Os sócios, advogados, ainda que objetivem lucro, utilizem-se de estrutura complexa e contem com colaboradores nunca revestirão caráter empresarial, tendo em vista a existência de expressa vedação legal (arts. 15 a 17, Lei n. 8.906/1994).
5. Impossível que sejam levados em consideração, em processo de dissolução de sociedade simples, elementos típicos de sociedade empresária, tais como bens incorpóreos, como a clientela e seu respectivo valor econômico e a estrutura do escritório.
6. Sempre que necessário o revolvimento das provas acostadas aos autos e a interpretação de cláusulas contratuais para alterar o julgamento proferido pelo Tribunal a quo, o provimento do recurso especial será obstado, ante a incidência dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. Primeiramente, afastam-se a violação ao art. 535, I, do CPC e alegações de omissão e contradição do acórdão recorrido.
Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente.
De fato, a Corte local apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. O teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, ficando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão.
3. Quanto ao mérito, a questão principal em discussão é determinar quais os bens, corpóreos e incorpóreos, formam o patrimônio de uma sociedade constituída entre advogados, e que devem ser considerados numa eventual dissolução. Outrossim, o caso permite investigar se a decisão que não considera a expressão econômica da clientela e a “estrutura do escritório”, quando realizada a dissolução, viola os preceitos do art. 16 da Lei n. 8.906/1994.
Ao examinar a questão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifestou como a seguir (e-fls. 4.555):
Sociedades de advogados não se formam para a auferição de lucros. O objetivo delas é a prestação de serviços advocatícios por vários advogados em conjunto, sobrevindo, em decorrência da atividade, o recebimento de remuneração a ser dividida entre sócios e colaboradores. Ao ser constituída, não se forma empresa com fins lucrativos que possa ser vendida ou locada. Há colaboração no trabalho e nos resultados, mas o direito aos segundos, salvo convenção em contrário, somente existe para o advogado que prestou serviços que os deram origem. Conferir a escritório de advocacia ou a sociedade de advogados o caráter de estabelecimento lucrativo é absurdo, pois depende da admissão de que eles são estabelecimentos com o objetivo de lucro. “Não faça de sua banca balcão”, disse Ruy há quase um século. O conselho continua atual e a ética profissional pune quem assim age. A dignidade da nobre classe impede que se aceite a qualificação de comércio aos seus atos profissionais, única que pode justificar a formação de “estabelecimento”, seja ele classificado como civil ou comercial. Na hipótese contrária, se falecidos os dois sócios sem deixar herdeiros advogados, teríamos de admitir que herdeiros pudessem vender a sociedade incluindo em seus ativos a clientela e os serviços prometidos a ela. O art.16 do Estatuto da Advocacia é claro ao impedir que sociedade de advogados tome a feição mercantil. Impossível, assim, admitir a existência de fundo de comércio. Não se aplica ao caso a disposição da lei de locação que assegura renovação de contrato a empresas civis, porque a sociedade de advogados não tem fins lucrativos.
Confiram-se o teor dos dispositivos abaixo, para melhor compreensão da controvérsia:
CAPÍTULO IV
Da Sociedade de Advogados
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.
4. A meu juízo, asolução da questão impõe, antes de mais nada, a conceituação e o esclarecimento de institutos do direito empresarial capazes de auxiliar a solução da controvérsia.
Assim, num primeiro momento, mister desvendar o conceito de sociedade na doutrina especializada, para que se possa, posteriormente, identificar as características da sociedade de advogados, é o caso dos autos.
As sociedades são entidades dotadas de personalidade jurídica, com capacidade de adquirir direitos e assumir obrigações, com patrimônio próprio, distinto dos sócios que as compõem e exercem atividade negocial com o fim de obter lucro e distribuí-lo aos sócios.
André Luiz Santa Cruz preleciona:
São pessoas jurídicas de direito privado, decorrente da união de pessoas, que possuem fins econômicos, ou seja, são constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros.
São justamente a finalidade econômica e o intuito lucrativo as características que diferenciam as sociedades das associações. Com efeito, ambas são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas, mas o traço diferencial entre elas é o fato de que a sociedade exerce atividade econômica e visa à partilha de lucros entre seus sócios (art. 981 do Código Civil), enquanto a associação não possui fins econômicos e, consequentemente, não distribui lucros entre seus associados (art. 53 do Código Civil). (RAMOS, Andre Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 159-160).
Percebe-se, pois, que a finalidade lucrativa, o objetivo de auferir lucro é característica própria da sociedade, sendo, inclusive, elemento diferenciador em relação as outras pessoas jurídicas de direito privado indicadas pelo diploma material civil, tais como as associações, as fundações, os partidos políticos e as organizações religiosas.
5. No que diz respeito às sociedades, interessa saber que essas pessoas jurídicas podem ser de duas categorias: simples e empresárias, e que ambas possuem em comum o fato de explorarem atividade econômica e objetivarem o lucro. O que as diferencia, de fato, é a natureza da atividade econômica que exploram. A sociedade simples explora atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, próprias das sociedades uniprofissionais. Já as sociedades empresárias exploram atividade econômica empresarial e caracterizam-se, fundamentalmente, pela organização dos fatores de produção para o exercício daquela atividade.
Confira-se:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ISS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMPRESA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FINALIDADE LUCRATIVA. ENQUADRAMENTO NÃO-CARACTERIZADO.
1. Nos casos em que o ato questionado pelo contribuinte for objeto de recurso administrativo, a contagem do prazo para aforamento do writ somente tem início com a decisão final naquele procedimento, data a partir da qual se torna exeqüível o ato impugnado.
2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo “o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa.
4. Em se tratando o ECAD de associação civil, que não explora de fato qualquer atividade econômica, visto que desprovida de intento lucrativo, não se subsume, à toda evidência, no conceito de empresa, razão por que não é ele contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza tipificado no art. 8º do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.68.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 623.367/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 09/08/2004)
6. Na linha desse raciocínio, Modesto Carvalhosa conceituou as sociedades empresárias como organizações que desenvolvem atividade econômica de maneira coordenada e com intuito lucrativo. Ressaltou o autor:
Superada a teoria do ato de Comércio, adota o Código Civil de 2002 a teoria da empresa, criando uma categoria comum de empresário ou sociedades empresariais, na qual se inserem todas as pessoas que (art. 966): (I) desenvolvam uma atividade econômica, ou seja, que envolva circulação de bens e serviços; (2) realizem essa atividade de forma organizada, ou seja, reunindo e coordenando os fatores de produção, quais sejam, trabalho, capital e natureza e, por fim; (III) realizem essa atividade em caráter profissional, ou seja, pratiquem-na habitualmente, em nome próprio e com intuito lucrativo. (CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao código civil; direito de empresa. v. 13. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49)
Com efeito, para que uma atividade econômica seja qualificada como empresária, a organização dos fatores de produção será elemento indispensável. E esses fatores de produção são o capital, o trabalho e todo acervo de bens necessários à execução da atividade econômica. Diz-se que são organizados, porque coordenados por seu respectivo titular, o empresário.
É de Rubens Requião a explicação abaixo reproduzida do que seria uma empresa:
O empresário organiza sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade, que levará à produção; tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. v.2. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 56-57).
7. Noutro ponto, as sociedades simples, outrora chamadas de sociedades civis, são aquelas formadas por profissionais intelectuais e a atividade econômica por elas explorada é a própria profissão intelectual de seus sócios, inexistindo, nesse caso, a organização dos fatores de produção.
De fato, a sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa.
Seguindo esse raciocínio, a sociedade celebrada entre quem exerce atividade intelectual ou entre profissionais liberais tendo por objeto atividade que não é própria de empresário – ou, por outra, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário – deve ser classificada como sociedade simples (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 49).
Nessa ordem de ideias, importante salientar que a sociedade simples deve se limitar ao exercício da atividade específica para a qual foi criada, relacionada à habilidade técnica e intelectual dos sócios, não podendo exercer serviços estranhos àquele mister, sob pena de configurar o elemento de empresa, capaz de transformá-la em empresária.
Acerca de sua constituição, saliente-se que a sociedade simples pode ser organizada por mais de uma forma. Pode sujeitar-se às normas que lhe são próprias previstas nos arts. 997 a 1.038 do CC, sendo denominada pela doutrina, nestes casos, como sociedade simples pura, ou pode organizar-se sob a forma de uma sociedade limitada, de uma sociedade em nome coletivo ou em comandita simples.
Nunca revestirá, no entanto, a forma de sociedade anônima e de comandita por ações por expressa vedação legal (parágrafo único do art. 982 do CC).
Com efeito, são estas as orientações do Código Civil:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
Merecem destaques, da mesma forma, os Enunciados referentes à matéria aprovados na III Jornada de Direito Civil, realizada em 2002, bastante elucidativos e que vão ao encontro do que afirmamos até o momento:
193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.
194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Dessarte, as sociedades simples constituem-se com o fim precípuo de dar suporte ao exercício de determinada profissão intelectual. O patrimônio intelectual daqueles que compõem a sociedade possui papel de extrema relevância em relação aos investimentos materiais. Há evidente destaque dos esforços pessoais, quando comparados ao capital.
8. Nessa linha, ressai nítida a grande diferença entre as sociedades simples e as sociedades empresárias, que não está no fato de uma possuir finalidade lucrativa e a outra não. O que realmente distingue uma sociedade empresária de uma sociedade simples é o objeto social. A sociedade empresária tem por objeto o exercício de empresa (atividade econômica organizada de prestação ou circulação de bens ou serviços); enquanto a sociedade simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial.
No caso concreto, a sociedade em dissolução é uma sociedade de advogados, que explora atividade econômica intelectual, típica das sociedades simples.
De fato, as sociedades de advogados seguem a regra consistente na inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade a que se propõem.
O Código Civil atual, seguindo os passos do Código Civil italiano de 1942, considera, como regra, que o profissional intelectual exerça sua atividade sem ser empresário, ainda que objetive lucro e que conte com a colaboração de alguns auxiliares.
No caso dos profissionais da advocacia, o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n. 8.906/1994, enuncia que a sociedade formada por aqueles profissionais é sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, com regulação específica ditada pela própria lei. A organização prevista para esse tipo específico de sociedade simples é a forma em nome coletivo, respondendo os sócios pelas obrigações sociais solidária e ilimitadamente.
Alfredo de Assis Gonçalves Neto informa, com base nos ensinamentos de Orlando Giacomo Filho, que os primeiros registros de existência de sociedades de advogados datam de 1950, mas que sua expansão somente se tornara realidade com a regulamentação do Estatuto em 1963. Esclarece o autor que as incompatibilidades entre esse tipo de associação para o trabalho e regras básicas norteadoras do exercício da advocacia, tais como a proibição de mercantilização e a prática de angariar clientela, foram por muito tempo limitadoras da constituição das sociedades. (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 47)
Atualmente, a regulamentação das sociedades de advogados encontra-se disciplinada, sob inúmeras condicionantes, nos artigos 15, 16 a 17 do Estatuto, acima transcritos.
Nesse ponto, cabe asseverar que as sociedades simples, genericamente consideradas, ainda que adotem um dos tipos previstos para as sociedades empresárias, continuam sendo sociedades simples. Isso porque, como exaustivamente afirmado, o que define como empresária determinada sociedade é a atividade por ela desenvolvida, que deve ter caráter empresarial.
Nesses termos, o Enunciado n. 57 aprovado na Jornada de Direito Civil pela Comissão de Direito de Empresa:
57 – Art. 983: A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.
Dessa forma, a interpretação a contrario sensu sinaliza que a sociedade simples, mas que exerce atividade empresarial, com organização dos fatores de produção, será, de fato, empresária.
Com efeito, a sociedade simples de profissionais liberais poderá ser transformada em empresária, quando seu objeto for atividade econômica própria de empresário e a profissão intelectual estiver apenas inserida naquele objeto como elemento para o seu exercício.
Nas palavras do professor Andre Luiz Santa Cruz,
(…) seguindo a diretriz do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedade uniprofissionais (que compõem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresalidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas empresárias. (Op. cit.)
Acontece que, no que respeita especificamente às sociedades de advogados, a possibilidade de revestirem caráter empresarial é expressamente vedada pelo ordenamento jurídico vigente.
Nesses exatos termos, a lição de Alfredo de Assis:
A sociedade de advogados não pode adotar ‘forma ou características mercantis’ (Lei 8.906/1994, art. 16) e, por isso, não há possibilidade de ser transformada em nenhum dos tipos de sociedade empresária (CC, art. 2.037), devendo ser constituída como sociedade simples, portanto, e assim ser mantida. (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 49).
Por oportuno, o art. 16 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece peremptoriamente, uma vez mais transcrito:
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
Na linha do que preceitua o Estatuto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil resolveu, por meio do Provimento n. 112/2006, que:
Art. 1º As Sociedades de Advogados são constituídas e reguladas segundo os arts. 15 a 17 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – EAOAB, os arts. 37 a 43 do seu Regulamento Geral e as disposições deste Provimento.
Art. 2º O Contrato Social deve conter os elementos e atender aos requisitos e diretrizes indicados a seguir:
(…)
X – não são admitidas a registro, nem podem funcionar, Sociedades de Advogados que revistam a forma de sociedade empresária ou cooperativa, ou qualquer outra modalidade de cunho mercantil;
Mais uma vez, valho-me das pertinentes ponderações de Alfredo de Assis Gonçalves Neto em Sociedade de Advogados:
Por não poder revestir-se de forma ou características mercantis e por não comportar profissionais de outras áreas no seu quadro social (EAOAB, art. 16), a sociedade de advogados não pode adotar nenhum dos tipos de sociedade empresária (em nome coletivo, em comandita simples ou por ações ou limitada) nem ser enquadrada como tal em razão da atividade e organização semelhantes às de uma empresa. Ou seja, jamais poderá a sociedade de advogados ser enquadrada como sociedade empresária. (GONÇALVES NETO. Alfredo de Assis. Sociedade de advogados. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Lex Editora, 2006. p. 39-40).
9. Assim, pode-se concluir que, ainda que um escritório de advocacia apresente estrutura complexa, organização de grande porte, conte com a colaboração de auxiliares e com considerável volume de trabalho, prestado, inclusive, de forma impessoal, a sociedade existente não deixará de ser simples, por expressa determinação legal.
Dessa forma, no caso dos autos, o pleito dos recorrentes não encontra guarida no ordenamento jurídico, sendo, portanto, inadimissível a consideração da clientela e sua expressão econômica e do bem incorpóreo a que os pretendentes chamaram de “estrutura do escritório”, elementos típicos de sociedade empresária.
De fato, a clientela é elemento íntima e necessariamente ligado ao EstabelecimentoEmpresarial, mais especificamente ao Ponto de Negócio, que, em síntese, nada mais é que o local onde o empresário exerce sua atividade e se encontra com sua clientela. A clientela não é elemento do estabelecimento, mas qualidade ou atributo dele.
Na conceituação de André Luiz Santa Cruz Ramos, clientela é a “manifestação externa do Aviamento, significando todo conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário”. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 89)
O aviamento, por sua vez, é a aptidão que determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. É atributo do estabelecimento diretamente responsável por sua valoração econômica.
Não pode, pois, ser levado em conta para a avaliação e partilha, no caso de um escritório de advocacia.
No REsp n. 958.116/PR, cuja relatoria do acórdão ficou a cargo do em. Ministro Raul Araújo, esta Quarta Turma analisou hipótese assemelhada:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES. RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO. SOCIEDADE NÃO EMPRESÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS NA ÁREA DE ENGENHARIA. FUNDO DE COMÉRCIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO DOS BENS INCORPÓREOS DO CÁLCULO DOS HAVERES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 958.116/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 06/03/2013)
10. Por derradeiro, saliente-se que a alegação de afronta ao art. 221 do Código Civil também não prospera.
Quanto ao ponto, o recorrente alega que “ao afastar a determinação de pagamento pela organização do escritório, sua clientela e a infinidade de ações em andamento” o acórdão recorrido teria violado o dispositivo acima referido, por desconsiderar o que as próprias partes teriam ajustado sobre a liquidação da sociedade de advocacia.
Assevera que há nos autos documento intitulado “Termo inicial de dissolução da sociedade de advogado Corpo de Assistência Jurídica Alves e Gopfert – Advocacia”, por meio do qual os sócios disciplinaram a forma como se daria eventual apuração de haveres.
Elenca as disposições desse documento e acusa o acórdão de tê-las desrespeitado.
Impossível o provimento da impugnação, uma vez que para alterar o julgamento proferido pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento das provas acostadas aos autos e a interpretação das cláusulas de referido documento, o que é vedado, ante a incidência dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.
11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.227.240 – SP (2010/0230258-0)
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FLÁVIO CHRISTMANN REIS E OUTRO(S) |
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:
1. Janete de Flores Alves e outros ajuizaram ação de extinção de condomínio (e-fls. 6-11) em face do Espólio de José Carlos de Castro Gopfert para que se realizasse a divisão do patrimônio comum de Joaquim Francisco Alves e José Carlos de Castro, constituído em razão de sociedade de advocacia, e mantido por ambos até o falecimento de um dos sócios.
Por meio de reconvenção, o Espólio de José Carlos de Castro Gopfert requereu, além da repartição do patrimônio – composto por bens móveis e imóveis -, a dissolução da sociedade, assim como a apuração dos haveres, direitos e interesses decorrentes do próprio escritório de advocacia.
O Juízo de piso julgou extinta sem resolução de mérito a reconvenção e procedente o pedido de extinção de condomínio, determinando fosse realizada a divisão dos bens, na forma requerida pelos autores na inicial (e-fls. 3.988-4.023).
O Espólio, réu e reconvinte, interpôs apelação (e-fls. 4198-4294). Analisado o recurso, julgou-se improcedente a apelação, nos termos da ementa abaixo transcrita (e-fl. 4.549):
Ementa: Sociedade de Advogados – Dissolução – Sentença julgou procedente a ação como sendo de extinção de condomínio apenas, extinguiu reconvenção e medida cautelar – Partes herdeiras de dois advogados, sócios de um escritório, cuja sociedade foi encerrada após a morte de um deles, mas cujo patrimônio não veio a ser dividido – Requerida a divisão de apenas parte do patrimônio – Reconvenção necessária para que a separação fosse total – Extinção da reconvenção afastada – Procedimento contencioso, conexão patente, pois todos os bens têm origem no exercício em sociedade de advocacia – Mantida a exclusão da lide de dois advogados que não eram sócios da sociedade em dissolução, nem herdeiros dos sócios – Provas pretendidas pelos apelantes poderão ser produzidas em liquidação – Impossibilidade de admitir a existência de fundo de comércio, pois sociedade de advogados não tem feição mercantil – Inaplicabilidade da lei de locação – Resultado a ser dividido diz respeito às ações movidas até a dissolução real com a morte do sócio – Dúvidas sobre o valor descontado dos clientes a serem resolvidas na liquidação com a produção de provas – Não se justifica desconto das quantias pagas aos herdeiros do sócio falecido a título de taxa de administração – Nomeação necessária de liquidante – Injustificável a intervenção da OAB e do Ministério Público – Apelações parcialmente procedentes para os fins expostos.
Sobreveio recurso especial (e-fls. 4.622-4.645), interposto com fulcro na alínea “a” do permissivo constitucional, sob alegação de violação aos arts. 535, I do CPC; 221 do CC e 16 da Lei n. 8.906/1994 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Afirma que houve afronta à legislação federal, quando da determinação pelo acórdão recorrido quanto à forma de dissolução da sociedade, mais especificamente no que diz respeito à clientela, remuneração dos sócios a partir do produto das ações ajuizadas pelo escritório e o pagamento devido ao ora recorrente pelos serviços prestados ao escritório, cujo produto fora utilizado posteriormente ao seu falecimento.
Assevera que a proibição do art. 16 da Lei n. 8.906/1994 consistente na impossibilidade de a sociedade de advogados assumir características mercantis e qualquer dos tipos societários próprios daquelas atividades, não significa proibição de lucro pela advocacia, tendo em vista ter a sociedade caráter profissional, e não beneficente, e por serem os serviços prestados onerosos, pelos quais se deve remunerar.
Argumenta que a expressão econômica de um escritório da envergadura do de titularidade dos sócios a que se referem os autos não pode ser desconsiderada no momento da dissolução da sociedade.
Contrarrazões apresentadas às e-fls. 4.674-4.689.
O recurso especial recebeu crivo negativo de admissibilidade na origem (e-fl. 4.713-4.715).
Interposto agravo de instrumento pelo recorrente para análise desta Corte, ao recurso deu-se provimento, determinando-se a subida dos autos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.227.240 – SP (2010/0230258-0)
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RELATOR |
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MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO |
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RECORRENTE |
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JOSÉ CARLOS DE CASTRO GOPFERT – ESPÓLIO E OUTRO |
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ADVOGADO |
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CLITO FORNACIARI JÚNIOR E OUTRO(S) |
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RECORRIDO |
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JANETE DE FLORES ALVES E OUTROS |
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ADVOGADOS |
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FLÁVIO OSCAR BELLIO E OUTRO(S) |
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JEFFERSON FRANCISCO ALVES E OUTRO(S) |
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FLÁVIO CHRISTMANN REIS E OUTRO(S) |
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E SIMPLES. SOCIEDADES DE ADVOGADOS. ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO EMPRESARIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ASSUMIREM CARÁTER EMPRESARIAL. LEI N. 8.906/1994. ESTATUTO DA OAB. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.
1. Não há falar em omissão ou contradição no acórdão recorrido quando embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame tiver sido devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, com pronunciamento fundamentado, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.
2. De acordo com o Código Civil, as sociedades podem ser de duas categorias: simples e empresárias. Ambas exploram atividade econômica e objetivam o lucro. A diferença entre elas reside no fato de a sociedade simples explorar atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, enquanto a sociedade empresária explora atividade econômica empresarial, marcada pela organização dos fatores de produção (art. 982, CC).
3. A sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa (III Jornada de Direito Civil, Enunciados n. 193, 194 e 195).
4. As sociedades de advogados são sociedades simples marcadas pela inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade a que se propõem. Os sócios, advogados, ainda que objetivem lucro, utilizem-se de estrutura complexa e contem com colaboradores nunca revestirão caráter empresarial, tendo em vista a existência de expressa vedação legal (arts. 15 a 17, Lei n. 8.906/1994).
5. Impossível que sejam levados em consideração, em processo de dissolução de sociedade simples, elementos típicos de sociedade empresária, tais como bens incorpóreos, como a clientela e seu respectivo valor econômico e a estrutura do escritório.
6. Sempre que necessário o revolvimento das provas acostadas aos autos e a interpretação de cláusulas contratuais para alterar o julgamento proferido pelo Tribunal a quo, o provimento do recurso especial será obstado, ante a incidência dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. Primeiramente, afastam-se a violação ao art. 535, I, do CPC e alegações de omissão e contradição do acórdão recorrido.
Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente.
De fato, a Corte local apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. O teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, ficando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão.
3. Quanto ao mérito, a questão principal em discussão é determinar quais os bens, corpóreos e incorpóreos, formam o patrimônio de uma sociedade constituída entre advogados, e que devem ser considerados numa eventual dissolução. Outrossim, o caso permite investigar se a decisão que não considera a expressão econômica da clientela e a “estrutura do escritório”, quando realizada a dissolução, viola os preceitos do art. 16 da Lei n. 8.906/1994.
Ao examinar a questão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifestou como a seguir (e-fls. 4.555):
Sociedades de advogados não se formam para a auferição de lucros. O objetivo delas é a prestação de serviços advocatícios por vários advogados em conjunto, sobrevindo, em decorrência da atividade, o recebimento de remuneração a ser dividida entre sócios e colaboradores. Ao ser constituída, não se forma empresa com fins lucrativos que possa ser vendida ou locada. Há colaboração no trabalho e nos resultados, mas o direito aos segundos, salvo convenção em contrário, somente existe para o advogado que prestou serviços que os deram origem. Conferir a escritório de advocacia ou a sociedade de advogados o caráter de estabelecimento lucrativo é absurdo, pois depende da admissão de que eles são estabelecimentos com o objetivo de lucro. “Não faça de sua banca balcão”, disse Ruy há quase um século. O conselho continua atual e a ética profissional pune quem assim age. A dignidade da nobre classe impede que se aceite a qualificação de comércio aos seus atos profissionais, única que pode justificar a formação de “estabelecimento”, seja ele classificado como civil ou comercial. Na hipótese contrária, se falecidos os dois sócios sem deixar herdeiros advogados, teríamos de admitir que herdeiros pudessem vender a sociedade incluindo em seus ativos a clientela e os serviços prometidos a ela. O art.16 do Estatuto da Advocacia é claro ao impedir que sociedade de advogados tome a feição mercantil. Impossível, assim, admitir a existência de fundo de comércio. Não se aplica ao caso a disposição da lei de locação que assegura renovação de contrato a empresas civis, porque a sociedade de advogados não tem fins lucrativos.
Confiram-se o teor dos dispositivos abaixo, para melhor compreensão da controvérsia:
CAPÍTULO IV
Da Sociedade de Advogados
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.
4. A meu juízo, asolução da questão impõe, antes de mais nada, a conceituação e o esclarecimento de institutos do direito empresarial capazes de auxiliar a solução da controvérsia.
Assim, num primeiro momento, mister desvendar o conceito de sociedade na doutrina especializada, para que se possa, posteriormente, identificar as características da sociedade de advogados, é o caso dos autos.
As sociedades são entidades dotadas de personalidade jurídica, com capacidade de adquirir direitos e assumir obrigações, com patrimônio próprio, distinto dos sócios que as compõem e exercem atividade negocial com o fim de obter lucro e distribuí-lo aos sócios.
André Luiz Santa Cruz preleciona:
São pessoas jurídicas de direito privado, decorrente da união de pessoas, que possuem fins econômicos, ou seja, são constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros.
São justamente a finalidade econômica e o intuito lucrativo as características que diferenciam as sociedades das associações. Com efeito, ambas são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas, mas o traço diferencial entre elas é o fato de que a sociedade exerce atividade econômica e visa à partilha de lucros entre seus sócios (art. 981 do Código Civil), enquanto a associação não possui fins econômicos e, consequentemente, não distribui lucros entre seus associados (art. 53 do Código Civil). (RAMOS, Andre Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 159-160).
Percebe-se, pois, que a finalidade lucrativa, o objetivo de auferir lucro é característica própria da sociedade, sendo, inclusive, elemento diferenciador em relação as outras pessoas jurídicas de direito privado indicadas pelo diploma material civil, tais como as associações, as fundações, os partidos políticos e as organizações religiosas.
5. No que diz respeito às sociedades, interessa saber que essas pessoas jurídicas podem ser de duas categorias: simples e empresárias, e que ambas possuem em comum o fato de explorarem atividade econômica e objetivarem o lucro. O que as diferencia, de fato, é a natureza da atividade econômica que exploram. A sociedade simples explora atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, próprias das sociedades uniprofissionais. Já as sociedades empresárias exploram atividade econômica empresarial e caracterizam-se, fundamentalmente, pela organização dos fatores de produção para o exercício daquela atividade.
Confira-se:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ISS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMPRESA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FINALIDADE LUCRATIVA. ENQUADRAMENTO NÃO-CARACTERIZADO.
1. Nos casos em que o ato questionado pelo contribuinte for objeto de recurso administrativo, a contagem do prazo para aforamento do writ somente tem início com a decisão final naquele procedimento, data a partir da qual se torna exeqüível o ato impugnado.
2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo “o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa.
4. Em se tratando o ECAD de associação civil, que não explora de fato qualquer atividade econômica, visto que desprovida de intento lucrativo, não se subsume, à toda evidência, no conceito de empresa, razão por que não é ele contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza tipificado no art. 8º do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.68.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 623.367/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 09/08/2004)
6. Na linha desse raciocínio, Modesto Carvalhosa conceituou as sociedades empresárias como organizações que desenvolvem atividade econômica de maneira coordenada e com intuito lucrativo. Ressaltou o autor:
Superada a teoria do ato de Comércio, adota o Código Civil de 2002 a teoria da empresa, criando uma categoria comum de empresário ou sociedades empresariais, na qual se inserem todas as pessoas que (art. 966): (I) desenvolvam uma atividade econômica, ou seja, que envolva circulação de bens e serviços; (2) realizem essa atividade de forma organizada, ou seja, reunindo e coordenando os fatores de produção, quais sejam, trabalho, capital e natureza e, por fim; (III) realizem essa atividade em caráter profissional, ou seja, pratiquem-na habitualmente, em nome próprio e com intuito lucrativo. (CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao código civil; direito de empresa. v. 13. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49)
Com efeito, para que uma atividade econômica seja qualificada como empresária, a organização dos fatores de produção será elemento indispensável. E esses fatores de produção são o capital, o trabalho e todo acervo de bens necessários à execução da atividade econômica. Diz-se que são organizados, porque coordenados por seu respectivo titular, o empresário.
É de Rubens Requião a explicação abaixo reproduzida do que seria uma empresa:
O empresário organiza sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade, que levará à produção; tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. v.2. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 56-57).
7. Noutro ponto, as sociedades simples, outrora chamadas de sociedades civis, são aquelas formadas por profissionais intelectuais e a atividade econômica por elas explorada é a própria profissão intelectual de seus sócios, inexistindo, nesse caso, a organização dos fatores de produção.
De fato, a sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, e mesmo que conte com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa.
Seguindo esse raciocínio, a sociedade celebrada entre quem exerce atividade intelectual ou entre profissionais liberais tendo por objeto atividade que não é própria de empresário – ou, por outra, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário – deve ser classificada como sociedade simples (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 49).
Nessa ordem de ideias, importante salientar que a sociedade simples deve se limitar ao exercício da atividade específica para a qual foi criada, relacionada à habilidade técnica e intelectual dos sócios, não podendo exercer serviços estranhos àquele mister, sob pena de configurar o elemento de empresa, capaz de transformá-la em empresária.
Acerca de sua constituição, saliente-se que a sociedade simples pode ser organizada por mais de uma forma. Pode sujeitar-se às normas que lhe são próprias previstas nos arts. 997 a 1.038 do CC, sendo denominada pela doutrina, nestes casos, como sociedade simples pura, ou pode organizar-se sob a forma de uma sociedade limitada, de uma sociedade em nome coletivo ou em comandita simples.
Nunca revestirá, no entanto, a forma de sociedade anônima e de comandita por ações por expressa vedação legal (parágrafo único do art. 982 do CC).
Com efeito, são estas as orientações do Código Civil:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
Merecem destaques, da mesma forma, os Enunciados referentes à matéria aprovados na III Jornada de Direito Civil, realizada em 2002, bastante elucidativos e que vão ao encontro do que afirmamos até o momento:
193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.
194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Dessarte, as sociedades simples constituem-se com o fim precípuo de dar suporte ao exercício de determinada profissão intelectual. O patrimônio intelectual daqueles que compõem a sociedade possui papel de extrema relevância em relação aos investimentos materiais. Há evidente destaque dos esforços pessoais, quando comparados ao capital.
8. Nessa linha, ressai nítida a grande diferença entre as sociedades simples e as sociedades empresárias, que não está no fato de uma possuir finalidade lucrativa e a outra não. O que realmente distingue uma sociedade empresária de uma sociedade simples é o objeto social. A sociedade empresária tem por objeto o exercício de empresa (atividade econômica organizada de prestação ou circulação de bens ou serviços); enquanto a sociedade simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial.
No caso concreto, a sociedade em dissolução é uma sociedade de advogados, que explora atividade econômica intelectual, típica das sociedades simples.
De fato, as sociedades de advogados seguem a regra consistente na inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade a que se propõem.
O Código Civil atual, seguindo os passos do Código Civil italiano de 1942, considera, como regra, que o profissional intelectual exerça sua atividade sem ser empresário, ainda que objetive lucro e que conte com a colaboração de alguns auxiliares.
No caso dos profissionais da advocacia, o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n. 8.906/1994, enuncia que a sociedade formada por aqueles profissionais é sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, com regulação específica ditada pela própria lei. A organização prevista para esse tipo específico de sociedade simples é a forma em nome coletivo, respondendo os sócios pelas obrigações sociais solidária e ilimitadamente.
Alfredo de Assis Gonçalves Neto informa, com base nos ensinamentos de Orlando Giacomo Filho, que os primeiros registros de existência de sociedades de advogados datam de 1950, mas que sua expansão somente se tornara realidade com a regulamentação do Estatuto em 1963. Esclarece o autor que as incompatibilidades entre esse tipo de associação para o trabalho e regras básicas norteadoras do exercício da advocacia, tais como a proibição de mercantilização e a prática de angariar clientela, foram por muito tempo limitadoras da constituição das sociedades. (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 47)
Atualmente, a regulamentação das sociedades de advogados encontra-se disciplinada, sob inúmeras condicionantes, nos artigos 15, 16 a 17 do Estatuto, acima transcritos.
Nesse ponto, cabe asseverar que as sociedades simples, genericamente consideradas, ainda que adotem um dos tipos previstos para as sociedades empresárias, continuam sendo sociedades simples. Isso porque, como exaustivamente afirmado, o que define como empresária determinada sociedade é a atividade por ela desenvolvida, que deve ter caráter empresarial.
Nesses termos, o Enunciado n. 57 aprovado na Jornada de Direito Civil pela Comissão de Direito de Empresa:
57 – Art. 983: A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.
Dessa forma, a interpretação a contrario sensu sinaliza que a sociedade simples, mas que exerce atividade empresarial, com organização dos fatores de produção, será, de fato, empresária.
Com efeito, a sociedade simples de profissionais liberais poderá ser transformada em empresária, quando seu objeto for atividade econômica própria de empresário e a profissão intelectual estiver apenas inserida naquele objeto como elemento para o seu exercício.
Nas palavras do professor Andre Luiz Santa Cruz,
(…) seguindo a diretriz do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedade uniprofissionais (que compõem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresalidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas empresárias. (Op. cit.)
Acontece que, no que respeita especificamente às sociedades de advogados, a possibilidade de revestirem caráter empresarial é expressamente vedada pelo ordenamento jurídico vigente.
Nesses exatos termos, a lição de Alfredo de Assis:
A sociedade de advogados não pode adotar ‘forma ou características mercantis’ (Lei 8.906/1994, art. 16) e, por isso, não há possibilidade de ser transformada em nenhum dos tipos de sociedade empresária (CC, art. 2.037), devendo ser constituída como sociedade simples, portanto, e assim ser mantida. (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Temas de direito societário e empresarial contemporâneos. Sociedade para o exercício de trabalho intelectual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 49).
Por oportuno, o art. 16 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece peremptoriamente, uma vez mais transcrito:
Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
Na linha do que preceitua o Estatuto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil resolveu, por meio do Provimento n. 112/2006, que:
Art. 1º As Sociedades de Advogados são constituídas e reguladas segundo os arts. 15 a 17 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – EAOAB, os arts. 37 a 43 do seu Regulamento Geral e as disposições deste Provimento.
Art. 2º O Contrato Social deve conter os elementos e atender aos requisitos e diretrizes indicados a seguir:
(…)
X – não são admitidas a registro, nem podem funcionar, Sociedades de Advogados que revistam a forma de sociedade empresária ou cooperativa, ou qualquer outra modalidade de cunho mercantil;
Mais uma vez, valho-me das pertinentes ponderações de Alfredo de Assis Gonçalves Neto em Sociedade de Advogados:
Por não poder revestir-se de forma ou características mercantis e por não comportar profissionais de outras áreas no seu quadro social (EAOAB, art. 16), a sociedade de advogados não pode adotar nenhum dos tipos de sociedade empresária (em nome coletivo, em comandita simples ou por ações ou limitada) nem ser enquadrada como tal em razão da atividade e organização semelhantes às de uma empresa. Ou seja, jamais poderá a sociedade de advogados ser enquadrada como sociedade empresária. (GONÇALVES NETO. Alfredo de Assis. Sociedade de advogados. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Lex Editora, 2006. p. 39-40).
9. Assim, pode-se concluir que, ainda que um escritório de advocacia apresente estrutura complexa, organização de grande porte, conte com a colaboração de auxiliares e com considerável volume de trabalho, prestado, inclusive, de forma impessoal, a sociedade existente não deixará de ser simples, por expressa determinação legal.
Dessa forma, no caso dos autos, o pleito dos recorrentes não encontra guarida no ordenamento jurídico, sendo, portanto, inadimissível a consideração da clientela e sua expressão econômica e do bem incorpóreo a que os pretendentes chamaram de “estrutura do escritório”, elementos típicos de sociedade empresária.
De fato, a clientela é elemento íntima e necessariamente ligado ao EstabelecimentoEmpresarial, mais especificamente ao Ponto de Negócio, que, em síntese, nada mais é que o local onde o empresário exerce sua atividade e se encontra com sua clientela. A clientela não é elemento do estabelecimento, mas qualidade ou atributo dele.
Na conceituação de André Luiz Santa Cruz Ramos, clientela é a “manifestação externa do Aviamento, significando todo conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário”. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 89)
O aviamento, por sua vez, é a aptidão que determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. É atributo do estabelecimento diretamente responsável por sua valoração econômica.
Não pode, pois, ser levado em conta para a avaliação e partilha, no caso de um escritório de advocacia.
No REsp n. 958.116/PR, cuja relatoria do acórdão ficou a cargo do em. Ministro Raul Araújo, esta Quarta Turma analisou hipótese assemelhada:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES. RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO. SOCIEDADE NÃO EMPRESÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS NA ÁREA DE ENGENHARIA. FUNDO DE COMÉRCIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO DOS BENS INCORPÓREOS DO CÁLCULO DOS HAVERES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 958.116/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 06/03/2013)
10. Por derradeiro, saliente-se que a alegação de afronta ao art. 221 do Código Civil também não prospera.
Quanto ao ponto, o recorrente alega que “ao afastar a determinação de pagamento pela organização do escritório, sua clientela e a infinidade de ações em andamento” o acórdão recorrido teria violado o dispositivo acima referido, por desconsiderar o que as próprias partes teriam ajustado sobre a liquidação da sociedade de advocacia.
Assevera que há nos autos documento intitulado “Termo inicial de dissolução da sociedade de advogado Corpo de Assistência Jurídica Alves e Gopfert – Advocacia”, por meio do qual os sócios disciplinaram a forma como se daria eventual apuração de haveres.
Elenca as disposições desse documento e acusa o acórdão de tê-las desrespeitado.
Impossível o provimento da impugnação, uma vez que para alterar o julgamento proferido pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento das provas acostadas aos autos e a interpretação das cláusulas de referido documento, o que é vedado, ante a incidência dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ.
11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.