Informativo de Licitações e Contratos nº 275

Sessões: 23 e 24/Fevereiro/2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

O Plenário apreciou processo administrativo que, entre outras questões, discutiu o alcance material dos efeitos da declaração de inidoneidade proferida pelo TCU, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/92: “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. Segundo o relator, apreensão superficial do dispositivo pode conduzir ao entendimento de que os procedimentos licitatórios em relação aos quais o infrator é temporariamente declarado inidôneo seriam somente os promovidos por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, a abranger as unidades subalternas e despersonalizadas da Administração Pública Direta, bem como aqueles entes vinculados e dotados de personalidade jurídica da Administração Pública Indireta (Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). Contudo, segundo o relator, é de se repudiar “leitura estrita da expressão ‘licitação na Administração Pública Federal’, já que a norma sancionadora abrange todos os processos licitatórios em que agentes públicos de outras unidades federativas atuam como longa manus da União, na execução de políticas nacionais de alcance local e regional ou em regime de mútua cooperação”. Ressaltou o relator que, no caso das transferências voluntárias da União, realizadas por meio de convênios, contratos de repasse, acordos e instrumentos congêneres, a União é a titular da totalidade dos direitos de crédito sobre os recursos repassados, de maneira que a licitação realizada continua sendo federal e o seu realizador, para todos os efeitos, responde perante à União, como se dela funcionário fosse, até mesmo para efeitos criminais. Conforme asseverou, “esse entendimento é o único que se harmoniza com o plexo de competências constitucionais deferidas ao Controle Externo, de titularidade do Congresso Nacional e exercido com o auxílio desta Corte de Contas”, pois se insere entre as prerrogativas do controle externo da União a fiscalização da aplicação de recursos repassados voluntariamente pela União a estados e municípios (artigo 71, inciso VI, da Constituição Federal). Da mesma forma, pontuou, “no caso de crime, responde o administrador desonesto no âmbito da justiça federal e, não, da justiça estadual, como no caso de os recursos aplicados serem da titularidade do ente federativo estadual ou municipal”.  Observou, ademais, ser inconcebível que o licitante seja declarado inidôneo pelo TCU, por ter fraudado licitação promovida por determinado ente da federação ou por agente privado, no âmbito de transferência voluntária da União, e esse impedimento não se aplique às outras licitações que venham a ser promovidas por esse mesmo convenente em outros repasses voluntários de recursos federais. Além disso, consignou o relator que a extensão da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade a licitantes de participarem de licitações promovidas por estados e municípios, realizadas no âmbito de transferências voluntárias da União, também se fundamenta na teoria dos “poderes implícitos”, princípio basilar da hermenêutica constitucional. Por fim, deixou assente que o termo licitações deve ser compreendido em sentido amplo, a abranger contratações diretas, em consonância com o entendimento adotado no Acórdão 100/2003 Plenário. Nessa esteira, o Colegiado seguiu o voto do relator, firmando o seguinte entendimento: “as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU alcançam as licitações e contratações diretas, promovidas por estados e municípios, cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União”. Acórdão 348/2016 Plenário, Administrativo, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Processo de natureza administrativa apreciou anteprojeto de súmula acerca da exigência de índices contábeis de capacidade financeira em licitações. Na tramitação regimental, o processo recebeu pareceres da Consultoria Jurídica do TCU, da Secretaria de Licitações, Contratos e Patrimônio e da Diretoria de Jurisprudência da Secretaria das Sessões do Tribunal. As unidades técnicas opinaram pela conveniência e oportunidade da aprovação do anteprojeto de súmula, o qual reflete o entendimento predominante do TCU, há muito consolidado, e está suportado em dispositivos constitucionais, legais e regimentais que tratam do tema qualificação econômico-financeira para fins de habilitação em procedimento licitatório, a partir de aplicação de índices contábeis, em especial os de liquidez. Apontaram ainda a importância de a futura súmula contribuir para que sejam evitadas exigências inapropriadas de índice contábeis que resultem em restrição ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. Após a apreciação das sugestões apresentadas por outros membros do Tribunal, acolheu o Plenário a proposta do relator, aprovando o texto final sugerido, consubstanciado, com a seguinte forma, na Súmula 289 da Jurisprudência do TCU: “A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade”. Acórdão 354/2016 Plenário, Administrativo, Relator Ministro José Múcio Monteiro.