Informativo de Licitações e Contratos nº 238

Sessões: 14 e 15 de abril de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

SUMÁRIO

Plenário

1. A escolha entre as composições de preços unitários de restauração ou de construção rodoviária, em licitações para obras de duplicação de rodovia, deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. A escolha da solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços.

2. Nos contratos executados sob regime de preço unitário, não havendo a possibilidade de utilização de jazida prevista no projeto, sem culpa da executora, e sendo necessário o uso de uma fonte mais distante, a contratada faz jus à repactuação contratual que considere o acréscimo de transporte. Da mesma forma, sendo utilizada jazida mais próxima do que a prevista no projeto, a Administração possui direito a alteração contratual a seu favor.

3. Nos contratos executados sob regime de preço unitário, a remuneração de cada serviço passa pela efetiva conferência da atividade executada, tanto em termos quantitativos como qualitativos, implicando o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos a adoção pela contratada de outro método construtivo, mais racional e econômico do que o considerado no orçamento da obra, se este previu metodologia executiva claramente ineficiente, antieconômica ou contrária à boa técnica da engenharia.

4. No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração.

PLENÁRIO

1. A escolha entre as composições de preços unitários de restauração ou de construção rodoviária, em licitações para obras de duplicação de rodovia, deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. A escolha da solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços.

Auditoria realizada nas obras de duplicação da rodovia BR 386, no Rio Grande do Sul, apontara, dentre outras ocorrências, “adoção indevida de composições de custos unitários de restauração, para vários dos serviços de terraplenagem da referida obra, em vez de composições de construção, tendo em vista que a obra consiste essencialmente de duplicação da rodovia existente, o que resultou num indício de sobrepreço de R$ 4.643.200,67”. Realizadas as audiências dos responsáveis, o relator relembrou que “composições de preços de obras rodoviárias consideram, entre outros elementos, o custo dos equipamentos utilizados na execução dos serviços que a integram. Incide sobre tais custos variável denominada fator de eficiência, que expressa os tempos produtivo e improdutivo do maquinário”. Assim, “quanto maior o tempo produtivo, maior o fator de eficiência e menor o custo do serviço”. Nesse sentido, o tráfego de veículos de terceiros na via pré-existente interfere na eficiência dos equipamentos, razão pela qual o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) utiliza fatores de eficiência distintos para obras de construção (0,83), que não se submetem ao tráfego de veículos, e de restauração (0,75). Nesses termos, anotou o relator que os preços dos serviços de restauração rodoviária são mais onerosos que os de construção. Salientou que a duplicação de rodovias assemelha-se às obras de construção, porque não há tráfego de veículos estranhos à obra no trecho rodoviário duplicado. Destacou que as reflexões de ordem técnica acerca do caso concreto devem orientar a escolha das composições de construção ou de restauração ou, ainda, a adaptação das composições de alguns serviços. Assim, “a escolha das composições de preços unitários de restauração ou construção rodoviária em obras de duplicação deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. O uso da solução mais onerosa, depende, pois, da comprovação de que a obra de duplicação está sujeita a interferências tão severas quanto aquelas havidas em obras de restauração”. Lembrou que o Plenário do TCU tem registrado precedentes que demonstram não ser possível a adoção de uma solução padronizada para o problema, “porque há casos em que os serviços de implantação de uma nova faixa rodoviária recebem influência do tráfego existente nas faixas de rolamento pré-existentes. Cito, a título de exemplo, o caso em que as jazidas de solo e a obra estão localizadas em margens opostas da rodovia pré-existente”. Por essa razão, “a escolha de solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços em estudo, em relação aos preços consagrados no sistema de referência para construção rodoviária, porque subordinam-se as contratações públicas ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993)”. No caso concreto, admitiu o relator a redução do fator de eficiência no deslocamento de caminhões basculantes, o que fez reduzir o sobrepreço inicialmente estimado para R$ 2 milhões. Ao revés, os serviços concernentes a tratores de esteiras, motoniveladoras e carregadeiras de pneus não experimentam redução no tempo produtivo, porque não transitam ou atravessam o trecho rodoviário pré-existente, razão pela qual o relator opinou pela rejeição das justificativas apresentadas pelo responsável, por não restar justificada a necessidade de adoção das composições de maior preço (restauração). Considerou, contudo, que os fatos derivaram de interpretação razoável das normas do Dnit, afastando assim o sancionamento do responsável com multa. De igual modo, considerando que a obra auditada fora contratada com desconto de R$ 4,2 milhões em relação ao estimado, entendeu o relator, nos termos da jurisprudência do TCU, elidido eventual sobrepreço ou superfaturamento. Nesses termos, o Plenário, acompanhando o relator, acolheu parte das razões de justificativa apresentadas, para determinar ao Dnit que, “em atendimento ao que dispõem os arts. 3º, caput, e 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, faça constar dos projetos básicos destinados à contratação de obras de adequação de capacidade de tráfego ou de duplicação rodoviária, aprovados a partir da ciência deste acórdão, justificativa técnica específica para a eventual escolha de composição de preços unitários de serviços de restauração ou alteração das composições aplicáveis aos serviços de construção, notadamente no que se refere à eficiência dos equipamentos mecânicos alocados a cada serviço”. Acórdão 839/2015-Plenário, TC 015.754/2010-3, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 15.4.2015.

2. Nos contratos executados sob regime de preço unitário, não havendo a possibilidade de utilização de jazida prevista no projeto, sem culpa da executora, e sendo necessário o uso de uma fonte mais distante, a contratada faz jus à repactuação contratual que considere o acréscimo de transporte. Da mesma forma, sendo utilizada jazida mais próxima do que a prevista no projeto, a Administração possui direito a alteração contratual a seu favor.

Auditoria realizada nas obras de construção da rodovia BR-429/RO, no segmento compreendido entre as cidades de Presidente Médici e Costa Marques, sob responsabilidade do Dnit, apontara, dentre outras possíveis irregularidades, o superdimensionamento da distância de transporte de materiais para o serviço de sub-base estabilizada granulometricamente sem mistura. Realizadas as oitivas regimentais, o consórcio executor e o Dnit confirmaram a utilização, para o serviço de sub-base, da jazida localizada na estaca 2858-LD, “indicada na Segunda Revisão do Projeto em Fase de Obras do Lote 1 unicamente para a execução da camada de base com mistura de brita”. A relatora, alinhada à análise da unidade técnica, ressaltou que, em contratos executados sob o regime de preço unitário, não havendo a possibilidade de utilização de uma jazida prevista no projeto, sem ter havido culpa da executora, “e sendo necessário o uso de uma fonte mais distante, a contratada faz jus à repactuação contratual que considere o acréscimo de transporte. Pela mesma razão, descoberta uma jazida mais próxima, a Administração possui o direito à alteração contratual a seu favor”. Considerando que o consórcio e o Dnit reconheceram a utilização de jazida mais próxima do que a prevista em projeto e considerada nas medições, o Tribunal, pelos motivos expostos pela relatora, determinou ao órgão, no ponto, que realizasse levantamento do quantitativo de material utilizado da jazida 2858-LD para adequada remuneração dos serviços de sub-base. Acórdão 826/2015-Plenário, TC 005.736/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 15.4.2015.

3. Nos contratos executados sob regime de preço unitário, a remuneração de cada serviço passa pela efetiva conferência da atividade executada, tanto em termos quantitativos como qualitativos, implicando o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos a adoção pela contratada de outro método construtivo, mais racional e econômico do que o considerado no orçamento da obra, se este previu metodologia executiva claramente ineficiente, antieconômica ou contrária à boa técnica da engenharia.

Ainda na Auditoria realizada nas obras de construção da rodovia BR-429/RO, sob responsabilidade do Dnit, fora apontada a previsão antieconômica de escavação com carregadeira ou motoscraper, tendo sido utilizada preponderantemente a escavadeira, ocasionando potencial prejuízo no Lote 2, decorrente de superfaturamento por alteração de metodologia construtiva. Em sua análise, a unidade técnica explicou que “o orçamento da obra considerou metodologia executiva claramente ineficiente, antieconômica ou contrária à boa técnica da engenharia, e, posteriormente, durante a execução da obra, a contratada adotou outro método construtivo, mais racional e econômico”. Ao analisar o ponto, a relatora anotou que “eventuais acréscimos de eficiência e produtividade implementados pelo particular devem ser incorporados aos seus ganhos, mas não pode ser considerado incremento de eficiência a substituição de equipamentos cuja previsão era sabidamente antieconômica. É o caso clássico de superfaturamento por alteração de método executivo”. Nesse sentido, acrescentou que, a despeito de o projeto básico ter indicado a realização dos serviços de escavação, carga e transporte por meio de carregadeiras/tratores de esteiras e motoscraper, “as execuções privilegiaram o uso de escavadeiras/caminhões, com redução de custo estimada em mais de R$ 6 milhões na totalidade dos lotes de 1 a 3”. Observou ainda a relatora que “a utilização de motoscraper e carregadeira/trator apenas encontra viabilidade econômica para distâncias de transporte reduzidas”, fato que “não poderia ter escapado aos projetistas e, portanto, a alteração executiva não pode ser recebida como vantagem das empreiteiras”.  Por fim, ressaltou que “os contratos foram assinados no regime de execução por preço unitário, em que a remuneração de cada serviço passa pela efetiva conferência de cada atividade executada, tanto em termos quantitativos como qualitativos. Aliás, no ato da assinatura da avença, é pactuada a justa contraprestação remuneratória para cada serviço e estabelecido o equilíbrio do ajuste. As condições iniciais da proposta devem ser mantidas, inclusive durante a execução contratual, com equilíbrio entre os pagamentos e os encargos dela decorrentes”. Considerando que, no caso concreto, não foi apresentado qualquer estudo que demonstre a inviabilidade da metodologia mais econômica (escavadeira e caminhão), o Tribunal, acolhendo o voto da relatora, determinou ao Dnit, dentre outras medidas, a realização de “levantamento da composição mecânica efetivamente utilizada nos serviços de escavação, carga e transporte para quantificação dos efeitos financeiros das substituições de patrulhas com carregadeira/trator e motoscraper por escavadeira/caminhão, promovendo os ajustes necessários à correta remuneração dos serviços, compatibilizando os pagamentos à contraprestação efetivamente prestada pela contratada”.Acórdão 826/2015-Plenário, TC 005.736/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 15.4.2015.

4. No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico patrocinado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destinado à prestação de serviço de telecomunicações pelo período de sessenta meses, com objeto agrupado em lote único de cinco itens. A controvérsia principal, segundo o relator, residiria no fato de que a modelagem adotada no edital permitiria dupla interpretação para o critério de julgamento: menor preço global por item x menor preço global por grupo/lote. Como resultado, embora o certame tenha na prática adotado o critério de julgamento mediante “o menor preço global por item”, as duas empresas participantes formularam propostas de forma totalmente antagônicas: a representante ofertando valores proporcionais à estimativa dos Correios para cada item e a outra concorrente lançando valores “incondizentes com a realidade do mercado para os itens somente para fins de composição do valor global do grupo/lote”. Diante disso, e considerando a baixa média de lances por item, aduziu o relator, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, não ter “a menor dúvida de que a lacuna quanto ao critério de julgamento acarretou a absoluta inexistência de disputa no pregão (…), em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”. Além da dubiedade no instrumento convocatório, fora apontada negociação, realizada pelo pregoeiro por fora do sistema eletrônico oficial, de valores que superaram o melhor lance ofertado para o item 1 durante a fase de disputa do pregão, com majoração de cerca de 444%. Nesse ponto, o relator refutou os argumentos esgrimidos pelos Correios e pela licitante vencedora de que “os valores ofertados para os itens em disputa na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação”. A propósito fez referência ao Acórdão 2.977/2012-Plenário, no qual o relator (Ministro Weder de Oliveira) esclarecera que “atenta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade o fato de uma licitante vencer as demais na etapa de lances e depois, numa fase posterior, negociar livremente com o pregoeiro os valores dos itens anteriormente cotados, mesmo que o preço global da proposta seja mantido”. Ao revés, ainda naquele julgado, “a negociação entre o pregoeiro e a Administração é para baixar os preços cotados na fase de lances, conforme dispõe o art. 4º, XVII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 24, §8º, do Decreto nº 5.450/2005(…) no sentido de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração”. Nesse sentido, resta evidenciado, retomou o relator, que “qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005”. Em consequência, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, julgou procedente a Representação, assinando prazo para que os Correios adotem “as providências necessárias no sentido de anular a fase de lances do pregão (…), bem como os atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior à referida fase, em razão da identificação de vício na condução do certame, em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”, alertando ainda a empresa que no caso de retomada do certame, “deve ser esclarecido às licitantes que o critério de julgamento atualmente previsto no edital é o menor preço global por item, e ainda, que após encerrada a fase de disputa, não serão aceitas majorações nos lances ofertados em cada item”.Acórdão 834/2015-Plenário, TC 000.535/2015-0, relator Ministro Bruno Dantas, 15.4.2015.