Informativo nº 54 do TCU

Sessões:
15 e 16 de março de 2011

Este Informativo,
elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de
julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões
proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem
por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do
TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a
seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das
Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo
da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento
importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios
oficiais de jurisprudência.

Plenário

Licitações
de obras públicas: no caso de alteração do projeto originário, há que se
demonstrar, motivadamente, que a nova solução é de fato superior, sendo que,
quando se verifique desfiguração significativa do projeto inicial, a realização
de nova licitação é imprescindível.

Após a manifestação, imediata e motivada, do licitante da intenção
de recorrer em um pregão, a apreciação inicial dos argumentos apresentados é de
incumbência do Pregoeiro, o qual pode negar seguimento ao expediente, por falta
do atendimento dos requisitos estabelecidos na normatividade.

É inviável o uso do pregão para contratação de serviços nos quais
predomine a intelectualidade, assim considerados aqueles que podem apresentar
diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo
necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução.

Licitações
e contratações públicas:

1 – Apesar de não existir na Lei 8.666/1993,
expressamente, dispositivo que proíba a participação em certame licitatório de
parentes da autoridade responsável pela homologação do procedimento, tal
vedação pode ser extraída da interpretação axiológica do estatuto das
licitações públicas;

2 – Na apuração de irregularidades em
processo licitatório deve ser aferida a participação dos agentes públicos
envolvidos, de modo a se promover a adequada responsabilização pelos fatos
danosos.

Na
contratação da prestação de serviços, no caso de não adoção, em caráter
excepcional, da remuneração por resultados ou produtos, deve ser promovido o
adequado detalhamento do grau de
qualidade exigido e estimativa prévia da quantidade de horas, justificando
quando não for possível ou necessário tal procedimento.

Licitações
de obras públicas: no caso de alteração do projeto originário, há que se demonstrar,
motivadamente, que a nova solução é de fato superior, sendo que, quando se
verifique desfiguração significativa do projeto inicial, a realização de nova
licitação é imprescindível

Ao apreciar embargos de
declaração opostos pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes –
(DNIT) em face de determinação veiculada pelo Acórdão 749/2010-Plenário, no
sentido de que, nas alterações contratuais relativas às obras à cargo daquela
autarquia, o limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993
aplica-se separadamente às supressões e acréscimos de quantitativos à planilha,
a cada alteração contratual devidamente justificada, o Tribunal afastou o
entendimento manifestado pela instituição quanto à da natureza secundária que
teriam as soluções construtivas e outras especificações incorporadas ao projeto
de uma obra, para a correta identificação do empreendimento. Para o DNIT, como tais
situações teriam papel apenas coadjuvante ao objeto visado, as escolhas
técnicas e especificações poderiam ser alteradas em qualquer fase da obra e,
mais ainda, constituiriam exceção ao procedimento preconizado na determinação
questionada, no sentido de que a supressão dos itens relativos às soluções
técnicas e especificações a serem substituídas na fase de execução contratual
não estariam sujeitos ao limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei
8.666/1993. Para o relator, todavia, a simples leitura das disposições
constantes do art. 6º, inciso IX, do estatuto das licitações públicas, seria suficiente
para esclarecer que toda e qualquer obra é caracterizada pelo seu projeto, e
que este deve conter, obrigatoriamente, “a
identificação dos tipos de serviço e materiais necessários à execução, com as
respectivas especificações”. Deveria incorporar, também, “todas as soluções globais e localizadas,
minimizando a necessidade de maiores detalhamentos por ocasião da elaboração do
projeto executivo”. Assim, não teria absolutamente qualquer fundamento
legal ou fático, portanto, a assertiva de que, na obra rodoviária, o objeto
estaria definido com a simples informação de que se trata de construção e
pavimentação, e com a indicação do trecho e da extensão. Também equivocada,
ainda segundo o relator, a noção de que a reformulação do projeto, por
considerar soluções por ele não albergadas, traria maiores benefícios à obra,
acarretando automaticamente a alteração contratual para substituição da solução
anterior pela nova concepção. Segundo o relator, em primeiro lugar, deve-se ter
presente que, “no contrato
administrativo, todas as partes contratantes estão inexoravelmente adstritas
aos termos da licitação e da proposta que deram origem ao contrato (art. 54, §
1º, da Lei 8.666/1993)”, e, além disso, no caso de alteração do
inicialmente ajustado, “há que se
demonstrar que a nova solução é de fato superior, com explicitação dos motivos
pelos quais não foi ela consagrada no projeto original, durante sua elaboração”.
Na espécie, em obras relativas à engenharia rodoviária, segundo o ponto de
vista do relator, “as soluções técnicas
aplicáveis a cada situação real já são bem conhecidas pelos projetistas que
operam nessa área. Há plenas condições de se determinar, a priori, a solução
técnica adequada a cada problema”. Assim, mesmo nos casos extremamente
raros em que não se possa determinar de antemão a melhor solução técnica, será
necessário, ainda, “verificar o grau de
ofensa das alterações necessárias no contrato às condições advindas da
licitação, pois havendo desfiguração significativa do projeto inicial a
realização de nova licitação será inevitável”. Por conseguinte, votou, e o
Plenário consentiu, pelo não provimento dos embargos. Acórdão n.º 591/2011-Plenário,
TC-022.689/2006-5, rel. Min. Augusto Nardes, 16.03.2011.

Após
a manifestação, imediata e motivada, do licitante da intenção de recorrer em um
pregão, a apreciação inicial dos argumentos apresentados é de incumbência do
Pregoeiro, o qual pode negar seguimento ao expediente, por falta do atendimento
dos requisitos estabelecidos na normatividade

Representação trouxe
notícias ao Tribunal a respeito de possíveis irregularidades no Pregão
Eletrônico para Registro de Preços n.º 34/2010, realizado pelo Ministério das
Comunicações, tendo por objeto a contratação de empresa especializada para a
prestação de serviços de tratamento técnico arquivístico do acervo documental
daquele órgão. Dentre tais irregularidades, as quais, inclusive, levaram à
suspensão cautelar do certame pelo TCU, constou suposto indeferimento indevido da
intenção de recorrer da representante, o que, além de não encontrar amparo no
edital, não encontraria guarida na Lei 10.520/2002 ou no Decreto 5.450/2005,
regulamento do assunto, em âmbito federal. Ao examinar a situação, o relator
destacou, inicialmente, que o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002,
dispõe, expressamente, caber à qualquer licitante a possibilidade de manifestar,
imediata e motivadamente, intenção de recorrer, devendo, no prazo de três dias,
apresentar as razões recursais. No entanto, referida norma não definiria a quem
caberia fazer o juízo de admissibilidade do recurso, nem a quem o mesmo seria
endereçado. Nesse contexto, o
Decreto n.º 5.450/2005 consigna, expressamente (art. 11, VII), caber ao
pregoeiro, dentre outras atribuições, “receber,
examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando
mantiver sua decisão”. Verifica-se, desse modo, que o exame da
admissibilidade do recurso foi atribuído ao pregoeiro, ao passo que o exame de
mérito – no caso de não haver juízo de retratação por parte do pregoeiro –
constitui atribuição da autoridade superior, conforme previsto noutro
dispositivo do Decreto n.º 5.450/2005 (art. 8º, inc. IV). Assim, para o
relator, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro a examinar previamente
a admissibilidade do recurso, seria “afastar
do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente
protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da
necessidade e da utilidade da via recursal, seja por não atender aos requisitos
extrínsecos, como o da tempestividade”. O papel do pregoeiro, em
consequência, não seria o de examinar o mérito recursal, pois tal mister
competiria à autoridade superior, mas sim o de verificar se os motivos
consignados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de
plausibilidade para seu seguimento. Esta seria a melhor exegese da expressão
‘motivadamente’, contido no art. 4º, XVIII, da Lei n.º 10.520/2002, porquanto,
ainda conforme o relator, “são inúmeros
os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao
recurso mediante simples exame dos fundamentos apresentados”. Quanto à
atuação do interessado, não seria necessário, em sua manifestação do intuito de
recorrer, esgotar os fundamentos de sua irresignação, mesmo porque os prazos
concedidos pela normatividade são exíguos para esse fim, mas deveria ele,
dentro do possível, “apresentar motivação
que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos, de sorte a
justificar o seguimento do recurso”. Na espécie, como a recorrente
manifestara-se, no momento de apresentar a intenção de recorrer, apenas
afirmando que “a licitante declarada vencedora possivelmente não cumpriu com as
exigências do edital” não evidenciara intenção motivada de recorrer em
desfavor da empresa vencedora do certame, razão pela qual, no ponto, considerou
acertada a decisão do pregoeiro em não dar andamento ao recurso, apresentando
voto nesse diapasão, no que contou com a acolhida do Plenário. Acórdão
n.º 600/2011-Plenário, TC-033.647/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.03.2011.

É
inviável o uso do pregão para contratação de serviços nos quais predomine a
intelectualidade, assim considerados aqueles que podem apresentar diferentes
metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário
avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução

“O pregão não deverá ser utilizado para a contratação de serviços de
natureza predominantemente intelectual, assim considerados aqueles que podem
apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e
qualidade, sendo necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução”.
Foi essa uma das conclusões a que o chegou o Tribunal ao analisar representação
que trouxe ao seu conhecimento potenciais irregularidades no Pregão Eletrônico
nº 78/2010, realizado pela Companhia Docas do Pará – (CDP), por meio do qual se
pretendeu selecionar empresa para execução de serviços de engenharia,
consistentes na elaboração de estudos e projetos para: (i) construção de nova
portaria; (ii) centro administrativo; (iii) urbanização das vias; (iv) rampa
rodofluvial; (v) terminal de múltiplo uso 2 (TMU 2); e (vi) serviços de
inspeção, análise e projeto executivo de recuperação/reforço/ampliação
estrutural do Píer 100 (TMU 1), no Porto de Santarém/PA. Em seus argumentos, a
representante defendeu que a modalidade licitatória escolhida (pregão) não
seria adequada para a contratação, “por
abarcar serviços de engenharia de elevado nível de complexidade técnica, que
não se enquadrariam na categoria de ‘serviços comuns’. Para ela, à luz do
disposto no art. 46 da Lei nº 8.666/93, a licitação deveria ser do tipo “melhor
técnica” ou ‘técnica e preço’, incompatíveis com o rito do pregão”. Segundo
a unidade técnica, apesar de o termo de referência do Pregão indicar normas,
especificações técnicas e regras que a empresa contratada deveria considerar
quando da execução dos aludidos serviços, não seria possível classificá-los
como comuns, “em razão das
características desses serviços, cuja prestação requer intensa atividade
intelectual, com razoável grau de subjetivismo, mormente em relação à
elaboração dos ‘projetos conceituais’ – “anteprojetos, a partir dos quais a CDP
decidirá pela aprovação ou não dos arranjos gerais, orçamentos e etc.” –, a
escolha do pregão teria sido inadequada”. Ao concordar com a unidade
instrutiva, o relator, em seu voto, destacou que “se o projeto ou estudo a ser obtido pela realização do serviço por uma
empresa ou profissional for similar ao projeto desenvolvido por outra empresa,
dotada com as mesmas informações da primeira, esse objeto, no caso ‘estudos e
projetos’ podem ser caracterizados como ‘comuns’. Caso contrário, se a
similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto
é incomum”. Na espécie, comparando os parâmetros essenciais à
caracterização dos “serviços comuns” com as peculiaridades do objeto licitado
no âmbito da CDP, concluiu o relator que os serviços pretendidos pela entidade
não deveriam ter sido licitados por pregão, pois o objeto do certame
comportaria variações de execução relevantes, que o tornaria incompatível com a
definição legal de bens e serviços comuns estabelecidos pela lei, que
condiciona o uso do pregão. Assim, ainda para o relator, “não basta que o objeto possa ser
objetivamente definido pelo edital para a sua caracterização como comum. As
especificações dos métodos aplicáveis usualmente no mercado e suficientes para
garantirem o adequado padrão de qualidade e de desempenho devem constar, de
forma detalhada, do instrumento convocatório”, o que não teria observado no
edital do Pregão Eletrônico CDP nº 78/2010. Ademais, consignou o relator ser
possível a existência de soluções distintas para o objeto licitado, tal como no
caso concreto, a depender da capacidade técnica da empresa contratada, “mas a diferença entre as soluções que possam
ser produzidas não deverá ser significativa para a Administração, ou, mais
precisamente, a consequência advinda da diferença técnica entre as soluções não
poderá ser relevante para o ente contratante, de forma a propiciar-lhe
vantagens ou desvantagens acentuadas, ganhos ou perdas consideráveis. Se este,
no entanto, for o cenário, a técnica a ser empregada na prestação dos serviços
passará a ter papel de destaque na busca da proposta mais vantajosa para a
Administração, merecendo, pois, a devida pontuação no certame licitatório”.
Nesse quadro, por considerar inapropriado o uso do pregão para a contratação
dos serviços em questão, votou por que determinasse à CDP a adoção de
providências com vistas à anulação da licitação, o que foi acolhido pelo
Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 2079/2007,
2471/2008 e 1039/2010, todos do Plenário. Acórdão
n.º 601/2011-Plenário, TC-033.958/2010-6, rel. Min. José Jorge, 16.03.2011.

Licitações e contratações públicas: 1 – Apesar de não
existir na Lei 8.666/1993, expressamente, dispositivo que proíba a participação
em certame licitatório de parentes da autoridade responsável pela homologação
do procedimento, tal vedação pode ser extraída da interpretação axiológica do
estatuto das licitações públicas

Representação
levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades ocorridas na aplicação
de recursos
oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado entre a
Caixa Econômica Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, destinados à
construção de 1.638 metros de rede coletora de esgoto. Dentre tais irregularidades, abordou-se, em função
de sua gravidade, a contratação da empresa Square Construtora Ltda., de
propriedade do sobrinho do então Prefeito, configurando possível conflito de
interesse, em afronta ao art. 9º, caput,
incisos I e III, e § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, além dos princípios
constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, com indícios de
direcionamento do certame. Para o ex-gestor municipal, a contratação de parente
próximo não seria irregular, mesmo tendo sua conduta confrontada com os
princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Não se poderia
deduzir, a partir do grau de parentesco, a violação dos princípios
constitucionais, uma vez que a contratação teria sido fruto de procedimento
licitatório regular. No entanto, entende o relator que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando
expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor
público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame,
vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º
dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de
interesse nas licitações públicas…”. Por conseguinte, pela contratação da
empresa do sobrinho e por outras irregularidades que propiciaram o
direcionamento do certame, tais como a contratação da construtora do parente
mediante convite em que apenas a empresa dele compareceu ao certame e a
aceitação de “declaração” de auditor da previdência social, a informar que a Construtora
Square não teria, ao tempo da licitação, débitos perante a previdência em lugar
da necessária certidão negativa de débitos previdenciários, o relator votou por
que se responsabilizasse o ex-prefeito e todos os demais participantes da contratação,
sem prejuízo de que se aferisse, em processo apartado, o envolvimento do
sobrinho do ex-prefeito nas irregularidades verificadas, para que, em momento
oportuno, fosse declarada a inidoneidade da empresa de sua propriedade, caso
restassem comprovados os indícios de tal envolvimento. O Plenário acolheu a
proposição. Precedentes citados: Acórdãos 2.136/2006-1ª Câmara, 1785/2003-2ª
Câmara, 778/2009, 1.170/2010 e 1.893/2010, do Plenário. Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel.
Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.

Licitações e contratações públicas: 2 – Na apuração de
irregularidades em processo licitatório deve ser aferida a participação dos
agentes públicos envolvidos, de modo a se promover a adequada responsabilização
pelos fatos danosos

Ainda na
representação que levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades
ocorridas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado
entre a Caixa Econômica Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, constou a ausência de
justificativa para a inobservância do número mínimo de três propostas aptas à
seleção, na licitação sob a modalidade convite (n^o 53/2005),
impondo-se a repetição do ato, com a convocação de outras possíveis empresas
interessadas, ressalvadas as hipóteses previstas no § 7º do art. 22 da Lei
nº 8.666, de 1993. Na espécie, comparecera ao certame apenas uma empresa,
de propriedade do sobrinho do então Prefeito. A unidade técnica, ao analisar
essa irregularidade, fez juntar aos autos pesquisa no cadastro de pessoas
jurídicas da Receita Federal que indicou a existência de 25 possíveis
fornecedores em condições de atender à licitação em questão, no município de
Marataízes ou em municípios vizinhos. Promovida a oitiva dos responsáveis, o
ex-presidente da Comissão Permanente de Licitação – (CPL) justificou-se
apontando dificuldades para proceder ao convite das empresas, como: falta de
servidores e de veículos, dificuldades de encontrar licitantes, muitas empresas
seriam firmas individuais e falta de interesse dos potenciais participantes do
certame. Já duas ex-integrantes da CPL, também ouvidas por esta irregularidade,
informaram que, ao período dos fatos, teriam sido recém nomeadas para a função,
sem receber devido treinamento, além de terem seguido as orientações do
presidente da CPL, que era advogado. Alegaram, ainda, falta de clareza da Lei
de Licitações a esse respeito, bem como a inaplicabilidade da Súmula TCU nº
248. Ao examinar o assunto, o relator enfatizou que, embora exista orientação
jurisprudencial do TCU sobre o assunto, o tema não seria de fácil domínio junto
à doutrina. Assim, mensurando a contribuição para a irregularidade em questão,
concluiu ser a maior parte atribuível ao então presidente da CPL, pessoa
qualificada para a função, conforme asseverado pelo próprio responsável, em
suas justificativas. Já as demais integrantes da comissão teriam desempenhado
papel secundário no transcurso do convite n^o 53/2005. Assim,
para estas, a aplicação da penalidade proposta pela unidade técnica seria
desproporcional. Diferente seria a situação de outra componente da CPL, que, ao
tempo dos fatos, acumulava a função com a de a de assessora jurídica da
Prefeitura. Por possuir possui formação jurídica, era de se esperar da
responsável, na opinião do relator, “conduta
diversa, consignando no processo que a não repetição do convite após o
comparecimento de apenas uma licitante, sem a devida justificativa, contrariava
a norma aplicável”. Por conseguinte, tendo em conta a participação de cada um
dos ex-membros da comissão, votou o relator por que a irregularidade fosse
atribuída ao ex-Presidente da CPL, à ex-integrante da comissão e assessora
jurídica da prefeitura, que conduziram e instruíram esta fase da licitação, bem
como ao ex-prefeito de Marataízes, que homologou o procedimento. O Plenário
acolheu a proposição. Precedentes citados: Súmula/TCU 248, Acórdão
n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.

Na contratação da prestação de serviços, no caso de não
adoção, em caráter excepcional, da remuneração por resultados ou produtos, deve
ser promovido o adequado detalhamento do grau de qualidade exigido em
relação aos serviços e na estimativa prévia da quantidade de horas,
justificando quando não for possível ou necessário tal procedimento

Ao decidir, no mérito, representação promovida em
desfavor da Concorrência nº 1/2010, conduzida pelo Instituto Brasileiro de
Turismo – (Embratur), e cujo objeto consistiu na contratação de serviços de
consultoria e execução de relações públicas e assessoria de imprensa no
exterior, para divulgar o Brasil como destino turístico, o Tribunal, dentre
outras possíveis irregularidades, examinou a previsão de contratação de
serviços baseada em critério de remuneração por hora-homem, em detrimento da
remuneração por resultados ou produtos obtidos, em afronta ao disposto no art.
11 da Instrução Normativa nº 2, de 2008, da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –
SLTI/MP. Promovida sua oitiva, o Presidente da Embratur informou haver
determinado providências internas à instituição, com vistas à correção do
problema. Nesse sentido, a fragilidade detectada em relação ao critério de
remuneração adotado (homem-hora) seria equacionada, de acordo com o Presidente
da entidade administrativa, pela inserção nos contratos de prestação de
serviços assinados com as vencedoras do certame, de cláusula que obriga à
emissão das ordens de serviço com o conteúdo de que “todos os serviços necessários
à execução do objeto do Contrato deverão ser discriminados e previamente
aprovados pela EMBRATUR, por meio de Ordem de Serviço, contendo os itens
estabelecidos no art. 15, VI, da IN nº 2/2008 da SLTI/MP, tomando-se por base
os valores fixados na planilha de composição de preço”. Tal providência, na opinião do relator do
feito, apesar de estar em conformidade com o que fora proposto pela unidade
técnica do Tribunal, seria insuficiente para suprir, integralmente, as
necessidades de controle da execução contratual, uma vez que não contemplaria
campos com a indicação da prévia estimativa da quantidade de horas requeridas
na execução do serviço e da qualidade exigida em relação a ele. Ainda
segundo o relator, os
campos atinentes à prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na
realização da atividade designada e à avaliação da qualidade dos serviços têm
previsão expressa nas alíneas “d” e “g” do inciso VI do art. 15 da IN-SLTI/MP
nº 2, de 2008. E, portanto, “tais
critérios são fundamentais nos casos – como o tratado nesta oportunidade – em
que se admite, excepcionalmente, pelas características singulares do objeto, a
não adoção da remuneração por resultados ou produtos, de forma que a Administração
Pública não fique à mercê do contratado e termine remunerando a ineficiência”.
Por conseguinte, votou por que se expedisse determinação corretiva à Embratur ,
de modo que, em seus futuros contratos, altere suas ordens de serviço,
incluindo todos os campos definidos no art.
15 da IN-SLTI/MP nº 2, de 2008, em especial os referentes ao detalhamento
do grau de qualidade exigido em relação aos serviços e na prévia estimativa da
quantidade de horas, justificando quando não for possível ou necessária a inclusão
de algum desses campos. O Plenário, nos termos do voto do relator,
manifestou sua anuência. Acórdão n.º 608/2011-Plenário, TC-020.598/2010-6,
rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.