Informativo nº 666 do STF

Brasília, 14 a 18 de maio de 2012 Nº 666

Data (páginas internas): 24 de maio de 2012

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões
proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente
poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Plenário

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 4

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 5

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 1

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 2

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 3

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 4

Remoção de magistrado: publicidade e fundamentação de ato administrativo

Juízes substitutos e inamovibilidade – 3

Juízes substitutos e inamovibilidade – 4

Juízes substitutos e inamovibilidade – 5

1ª Turma

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2

2ª Turma

HC e necessidade de interposição de REsp

Competência e lugar sujeito à administração militar – 1

Competência e lugar sujeito à administração militar – 2

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 1

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 2

Transcrições

Condenação penal – Direito de recorrer em liberdade – Prisão cautelar – Excepcionalidade (HC 112071 MC/SP)

Inovações Legislativas

Outras Informações

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (“
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será
proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão
do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º ”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três
anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir
fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações
e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a
data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança
jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos
ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte.

ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012 . (ADI-2797)

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 5

Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator originário, e Marco Aurélio, que rejeitavam os embargos. Este realçava que o Supremo, ao declarar um ato
normativo em conflito com a Constituição, o faria com eficácia retroativa, por ser lei natimorta. Assentava que a Corte estaria a modular na contramão de
seus pronunciamentos anteriores, preservando-se situações que já se mostrariam, à época, conflitantes com a legislação, segundo o que proclamado quando
retirado do cenário jurídico o Verbete  394 da Súmula do STF (“
Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal
sejam iniciados após a cessação daquele exercício ”). Frisava que a modulação pretendida implicaria retrocesso inconcebível. Aquele, ao fundamento de inexistir pedido de modulação dos efeitos na petição
inicial da ação direta.

ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012 . (ADI-2797)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 1

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 5.535/2009, do Estado do
Rio de Janeiro. O diploma adversado versa sobre fatos funcionais da magistratura estadual, tais como regras relativas a provimento, investidura, direitos e
deveres. O Min. Ayres Britto, Presidente e relator, preliminarmente, afastou assertiva de que o requerente não teria impugnado todo o complexo normativo
sobre a matéria em foco. Sustentava-se que remanesceriam, no ordenamento estadual, disposições sobre a mesma temática, visto que a Resolução 1/75, do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, trataria da organização, funcionamento, disciplina, vantagens, direitos e deveres da magistratura. Afirmou
que a citada resolução, quanto a esses temas, estaria revogada. Logo, não haveria que se falar em sua subsistência no arcabouço normativo. Explicou que,
com a entrada em vigor da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman (LC 35/79), todas as resoluções de tribunais de justiça, na parte em que disporiam
dos assuntos veiculados por ela, teriam sido revogadas. Assinalou que a lei ora contestada e a mencionada resolução não constituiriam  um único complexo
normativo, de forma que eventual declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 5.535/2009 não teria, por consequência, a repristinação da resolução,
porque esta teria sido revogada pela Loman. Destacou, ainda, que a resolução disciplinaria matéria reservada a lei complementar, nos termos do art. 93 da
CF, o que corroboraria sua perda de eficácia. Rejeitou, de igual modo, a segunda preliminar arguida, no sentido de que a impugnação à Lei fluminense
5.535/2009 seria genérica, sem apreciação específica de cada um dos dispositivos. Considerou que o fundamento jurídico do pedido, em relação a todas as
normas contidas no aludido diploma, seria o de vício formal. Dessa maneira, a providência de discriminá-los individualmente seria dispensável para o
conhecimento da ação. Salientou que a questão jurídico-constitucional teria sido exposta de forma clara, a permitir a compreensão da controvérsia. Por fim,
rechaçou a terceira preliminar, de suposta ofensa reflexa ao texto constitucional. Consignou que o vício formal descrito na inicial deveria ser aferido
mediante cotejo entre o art. 93 da CF e os preceitos da lei estadual. Por conseguinte, se fosse necessária análise comparativa entre a Loman e o diploma
fluminense, isso decorreria da alegação de ofensa direta ao sistema constitucional de repartição de competências legislativas. Resgatou posicionamento da
Corte nesse sentido.

ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012 . (ADI-4393)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 2

No mérito, o relator julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º; 4º; 7º a 10; 14 a 17; 18 a 27; 29; 31 a
33; 35, I, III, V, a a d, f e g, VI a VIII, e §§ 2º, 3º, 5º e 6º; e 36 a 49 da lei. Pontuou o art. 125 da CF, a dispor que “ os Estados organizarão sua justiça” e afirmou que essa organização se faria em ato administrativo de tribunal de justiça e em lei estadual. O art.
96, I, a, b e c, da CF, trataria da primeira hipótese; o inciso II, do mesmo dispositivo, cuidaria da segunda. Destacou que essa
capacidade de auto-organização, entretanto, estaria limitada pelos princípios constitucionais. Assim, os estados-membros seriam autônomos, nos termos da
Constituição. Frisou que, no que diz respeito a determinadas matérias, primar-se-ia pelo estabelecimento de normatização federativamente uniforme, visto
que a Constituição ora disciplinaria diretamente os temas, ora delegaria à Loman a respectiva regulação. Esse seria o caso do regime jurídico dos
magistrados, nos termos dos artigos 93, I a XV; e 95, ambos da CF. Dessumiu que seria vedado, aos estados-membros, legislar sobre requisitos de ingresso,
remoção ou promoção na carreira da magistratura, assim como sobre vantagens, garantias, direitos, deveres e vedações dos juízes, entre outros assuntos.
Exceção ocorreria nas hipóteses reservadas pela própria Constituição ou pela legislação federal.

ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012 . (ADI-4393)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 3

Explicitou que, enquanto não sobreviesse o Estatuto da Magistratura, a jurisprudência da Corte orientar-se-ia pela aplicação da Loman, que teria sido
recebida naquilo que não conflitasse com a Constituição. Asseverou que, na ocorrência de omissão daquele diploma em vigor, cuidar-se-ia de reserva de lei
complementar federal, formal e materialmente, e insuscetível de afastamento pela vontade normativa de estado-membro. Rememorou, ademais, que a iniciativa
desta lei seria exclusiva do STF. Ressurtiu que a lei fluminense em discussão veicularia normas sobre provimento inicial, promoções, remoções e permutas,
posse e apuração de antiguidade, garantias e prerrogativas, remuneração, licenças, férias e afastamentos, e seguridade social. Verificou que a lei estadual
não teria o propósito de substituir a Loman, mas suplementá-la. Anotou, porém, que algumas de suas normas não cuidariam de regime jurídico de magistrados,
outras atuariam no espaço de suplementação permitido pela Constituição e pela Loman. Passou ao exame de cada um dos artigos da lei estadual e reputou
inconstitucionais: a) art. 2º — que estabeleceria imunidade a magistrados —, tema já observado pela Loman; b) art. 4º — que disporia sobre posse de
desembargadores e juízes —, em desconformidade com o art. 96, I, a, da CF; c) artigos 7º a 10 — que versariam sobre requisitos para ingresso
na magistratura e vitaliciamento —, matéria constitucional (artigos 93, I e 94) e da Loman (artigos 78, 79 e 100); d) artigos 14 a 17 — que
cuidariam de remoções e permutas —, tema próprio do Estatuto da Magistratura, (CF, art. 93, VIII e VIII-A); e) artigos 18 a 21 — que disciplinariam a
investidura dos magistrados —, objeto do Estatuto da Magistratura e do art. 96, I, a, da CF; f) artigos 22 a 26 — que diriam respeito a garantias e
prerrogativas —, assuntos dispostos no art. 95 da CF, bem como no art. 31 da Loman; e g) art. 48 — que regularia o regime de previdência dos juízes —
questão abordada no art. 93, VI, da CF.

ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012 . (ADI-4393)

Magistratura: lei estadual e competência legislativa – 4

Frisou que, na medida em que a lei impugnada, nos seus artigos 27 e 29, cuidaria da remuneração dos juízes e desembargadores estaduais, além de fixar
subsídios e prever o pagamento de diversos auxílios, adicionais, verbas indenizatórias, dentre outras, exorbitaria espaço constitucionalmente reservado ao
Estatuto da Magistratura. Sublinhou, nesse sentido, o art. 93, V, da CF. Lembrou que o subsídio dos Ministros de tribunais superiores estaria vinculado,
automaticamente, aos dos Ministros do STF. Entretanto, a vinculação automática não se repetiria quanto aos subsídios dos demais magistrados, que seriam
fixados em lei, observado o teto relativo a Ministros de tribunais superiores. No que tange às parcelas de caráter indenizatório, o veículo normativo
próprio de sua suplementação — já que dispostas nos artigos 39, § 4º e 37, § 11, ambos da CF — seria o Estatuto da Magistratura. Assim, como a lei
complementar de que trata o art. 93 da CF ainda não teria sido editada, permaneceria em vigor a Loman, único diploma a prever, legitimamente, as vantagens
pecuniárias dos magistrados, inclusive férias, licenças e afastamentos. Observou que a inconstitucionalidade dos artigos 27 e 29 da lei estadual não
ocorreria por causa de exasperação das balizas percentuais definidas no art. 93, V, da CF, mas em virtude da transformação desses parâmetros em
instrumentos de vinculação automática de subsídios. No que concerne aos artigos 31 a 33; 35, I, III, V, a a d, f e g, VI a
VIII, e §§ 2º, 3º, 5º e 6º; 36 a 47, examinou que a lei estadual criaria vantagens não previstas no rol taxativo da Loman, ou disporia
contrariamente à lei complementar. Igualmente, no que respeita ao art. 49 e parágrafo único, assinalou que instituiria licença especial por quinquênio de
serviço prestado, que não existiria na Loman. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

ADI 4393/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 16 e 17.5.2012 . (ADI-4393)

Remoção de magistrado: publicidade e fundamentação de ato administrativo

O Plenário reafirmou jurisprudência no sentido da desnecessidade de lei complementar para dar efeitos ao art. 93, X, da CF, em face de sua
autoaplicabilidade e, em consequência, denegou mandado de segurança impetrado contra decisão do CNJ, que revogara atos administrativos do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina — remoção voluntária de magistrados — por terem sido editados em sessão secreta e desprovidos de motivação. Aquele
conselho determinara que os atos fossem revogados e repetidos em conformidade com o ordenamento jurídico vigente. Afastou-se o argumento de que a decisão
impugnada fundamentara-se na Resolução 6/2005, do CNJ, que disporia sobre promoção, enquanto a situação de fato constituir-se-ia em remoção de juízes.
Asseverou-se que a referência a norma mencionada — que estabelecera obrigatoriedade de sessão pública e votação nominal, aberta e fundamentada para a
promoção por merecimento de magistrados —, apresentar-se-ia como argumento de reforço à afirmação da necessidade dos mesmos parâmetros para as deliberações
a respeito das remoções voluntárias dos membros do Poder Judiciário. Precedentes citados: ADI 189/DF (DJU de 22.5.92); ADI 1303 MC/SC (DJU de 1º.9.2000);
RE 235487/RO (DJU de 21.6.2002).

MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2012 . (MS-25747)

Juízes substitutos e inamovibilidade – 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por juiz substituto contra ato do CNJ, para anular decisão, que julgara
improcedente pedido de providências por ele formulado, sob o fundamento de que o instituto da inamovibilidade (CF, art. 95, II) não alcançaria juízes
substitutos, ainda que assegurados pela vitaliciedade. Ademais, também por votação majoritária, invalidou ato da Presidência do Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso, ao qual vinculado o magistrado, que determinara sua remoção e que resultara no pedido de providências respectivo, mantidos os atos
já praticados até a data da anulação. Na espécie, o juiz alegava que, ao ingressar na magistratura estadual, fora lotado em determinada comarca, mas,
posteriormente, tivera sua lotação alterada, várias vezes, para comarcas distintas — v. Informativo 614. Asseverou-se que a Constituição, ao tratar de
juízes, faria referência às garantias da magistratura, condicionando apenas a vitaliciedade, no primeiro grau, a dois anos de exercício. Dessa forma, a
irredutibilidade de subsídio e a inamovibilidade estariam estabelecidas desde o ingresso do magistrado na carreira, ou seja, aplicar-se-iam imediatamente.
Em seguida, tendo em conta o que disposto na Loman (LC 35/79) quanto à inamovibilidade (“
Art. 30 – O Juiz não poderá ser removido ou promovido senão com seu assentimento, manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item
I. Art. 31 – Em caso de mudança da sede do Juízo será facultado ao Juiz remover-se para ela ou para Comarca de igual entrância, ou obter a
disponibilidade com vencimentos integrais. … Art. 45 – O Tribunal ou seu órgão especial poderá determinar, por motivo de interesse público, em
escrutínio secreto e pelo voto de dois terços de seus membros efetivos: I – a remoção de Juiz de instância inferior ;”), reputou-se que a regra seria o juiz que ostentasse o predicamento da inamovibilidade ser removido apenas com seu assentimento, consistindo exceção
isso ocorrer quando, por escrutínio secreto, o tribunal ou seu órgão especial assim o determinar por motivo de interesse público.

MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012 . (MS-27958)

Juízes substitutos e inamovibilidade – 4

Acrescentou-se que a inamovibilidade seria garantia da magistratura para assegurar independência e imparcialidade do próprio Poder Judiciário. Aduziu-se,
por outro lado, ser possível que a substituição fosse exercida por meio de escala sem que se removesse compulsoriamente o magistrado de sua comarca ou
vara, de modo que respondesse temporariamente pelo serviço nos casos em que o juiz titular estivesse afastado ou sobrecarregado, nos termos do art. 50, §
1º, do Código de Organização do Estado de Mato Grosso (“
Art. 50. Em suas faltas ou impedimentos, os Juízes de Direito serão substituídos, uns pelos outros, segundo escala anual aprovada pelo Conselho da
Magistratura. § 1º Cada Juiz terá três substitutos sucessivos ”). Em voto-vista, o Min. Ayres Britto, Presidente, registrou a distinção entre inamovibilidade e vitaliciedade. Assim, esta ocorreria após dois anos de
exercício no cargo de juiz, a significar que a perda da função se daria apenas por trânsito em julgado de decisão judicial; aquela garantiria a permanência
do juiz na unidade judiciária em que formalmente lotado, salvo por motivo de interesse público, reconhecido em decisão da maioria absoluta do respectivo
tribunal ou do CNJ. Explicitou que o contraponto ao juiz substituto seria o titular, e não o vitalício. Frisou que o concurso público se faria para cargo
de juiz de determinado ramo do Poder Judiciário, e para que ele, juiz substituto, fosse designado para atuar em determinada unidade de competência
judicante. A lotação alcançaria, portanto, tanto o titular quanto o substituto. Ressaltou não se confundir nomeação com lotação, visto que esta
adstringir-se-ia a certa base físico-judiciária; aquela vincular-se-ia ao cargo. Anotou a possibilidade de alteração da lotação inicial do magistrado
substituto por motivo de interesse público, devidamente justificada, sem necessidade de decisão colegiada do tribunal. Ocorre que a decisão plural
impenderia somente no caso de remoção, de ofício, de juiz titular. Logo, seria possível que a designação compulsória de substituto se desse por decisão de
presidente de tribunal, vice-presidente ou corregedor. A decisão administrativa, entretanto, deveria ser motivada, nos termos do art. 93, X, da CF. Pontuou
que essa fundamentação deveria ser limitada pelos princípios do art. 37 da CF, bem como pelo do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) e da vedação de tribunal
de exceção (CF, art. 5º, XXXVII), a evitar que o substituto se transformasse em juiz itinerante.

MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012 . (MS-27958)

Juízes substitutos e inamovibilidade – 5

O Min. Cezar Peluso frisou que a competência desse magistrado em relação ao cargo compreenderia base territorial predefinida, fora da qual ele não seria
substituto. O Min. Celso de Mello apontou que esse juiz teria a função de substituir ou de auxiliar, mas ocuparia seu cargo em área territorialmente
delimitada. Vencido o Min. Marco Aurélio, que denegava a ordem por considerar que a inamovibilidade não guardaria pertinência com o cargo de juiz
substituto, haja vista que o juiz seria assim nomeado para atender às necessidades de substituição. Ressaltava que assentar que o juiz substituto gozaria
da prerrogativa inerente à inamovibilidade descaracterizaria o próprio cargo por ele ocupado e que eventual abuso do poder se resolveria em outro campo,
sendo que cada Estado-membro poderia ter a própria organização judiciária, a limitar a movimentação do juiz substituto. Ademais, não admitia o mandado de
segurança contra o ato do tribunal local.

MS 27958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2012 . (MS-27958)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1

A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2006 (“
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos” ). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do
Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de
Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.

HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012 . (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2

Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte
público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.
Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em
razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ,
que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte
público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o
simples uso desse tipo de transporte.

HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012 . (HC-109538)

HC e necessidade de interposição de REsp

O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta ou
imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu writ para que o STJ conheça de habeas lá impetrado e se pronuncie sobre o seu mérito. No caso, a Corte a qua não conhecera dessa medida por considerar inadequada a
utilização da garantia constitucional em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais, haja vista que seria hipótese de
cabimento de recurso especial.

HC 108994/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 15.5.2012 . (HC-108994)

Competência e lugar sujeito à administração militar – 1

Ao reafirmar entendimento no sentido de que a condição de militar da ativa não seria suficiente, por si só, para atrair a excepcional competência da
justiça castrense, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para invalidar ação penal instaurada em desfavor de sargento da Marinha perante a
justiça militar da União, desde a denúncia, inclusive. No caso, o paciente fora condenado por crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor de
catorze anos (CPM, art. 233 c/c o art. 236, I), conduta esta perpetrada em complexo naval onde o militar ministrava aulas de karatê para garotos.
Ressaltou-se, de início, que do art. 9º, II, b, do CPM [“
Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: … II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal
comum, quando praticados: … b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil ”], poder-se-ia depreender a predominância do critério do lugar do crime (ratione loci). Consignou-se, entretanto, a dificuldade em se definir os
contornos do que poderia ser considerado “lugar sujeito à administração militar”.

HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012 . (HC-95471)

Competência e lugar sujeito à administração militar – 2

Observou-se que o local em que supostamente cometido o delito seria uma associação civil de direito privado e que o fato teria ocorrido no exercício de
atividade estranha à função militar, a afastar a configuração de crime dessa espécie. Asseverou-se que a simples circunstância de a Marinha haver
disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta em “lugar sujeito à administração militar”. Ademais, destacou-se que a
competência da justiça castrense não poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube social a organização militar. Assinalou-se que por
mais grave que tivesse sido a eventual prática criminosa, ela não teria reflexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a razão maior de ser
dessa justiça. Por fim, ressalvou-se a possibilidade de renovação da persecutio criminis perante o órgão competente da justiça comum, desde que
ainda não consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que indeferia a ordem ao fundamento de tratar-se de
crime militar, porque executado por militar, em dependência de igual natureza, em entidade que congregaria militares e seus familiares, contra menor, filho
de militar subordinado ao paciente.

HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012 . (HC-95471)

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 1

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava nulidade de interceptação telefônica realizada pela polícia militar em suposta ofensa ao art.
6º da Lei 9.296/96 (“
Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização ”). Na espécie, diante de ofício da polícia militar, dando conta de suposta prática dos crimes de rufianismo, manutenção de casa de prostituição e
submissão de menor à exploração sexual, a promotoria de justiça requerera autorização para interceptação telefônica e filmagens da área externa do
estabelecimento da paciente, o que fora deferida pelo juízo.

HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012 . (HC-96986)

Polícia militar e execução de interceptação telefônica – 2

Asseverou-se que o texto constitucional autorizaria interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma da lei (CF, art. 5º, XII). Sublinhou-se que seria típica reserva legal qualificada, na qual a autorização para
intervenção legal estaria submetida à condição de destinar-se à investigação criminal ou à instrução processual penal. Reconheceu-se a possibilidade
excepcional de a polícia militar, mediante autorização judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, na
circunstância de haver singularidades que justificassem esse deslocamento, especialmente quando, como no caso, houvesse suspeita de envolvimento de
autoridades policias da delegacia local. Consignou-se não haver ilicitude, já que a execução da medida não seria exclusiva de autoridade policial, pois a
própria lei autorizaria o uso de serviços e técnicos das concessionárias (Lei 9.296/96, art. 7º) e que, além de sujeitar-se a ao controle judicial durante
a execução, tratar-se-ia apenas de meio de obtenção da prova (instrumento), com ela não se confundindo.

HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012 . (HC-96986)

Sessões  Ordinárias  Extraordinárias Julgamentos

Pleno      16.5.2012     17.5.2012             57

1ª Turma 15.5.2012           —                   25

2ª Turma 15.5.2012           —                  118

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço
trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Condenação penal – Direito de recorrer em liberdade – Prisão cautelar – Excepcionalidade (Transcrições)

HC 112071 MC/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA : DENEGAÇÃO DE LIMINAR EM PROCESSO DE “HABEAS CORPUS” INSTAURADO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE FÓRMULA GENÉRICA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO E, POR ISSO MESMO, CONFLITANTE TANTO COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO COM A NORMA INSCRITA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.  387 DO CPP.POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA RESTRIÇÃO FUNDADA NA SÚMULA 691/STF.NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DOS PRESSUPOSTOS DE CAUTELARIDADE JUSTIFICADORES DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL, MESMO TRATANDO-SE DE RÉUS CONDENADOS, EM CUJO FAVOR
MILITA, COMO REGRA GERAL, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

– Para efeito de legitimação da prisão cautelar, ainda que motivada por condenação recorrível,exigir-se-á, sempre, considerada a inconstitucionalidade da execução penal provisória, a observância de certos requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP,
art. 387, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008), sem os quais não terá validade jurídica alguma esse ato excepcional de constrição da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituída de
eficácia, por arbitrária, a fórmula genérica (“Expeça-se mandado de prisão”) utilizada por Cortes judiciárias. Doutrina. Precedentes.

– A denegação, ao sentenciado, do direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdadedepende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipótesesreferidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque dele ausente a necessária observância da exigência de cautelaridade. Precedentes.

– A prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em condenação penal
recorrível, tem como requisito legitimador a existência de situaçãode real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção –sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a evidenciar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivação subjacente ao decreto
de condenação, cujos elementos não se confundem nem satisfazem a exigência de específica demonstração da ocorrência, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes à prisão meramente processual.

DECISÃO : Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo eminente Ministro-Presidente do E. Superior
Tribunal de Justiça, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso naquela Corte (HC 231.250/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor dos ora pacientes.

Registro que o pedido de reconsideração formulado em favor dos ora pacientes foi indeferido pela eminente Senhora Ministra Relatora do processo de “habeas corpus” em questão, ora em andamento perante o E. Superior Tribunal de Justiça.

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o
afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe , o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de
manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min.
CARLOS VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min.
CEZAR PELUSO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajustar-se-ia às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF.

Por tal razão , e sem prejuízo do ulterior reexame da questão, passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

E , ao fazê-lo, observo que o exame dos elementos produzidos nestes
autos, notadamente do que se contém no acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, parece evidenciar que a prisão cautelar dos ora pacientes não se ajustaria aos padrões jurisprudenciais que esta Suprema Corte firmou na análise do tema.

Constata-se , pela análise do v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que simplesmentenão há, nele, qualquer motivação justificadora da concreta necessidade de decretação da prisão cautelar dos ora pacientes.

Na realidade , o E. Tribunal de Justiça local limitou-se, no acórdão em referência, a determinar, “tout court”,sem qualquer fundamentação (por mínima que fosse), a expedição de mandados de prisão contra os pacientes em questão.

Vê-se , no caso ora em exame, que o Tribunal de Justiça local claramente admitiu, ainda na pendência de recurso
ordinário cabível na espécie (embargos de declaração), aquilo que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal tem expressamente repelido: a execução provisória da condenação penal.

Como se sabe , o Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presunção constitucional de
inocência.

É por tal motivo que, em situações como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado,até mesmo em sede cautelar, o direito deaguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda quedestituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), valendo referir, por relevante, queambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES,e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, inclusive de ofício, a diversos pacientes, o direito de recorrer em liberdade.

Não obstante essa diretriz jurisprudencial, mostra-se viável, consoante reconhece esta Suprema Corte, a possibilidade de convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder
Público, de um lado, e a presunção de inocência proclamada pela Constituição da República (CF, art. 5º, LVII) e pelo Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro.

Para que se legitime a prisão cautelar , no entanto, impõe-se que os órgãos judiciários competentes tenham presente a advertência do Supremo Tribunal Federalno sentido da estrita observância de determinadas exigências ( RTJ 134/798), em especial a demonstração – apoiada em decisão impregnada de fundamentação
substancial – que evidencie a imprescindibilidade, em cada situação ocorrente, daadoção da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito , proferida sentença penal condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do
caráter recorrível desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, a prisão cautelar do réu
condenado, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivosevidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Para efeito de legitimação da prisão cautelar motivada por condenação recorrível (como sucede na espécie), exigir-se-á, sempre , considerada a inconstitucionalidade da execução penal provisória, a observância de certos requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP , art. 387, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008), sem os quais não terá validade jurídicaalguma esse ato de constrição da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituída de eficácia afórmula genérica (“Expeçam-se mandados de prisão”) utilizada pelo Tribunal de Justiça local,consoante adverte o magistério da doutrina (ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração”, p.  202/234, itens ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ FLÁVIO GOMES, “ Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 2ª ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”,
p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed., 2005, Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo Penal”, p. 286/301, item n.
4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), em lições que têm merecido, no tema, o beneplácito da
jurisprudência desta Corte Suprema.

O exame da decisão ora questionada – que decretou, sem qualquer fundamentação, a prisão dos
pacientes, não obstante tenham estes a possibilidade de recorrer do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local – revela que esse ato decisório não se ajusta ao magistério jurisprudencial prevalecente nesta
Suprema Corte, pois – insista-se – a denegação, ao sentenciado, dodireito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para legitimar-se, daocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato deconstrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessária cautelaridade (RTJ 193/936):

“(…) PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL.

– A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional,somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.

A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência
material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

– A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidadeexcepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP.Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina. Precedentes.”

(HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Em suma : a prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em
condenação penal recorrível, tem como requisito legitimador a existência de situaçãode real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada,a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a significar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivação subjacente ao decreto de condenação, cujos elementos não se confundem nem satisfazem a exigência de específica demonstração da ocorrência, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes à prisão meramente processual.

Demais disso , se os ora pacientes, como no caso, estavam em liberdade, havendo dela sido privados apenas com o advento do acórdão condenatório emanado da E. Corte judiciária paulista, a prisão contra eles
decretada – embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) – somente se
justificaria, se, motivada por fato posterior, este se ajustasse,concretamente, a qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP, circunstância esta que não se demonstrou ocorrente na espécie, pois, repita-se, a decisão do Tribunal
de Justiça local apresenta-se despojada de qualquer fundamentação.

Todas as razões que venho de referir justificam a superação da restrição fundada na Súmula 691/STF,eis que a denegação da liminar aos pacientes, por ilustre Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça – epresente o contexto em exame -, revela-se em conflito com ajurisprudência que esta Suprema Corte firmou na matéria, o que autoriza a apreciação do presente “writ”.

Sendo assim , tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “ habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia das ordens de prisão expedidas,
contra os ora pacientes, nos autos da Apelação Criminal nº 0037767-54.2002.8.26.0050, julgada pela 5ª Câmara de Direito
Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo-crime nº 1645/02, que tramitou perante a 29ª
Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP).

Caso os pacientes já tenham sofrido prisão em decorrência do acórdão em questão (ApelaçãoCriminal nº 0037767-54.2002.8.26.0050 – 5ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), deverão ser postos, imediatamente, em liberdade, se por al não estiverem presos.

2. Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de
Justiça (HC 231.250/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº
0037767-54.2002.8.26.0050) e ao MM. Juiz de Direito da 29ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (Processo-crime nº 1645/02).

Publique-se.

Brasília, 27 de fevereiro de 2012.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no DJe de 1º.3.2012.

LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO – Regulamentação

Decreto nº 7.724, de 16.5.2012 – Regulamenta a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso
II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição. Publicado no DOU, Ed. Extra, nº 94-A, p. 1-5 em 16.5.2012.

CÓDIGO PENAL – Alteração – Prescrição – Crime – Criança – Adolescente

Lei nº 12.650, de 17.5.2012 – Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, com a finalidade de modificar as regras relativas à prescrição dos crimes
praticados contra crianças e adolescentes. Publicada no DOU, Seção 1, p. 3 em 18.5.2012.

Comissão Permanente – Composição

Portaria nº 163/STF, de 10.5.2012 – Constitui as Comissões Permanentes: de Regimento, Jurisprudência, Documentação e Coordenação. Publicada no DJE/STF, nº 93, p. 1 em 14.5.2012.

Serviço extraordinário – Regulamentação

Resolução nº 484/STF, de 10.5.2012 – Acresce o § 4º ao art. 5º da Resolução nº 434, de 1º de julho de 2010. Publicada no DJE/STF, nº 93, p. 1 em 14.5.2012.