Informativo do TCU nº 40/2010

Sessões: 26 e 27 de outubro de
2010

Este
Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas
sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas
decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e
contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da
jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por
esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela
Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes
fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de
entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são
repositórios oficiais de jurisprudência.

Plenário

Variação
cambial como fato gerador da concessão de reequilíbrio econômico-financeiro.

Pregão
destinado à outorga de concessão de uso de área comercial em aeroporto.

A
participação em licitação reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno
porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas
categorias, configura fraude ao certame.

Contratação
de serviços de consultoria mediante inexigibilidade de licitação.

Primeira Câmara

Contrato
emergencial resultante de falha de planejamento: responsabilidade do
parecerista jurídico e da autoridade que decide sobre a oportunidade e a
conveniência da contratação.

Segunda Câmara

Celebração
de contrato com empresa inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não
Quitados do Setor Público Federal (Cadin).

Possibilidade
da participação, em certames licitatórios, de entidades sem fins lucrativos.

Variação cambial como fato gerador da concessão de
reequilíbrio econômico-financeiro

Em sede de tomada de contas especial,
foi promovida a citação de empregados e dirigentes da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos – ECT, bem como das empresas integrantes do Consórcio
Alpha, em razão de débito resultante da concessão indevida de reequilíbrio
econômico-financeiro, mediante termo aditivo ao Contrato n.º 11.346/2002. Após
a análise das alegações de defesa oferecidas ao TCU, as instruções técnicas foram
unânimes em reconhecer a ausência, na espécie, dos pressupostos necessários à
concessão do reequilíbrio econômico-financeiro. De acordo com o Ministério
Público junto ao TCU (MP/TCU), “o
Consórcio dispunha de pelo menos duas medidas para melhor gerir o risco
inerente a sua atividade, quais sejam: a contratação de operação de hedge com
vistas à proteção contra a variação cambial e a manutenção de estoque
suficiente para se proteger de variações bruscas nos preços dos insumos. A
despeito disso, optou por não se valer desses mecanismos para não incorrer em ‘prejuízos
insuportáveis’. Portanto, para não arcar com os inevitáveis custos das medidas
de proteção contra a variação cambial, que comprometeriam a oferta de preços
competitivos na licitação, a empresa decidiu assumir o risco de fornecer
equipamentos à ECT cujos custos não estariam protegidos frente a variações
cambiais. […] por se tratar de uma decisão que somente a ela competia, sem
nenhuma expectativa de ingerência da Administração Pública, revela-se
totalmente desarrazoada a intenção do Consórcio em atribuir à ECT a obrigação
de compensá-la por prejuízos manifestamente decorrentes de sua política de
gerenciamento de riscos inerentes ao seu negócio.”. Em seu voto, o relator
considerou pertinente a manifestação do MP/TCU, para o qual o débito deveria
ser imputado ao ex-Diretor de Administração e às empresas integrantes do
Consórcio Alpha, beneficiárias da irregular majoração dos preços. Para o relator,
a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa
excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Segundo ele, a
variação diária dos índices “não autoriza
pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso
contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse
variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o
que não ocorre”. Na espécie, a redução dos preços dos equipamentos – adquiridos
por meio do 2º Termo Aditivo – em relação aos originalmente contratados e a não
utilização dos instrumentos de proteção contra variações cambiais, amplamente
oferecidas por todas as instituições do mercado, evidenciavam que a variação
cambial não influenciou os custos dos equipamentos de informática, objeto do
contrato, consistindo a variação em risco próprio do negócio. Ausentes os
pressupostos necessários à concessão do reequilíbrio, os pagamentos efetuados a
esse título “constituem dano a ser
ressarcido à ECT”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu rejeitar
as alegações de defesa e julgar irregulares as contas do ex-Diretor de
Administração, imputando-lhe débito solidário com as empresas integrantes do Consórcio
Alpha e multa. Acórdão n.º 2837/2010-Plenário, TC-018.016/2005-1, rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

Pregão destinado à outorga de concessão de uso de
área comercial em aeroporto

A decisão da Empresa Brasileira
de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, ao estabelecer o pregão para a
licitação de concessões de uso de áreas comerciais nos aeroportos brasileiros,
encontra respaldo na legislação e atende plenamente ao interesse público. Foi
esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação formulada
ao TCU em razão de possíveis irregularidades perpetradas pela Infraero no
âmbito do Pregão Presencial n.º 030/GRAD-3-SBGR/2010, tendo por objeto a
concessão de uso de área destinada à “instalação
e exploração comercial de chocolateria de rede de lojas exclusivas no segmento
de chocolateria, a ser localizada no piso superior do Terminal de Passageiros n.º
2, do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos – Governador André Franco
Montoro”. A representante alegou, em síntese, não haver previsão legal para
a licitação de concessão de espaço público por meio de pregão, devendo, para
tanto, ser aplicada a Lei n.º 8.987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos –, adotando-se, portanto, a
modalidade de concorrência pública. De acordo com o relator, a utilização do
pregão atende perfeitamente aos objetivos da Infraero, possibilitando decisões
em que se preservam a isonomia de todos os interessados e os interesses da Administração
na obtenção da melhor proposta. Segundo ele, o Regulamento de Licitações e
Contratos da Infraero, aprovado pela Portaria Normativa n.º 935/2009, do
Ministério da Defesa, trouxe adequada modificação nos procedimentos até então
adotados pela Infraero, passando a prever a possibilidade de utilização do
pregão nos casos em que a concessão de uso de área não demandar investimentos
em benfeitorias permanentes (art. 31, § 13). No caso concreto, a licitação na
modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, “não constitui utilização de critério de
julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente
estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do
instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da
Administração”. O relator considerou incabível, na espécie, a aplicação da Lei
n.º 8.987/95, como pretendia a representante, uma vez que “o objeto licitado não é delegação de serviço público, e a hipótese
está expressamente prevista no Regulamento de Licitações da Infraero”.
Portanto, sob a ótica da consecução do interesse público, os procedimentos
licitatórios adotados pela Infraero “se
mostram especialmente louváveis, porque concretizam os princípios da
eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros”. Ao final,
o relator ponderou que, “para a
concretização dos imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta
para a Administração, a Infraero deve evoluir dos pregões presenciais, para a
modalidade totalmente eletrônica, que dispensa a participação física e o
contato entre os interessados”. Com base nos fundamentos apresentados pelo
relator, deliberou o Plenário pela improcedência da representação. Precedente
citado: Acórdão n.º 3042/2008-Plenário. Acórdão n.º 2844/2010-Plenário, TC-011.355/2010-7,
rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

A participação em licitação reservada a
microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não
se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame

Em processo instaurado para
apurar possíveis irregularidades praticadas por empresas que supostamente
teriam participado, de forma indevida, de licitações públicas, a empresa
Premier Produtos Alimentícios Ltda. foi instada a se manifestar quanto ao fato
de ter vencido, em 2008, licitações destinadas exclusivamente a ME e EPP, sendo
que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia extrapolado os
limites legais fixados para o respectivo enquadramento. Segundo a unidade
técnica, caberia à empresa dirigir-se à competente Junta Comercial para
declarar seu desenquadramento da condição de EPP, isso porque, no exercício de
2007, ela extrapolara o faturamento de R$ 2.400.000,00. Em seu voto, o relator
ressaltou que, ao não adotar tal conduta, a empresa descumprira o art. 3º, § 9º,
da Lei Complementar n.º 123/2006, o art. 11 do Decreto n.º 6.204/2007 e o art.
1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio n.º
103/2007, beneficiando-se de sua própria omissão. Nos termos do voto do relator,
deliberou o Plenário no sentido de declarar, “com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso III do art.
88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Premier Produtos
Alimentícios Ltda. (CNPJ 01.392.601/0001-50) para licitar e contratar com a
Administração Pública, pelo período de seis meses”. Precedentes citados: Acórdãos
n.^os 1028/2010, 1972/2010 e 2578/2010, todos do Plenário. Acórdão
n.º 2846/2010-Plenário, TC-008. 552/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues,
27.10.2010.

Contratação de serviços de consultoria mediante
inexigibilidade de licitação

Denúncia formulada ao TCU apontou
indícios de irregularidades no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia – Confea e na Mútua – Caixa de Assistência dos Profissionais do Crea.
A unidade técnica promoveu audiência do Presidente e da Advogada da Mútua acerca
da contratação de empresa de consultoria por inexigibilidade de licitação
fundamentada no art. 25, II, c/c o art. 13 da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista
que os serviços contratados, envolvendo a reestruturação organizacional da
Mútua, “não detêm características
próprias que permitam concluir pela sua natureza singular”. As razões de
justificativa apresentadas foram, em síntese, as seguintes: a) a estruturação
de uma empresa não poderia ser entregue a qualquer profissional do ramo, sendo
necessário o conhecimento dos trabalhos já desenvolvidos e os frutos gerados; b)
a empresa possuía experiência na área administrativa e conhecia as
peculiaridades do sistema Confea – Mútua; c) a escolha da empresa não foi
realizada com o intuito de limitar a competitividade, mas assegurar que a
reestruturação seguisse, pormenorizadamente, as determinações do Confea; d) o
objeto do contrato tornava-se singular em razão da necessidade de se ter uma
empresa que conhecesse a estrutura do Confea e pudesse adequar pari passo a reestruturação da entidade;
e) se a Mútua optasse por contratar qualquer profissional especializado na área,
correria o risco de contratar um serviço que, depois de concluído, não
atingiria o objetivo esperado, e uma nova contratação com o mesmo objeto seria
demasiadamente onerosa à instituição. No entanto, para a unidade técnica, a
empresa fora contratada para “execução de
um serviço comum (reestruturação organizacional da Mútua), que poderia ser
desenvolvido, sem maiores problemas, por diversas empresas do setor. A Mútua
cometeu irregularidade quando optou pela contratação da empresa amparada na
inexigibilidade de licitação, com o argumento de que os trabalhos eram de
natureza singular. Entendemos que o fato de o profissional ou empresa possuir
reconhecida expertise em determinado ramo do conhecimento não implica em
desconsiderar a possibilidade de que outros concorrentes possam atuar com o
mesmo nível de excelência e profissionalismo. Da mesma forma, o fato de
determinado profissional possuir reconhecida experiência técnica não torna
todos os seus trabalhos necessariamente singulares.”. Não obstante, a
unidade técnica considerou presentes, na espécie, circunstâncias objetivas que
atenuariam a gravidade da falta cometida. Conquanto não fosse singular o serviço, “o
fato é que se tratava de questão de grande relevância para a Mútua, pois
referente à sua reestruturação organizacional e, por consequência, com reflexos
profundos e duradouros no próprio desempenho da instituição no futuro. […] Por
outro lado, o custo da contratação foi relativamente baixo e consentâneo com o
praticado no mercado.”. Ao manifestar concordância com a análise da unidade
técnica, o relator ressaltou que, de fato, as circunstâncias que envolveram o
caso concreto, quais sejam, a grande relevância da matéria para a entidade, os
cuidados adotados para a escolha da empresa e o custo da contratação,
perfeitamente consentâneo com os preços praticados no mercado, atenuaram a
gravidade da falha, afastando a hipótese de aplicação de multa. Ao final, o
relator propôs e o Plenário decidiu acolher parcialmente as razões de
justificativa apresentadas pelos responsáveis. Acórdão n.º 2886/2010-Plenário,
TC-023.360/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 27.10.2010.

Contrato emergencial resultante de falha de
planejamento: responsabilidade do parecerista jurídico e da autoridade que
decide sobre a oportunidade e a conveniência da contratação

Ao examinar a prestação de contas
da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU, relativa ao exercício de 2004,
a unidade técnica identificou possíveis irregularidades envolvendo treze
contrações diretas, celebradas com fundamento no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93.
O expediente da dispensa de licitação teria sido utilizado, sucessivamente, em
razão de falhas no planejamento, evidenciadas pela não realização, em tempo
hábil, de licitações para a substituição de diversos contratos essenciais ao
funcionamento da entidade, dando ensejo à situação emergencial. Instados a se
manifestar, o Chefe do Departamento Jurídico e o Superintendente da
CBTU/STU-Recife alegaram, em síntese, que a responsabilidade pela deflagração
do processo licitatório é do gestor da área que necessita do serviço. De acordo
com a unidade técnica, a competência para adotar as providências necessárias à
realização dos processos licitatórios com a devida antecedência, de fato, “não caberia ao superintendente da
CBTU/STU-Recife, já que, nos termos dos […] atos normativos, caberia à
unidade interessada planejar as contratações. Entretanto, mediante delegação de
competência do diretor-presidente da CBTU, as contratações diretas nas unidades
regionais são autorizadas pelo superintendente, cabendo-lhe decidir sobre a
oportunidade do pedido. Assim, na condição de autoridade máxima da
CBTU/STU-Recife, o então superintendente regional deveria coibir o uso indiscriminado
desse expediente.” Quanto às razões de justificativa do Chefe do
Departamento Jurídico, a unidade técnica concluiu que deveriam elas ser
rejeitadas, porquanto ele “atestou estarem presentes os requisitos
necessários para a dispensa de licitação, sem qualquer oposição ou ressalva
quanto à […] contratação emergencial da prestação de serviços, cuja urgência
decorreu da falta de planejamento e da desídia do administrador.”. Diferentemente
da unidade instrutiva, o relator entendeu não caber a responsabilização do Chefe
do Departamento Jurídico, uma vez que as situações apresentadas àquele
dirigente justificavam o uso da dispensa de licitação. Ainda que o excessivo
número de contratos firmados emergencialmente fosse indicativo de que havia
falhas no planejamento da entidade, podendo o parecerista ter alertado sobre o
problema, tal omissão “não é
suficientemente grave a ponto de culminar em sua responsabilização pela falha
ocorrida”. O mesmo raciocínio seria válido para o Superintende da
CBTU/STU-Recife. Embora lhe coubesse decidir sobre a oportunidade e a
conveniência das contrações diretas, “não
há informações nos autos de que teria responsabilidade sobre as falhas de
planejamento que acabaram por resultar na contração emergencial com ausência de
licitação”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, o Colegiado
decidiu julgar regulares com ressalva as contas dos agentes públicos arrolados,
sem prejuízo de determinar à CBTU que “inicie
os procedimentos licitatórios em tempo hábil para a substituição tempestiva dos
contratos vincendos, para evitar contratações emergenciais com dispensa de
licitação”. Acórdão n.º 7070/2010-1ª Câmara, TC-013.359/2005-2, rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, 26.10.2010.

Celebração de contrato com empresa inscrita no
Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin)

Ao apreciar a prestação de
contas da Refinaria Alberto Pasqualini S.A. – Refap, relativa ao exercício de
2003, a Segunda Câmara, por intermédio do Acórdão n.º 5.502/2008, julgou
regulares com ressalva as contas dos responsáveis e expediu determinações à entidade
(item 1.7), dentre elas: “1.7.3. não
contrate com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no Cadin
(Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal), mesmo
na qualidade de consórcio, nos termos do art. 6º, inciso III, da Lei
10.522/2002;”. Contra a aludida determinação, a Refap interpôs recurso de
reconsideração, alegando “não existir
qualquer norma que impeça que o grupo Petrobras, no qual está incluída a REFAP,
contrate empresas inscritas no CADIN”. Além disso, “não vislumbra o caráter determinante quanto ao destino da contratação
no art. 6º, inciso III da Lei n.º 10.522/2002, pois o texto legal exige a
consulta, mas não estabelece o impedimento de contratação com empresas
inscritas naquele cadastro. Verifica que se trata de norma restritiva e que,
por esta razão, não pode ser interpretada de forma ampliativa.”. Em seu
voto, o relator destacou que o art. 6º, III, da Lei n.º 10.522/2002, “não veta, de modo absoluto, a celebração de
contratos com empresa inscrita no Cadin, vez que o citado artigo de lei
prescreve apenas quanto à consulta prévia ao Cadin”. O relator fez menção, ainda,
ao seguinte trecho do voto condutor do Acórdão n.º 390/2004-Plenário: “A Medida Provisória nº 1.490, de
07/06/1996, assim estabelecia: ‘Art. 6º É obrigatória a consulta prévia ao CADIN, pelos órgãos e entidades da Administração Pública
Federal, direta e indireta, para: […] III – celebração de convênios, acordos,
ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos
públicos, e respectivos aditamentos. […] Art. 7º A existência de registro no CADIN há mais de trinta dias constitui fator impeditivo para a
celebração de qualquer dos atos previstos no artigo anterior.’ Assim, pelo
disposto no seu art. 7º, seria vedada a contratação de empresas inscritas no Cadin. O STF, em julgamento de 19/06/1996, concedeu medida
liminar suspendendo os efeitos desse art. 7º. Tal ação ainda não foi julgada no
mérito. O próprio Poder Executivo, entretanto, quando da edição da MP nº
1863-52, de 26/08/1999, norma que tratava do Cadin, excluiu o
referido art. 7º. E a própria Lei nº 10.522/02, oriunda da conversão da medida
provisória, também não trouxe esse dispositivo. Dessa forma, não há vedação legal
para a contratação de empresas inscritas no Cadin. Permanece
em vigor a obrigatoriedade de consulta prévia ao cadastro, pelos órgãos e
entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para a
celebração de contratos que envolvam o desembolso de recursos públicos.
Trata-se de medida de pouca efetividade prática, uma vez que a inscrição ou não
no Cadin não trará qualquer conseqüência em relação às
contratações a serem realizadas.”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o
Colegiado no sentido de dar provimento parcial ao recurso para tornar
insubsistente o subitem 1.7.3 do Acórdão n.º 5502/2008-2.ª Câmara. Acórdão
n.º 6246/2010-2ª Câmara, TC-009.487/2004-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 26.10.2010.

Possibilidade da participação, em certames licitatórios,
de entidades sem fins lucrativos

Representação oferecida ao TCU
apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2/2010, realizado
pelo Museu de Astronomia e Ciências Afins – MAST, tendo como objeto a
contratação de empresa especializada na “prestação
de serviços de apoio administrativo, envolvendo o fornecimento de mão-de-obra
para os cargos de recepcionista, supervisor, copeira, mensageiro, reprografista
e motorista”. A representante alegou que a licitante vencedora, a
Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador – Abradecont, não
poderia ter incluído, em sua proposta de preços, a previsão de lucro, “já que a mesma é entidade sem fins
lucrativos. Ao provisionar valores a título de lucro e também beneficiar-se da
isenção do pagamento de impostos, a licitante quebra o princípio da isonomia do
certame licitatório”. A representante também acostou aos autos o Acórdão n.º
5.555/2009-2ª Câmara, por meio do qual fora expedida a seguinte determinação à Fundação
Oswaldo Cruz: “não habilite em seus
certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou
assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins
lucrativos, pois não há nexo de relação entre o objeto social dessas entidades
e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão-de-obra
não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como
ato de comércio com finalidade econômica;”. Em sua instrução, a unidade
técnica salientou que a questão da participação de associações sem fins
lucrativos em certames licitatórios ainda se encontra sob análise no TCU, isso
porque o aludido Acórdão n.º 5.555/2009-2ª Câmara foi objeto de pedido de
reexame. Em respeito aos princípios da busca da melhor proposta para a
administração pública e do caráter competitivo da licitação, o relator entendeu
que “não seria razoável condenar a
conduta do pregoeiro que aceitou a participação da Abradecon no Pregão
Eletrônico nº 2/2010, até porque não há posicionamento definitivo deste
Tribunal que impeça o ingresso de entidades filantrópicas nos certames
licitatórios”. Ao final, o relator propôs e o Colegiado decidiu considerar
improcedente a representação. Acórdão n.º 6235/2010-2ª Câmara, TC-019.632/2010-0,
rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 26.10.2010.