Informativo nº 661 do STF

Brasília, 9 a 13 de abril de 2012 Nº 661

Data (páginas internas): 18 de abril de 2012

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões
proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente
poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Plenário

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 1

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 2

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 3

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 4

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 5

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 6

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 7

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 8

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 9

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 10

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 11

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 12

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 13

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 14

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 15

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 16

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 17

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 18

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 19

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 20

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 21

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 22

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 23

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 24

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 25

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 26

1ª Turma

Interrogatório único e nulidade de julgamento – 2

Tráfico de drogas e dosimetria da pena

Princípio da insignificância e programa social do governo

Desistência e recurso pendente de julgamento

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 1

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 2

2ª Turma

“Mula” e causa de diminuição de pena – 2

Repercussão Geral

Clipping do DJ

Transcrições

Reclamação e restituição de ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária (Rcl 2600/SE)

Inovações Legislativas

Outras Informações

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 1

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional
dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou
imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a
antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida
a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se
postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria
tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular
que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse
contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível
viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da
mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da
condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a
autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto,
relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o
tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do
anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a
Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da
liberdade, da privacidade e da saúde.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 .(ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 2

Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo, rememorou orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no sentido de que a
locução “sob a proteção de Deus”, constante no preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado seria
simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só
tempo, sal­vaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o
Estado de influências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer
doutrina de fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não
guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à autodeterminação, à saúde física e mental, à
privacidade, à liberdade de expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse tocante, dessumiu que a questão
debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter
sido em vão. Isso porque, em uma democracia, não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. Entendeu que,
todavia, para se tornarem aceitáveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em
termos de razões públicas, ou seja, expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito, sobrelevou que crença não
poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de cunho meramente imoral
não mereceriam glosa do direito penal.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 3

No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu
conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no
fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Explanou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência dos
hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o
anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico, dado
que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções
corpóreas. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “ responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que essa má-formação seria
doença congênita letal, pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante desse
diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela morte cerebral. Anotou
que, em termos médicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria na parada total e
irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo
seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação
sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose celular.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 4

Afirmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina – CFM, os exames complementares a serem observados para a constatação de
morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ainda, inexistência
de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais.
Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial, porém, seguramente, de morte. Acentuou
que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que
teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou
que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria
partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder
qualificá-lo, em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção
da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Neste contexto,
descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de
seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés
tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se
cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia
mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 5

Afastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas, especialmente, os artigos 6º e 23 (“
Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência
e o desenvolvimento da criança. … Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá
desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na
comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis
e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que
seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados ”). Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso porque seria
inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criança e,
posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação, por
meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em
uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e
cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 6

No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos, asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes, por ser
vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como
por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em
si mesma, e não sob perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao
transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade
desses órgãos, em razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória
da gravidez de feto anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, pelo que qualquer restrição aos direitos da
gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 7

Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos, haja vista que estes seriam termos antitéticos. Explicou que, por ser o
anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente,
dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o
feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção
jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que
seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto
anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípica. Advertiu que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não
possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Código Penal de 1940 certamente
estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a
atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e
a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável.
Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser
tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à
vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características
individuais do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu
que, sob o ângulo biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como também a viabilidade, elemento
inexistente ao feto anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituição reportara-se a “ direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do
indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou, entretanto,
que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em
que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 8

Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII, admitiria a pena de morte no caso de
guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou
antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a
proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena
cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida
ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia
distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia, não configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de
direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existência de direito
à vida de fetos anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida
às pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse
passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 9

No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo, aduziu, de início, que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. No
entanto, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Além disso, reputou
incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista que
predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia, impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu
o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador
da anomalia, porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade.
Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do
parto, porém, atualmente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim,
evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, a fim de deliberar pela interrupção,
ou não, da gravidez. Chamou atenção para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação,
tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer medida, já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para
tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de
procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 10

Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na
esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se
coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não
deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado.
Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos
princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos
direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação
fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos
à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos
1º, III, 5º, caput e II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição e
desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de
tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 11

A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na
totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos com
sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria
possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do
legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da
mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de
feto sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a
existência, ou não, de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco, visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão
sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação
às demais ciências. Assim, clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito,
da legislação e da jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato, não decorreria o
dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro
ou falso, dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem
outras áreas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não decorreriam definições lógicas, empiricamente precisas ou
inquestionáveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado
momento.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 12

Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que
reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia
ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC,
artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria
condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria
quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades
psíquicas, as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. Não objetou haver proteção ao organismo em
funcionamento, fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos
sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria absoluta, dado que a família poderia, por
exemplo, doar o corpo para laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência, emoção,
interrelação, cognição e consciência, à medicina cumpriria esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes, como elas se
perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. A respeito, os critérios
para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades cerebrais, não mais apresentaria
chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas características, o direito positivo teria entendido que a
declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência
cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e
no biodireito.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 13

Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito, e não como fato em todos os demais microssistemas do
ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5º, caput, da
CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito, necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades
mínimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito
relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção,
relacionamento, consciência e intersubjetividade, e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes
termos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se
compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a
liberdade de escolha da gestante.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 14

Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro
hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferição da vontade
real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação da
lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas
futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser
contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de
vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele
se estendesse a outra hipótese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em
sentido estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. Segundo esse
princípio, que levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões argumentativas, que justificariam a restrição de abrangência de um
princípio sobre outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os
argumentos esgrimidos.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 15

Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo, ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da
gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas
circunstâncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP
(que de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo
aborto. Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo, e não sobre eventual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo
que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do
grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico
por meio da criminalização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher.
Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações
sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstração
de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes
da criminalização.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 16

O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher, confrontada em face da
desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos
denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”, consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna
normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por configurar caso de recurso à equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento
da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min.
Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade, considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo
escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade
da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a
mãe passaria, na hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o
prisma de toda a família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 17

O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de frustração do processo em que
consistiria. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipação terapêutica do feto
anencéfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o
feto concluísse o ciclo de sua formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida, de
que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto
seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo, e não uso correto da linguagem
jurídica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de
feto anencéfalo seria fato típico, mas não configuraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos
a tutelar, para além da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar às últimas consequências
esse martírio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de significados exposta, que o fato seria
atípico.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 18

O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo de índole objetiva, na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais.
Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de
Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias
constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países
membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam
Estados com população de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo
poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a
dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria
pelo estágio fetal. Assim, atetou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da
isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa.
A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista
físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada, dado o
sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura
lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que
seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria
compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações
tecnológicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito
do CP e incompatível com a Constituição.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 19

O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito não se submeteria
à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de poder, de
suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano.
Verificou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido jurídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das
mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que,
se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de
Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da
anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por, no mínimo, dois médicos especialistas; b)
cirurgia realizada, sempre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico; c) observância de período de três dias entre a data
do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte do Poder Público, em favor de gestantes de menor poder
aquisitivo, de acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 20

Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhava que o
legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses taxativamente definidas:
no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese de aborto
necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico, ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou
enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época
da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso
desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos
anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em
que requerido, rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria
desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador.
Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação, de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua
expressão literal, a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador
negativo, para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria
dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 21

Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas
ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais
correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético,
jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da
gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de
forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a
preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor
e reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir anencefalia e doação de órgãos, teria afirmado que toda a pessoa
humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3º, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse
propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos
transplantes de órgãos.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 22

O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias, em que se tratara do embrião excedente,
que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o fenômeno do
processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencéfalos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de
movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse,
ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e
qualquer hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração
espontânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados
contraditórios e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas ce­rebrais no anencéfalo. Consignava que a morte
encefálica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contínuo e progressivo da vida. Assim, sua evolução natural
não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 23

Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de
anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio, e que bastaria, para a configuração do crime, a eliminação da
vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento
jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao
feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a
dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e
do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficiência, proteção
jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença, bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime
típico. Ressurtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos,
por exemplo.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 24

Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos, já que apenas o
momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade
constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não
coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida, na sua
baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria
valor supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e
certa seria pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição
das demais pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento, inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria
configurado o crime correspondente, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre outros. Não haveria como legitimar, portanto, a
prática de condutas semelhantes antes do parto.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 25

Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar, com precisão absoluta, quais as hipóteses de anencefalia, de modo a diferenciá-los de outras
afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar,
com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver,
portanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o
sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de
tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento
jurídico. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem previsão de excludente, além de violação ao direito à
vida e à dignidade humana. Ademais, inexistiria inflicção proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem
injusto, portanto. A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor,
ainda que legítima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação
violenta e ilícita, imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida, sua
consequência não poderia ser interrom­pida sem expressa previsão legal.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo – 26

Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anencefálico, fosse aplicável à espécie, porque todas as hipóteses de risco de
vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP, art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga
possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse
perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento
familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para se livrar de gravidez incômoda
ou dolorosa. Concluía não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 . (ADPF-54)

Primeira Turma

Interrogatório único e nulidade de julgamento – 2

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, reputou prejudicado habeas corpus em face de julgamento de mérito do writ no STJ. Na espécie,
pleiteava-se a declaração de nulidade de processo, a partir do interrogatório, ao argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações
penais em curso contra o paciente — v. Informativo 649. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, por entender que, inexistente ou viciado o
interrogatório, o prejuízo seria ínsito ao fato. Asseverava que descaberia adotar-se peça emprestada de procedimento distinto, uma vez que diversas
teriam sido as ações propostas, as quais culminaram em processos individualizados, com imputações próprias. Ressaltou, ainda, tratar-se de formalidade
essencial à valia dos atos a serem implementados que constituiria, de modo basilar, o devido processo legal.

HC 96503/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 10.4.2012 . (HC-96503)

Tráfico de drogas e dosimetria da pena

Ante empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para que magistrado apreciasse a percentagem de causa de diminuição da pena, prevista
no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a condenado pela prática de tráfico de drogas. Alegava-se que as instâncias ordinárias ter-se-iam fundamentado em
presunções quanto às suas ligações com a criminalidade. Consideraram-se a menoridade do paciente, a ausência de registro de antecedentes e a aplicação
da pena básica no mínimo legal. Asseverou-se não haver na sentença, nem no acórdão, qualquer dado concreto que mostrasse a integração do paciente a
grupo criminoso. Destacou-se que a circunstância de ele ter sido surpreendido com a droga revelaria o tráfico, mas não a integração à atividade em si,
como contido no preceito, atividade criminosa com potencial maior. Os Ministros Luiz Fux, relator, e Min. Rosa Weber denegavam a ordem por entenderem
que a mercancia de drogas, pelo réu, em lugar conhecido pelo comércio clandestino de entorpecente, por si só, constituiria prova robusta de sua
participação na atividade criminosa. Aduziam que o tribunal de origem teria procedido a irrepreensível atividade intelectiva, porquanto a apreensão de
grande quantidade de droga seria fato que permitiria concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela sua dedicação ao tráfico.

HC 108280/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 10.4.2012 . (HC-108280)

Princípio da insignificância e programa social do governo

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da insignificância em favor de acusada pela suposta prática do crime
de estelionato. A defesa sustentava a mínima ofensividade, a ausência de periculosidade e o reduzido grau de censura da conduta. Ainda, que o montante
envolvido seria da ordem de R$ 398,38, valor menor que o salário mínimo. Salientou-se não ser possível considerar pequena a quantia auferida pela
paciente que, ao contrário do alegado, seria inferior ao salário mínimo à época da impetração, porém, acima daquele valor de referência quando
perpetrado o delito. Destacou-se que a paciente obtivera a vantagem em face de saques irregulares de contas inativas vinculadas ao Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço – FGTS. Ademais, por tratar-se de fraude contra programa social do governo a beneficiar inúmeros trabalhadores, asseverou-se que a
conduta seria dotada de acentuado grau de desaprovação.

HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012 . (HC-110845)

Desistência e recurso pendente de julgamento

A 1ª Turma deu parcial provimento a agravo regimental, interposto pela União, para homologar apenas a desistência de embargos de declaração do
contribuinte. No caso, ele, ora agravado, interpusera agravo de instrumento, monocraticamente desprovido, cuja decisão fora mantida pela Turma em
agravo regimental. Opostos embargos declaratórios, ainda pendentes de apreciação, requerera desistência do agravo de instrumento e dos recursos que se
seguiram. Homologada a pretensão, determinara-se a baixa dos autos, a ensejar o presente regimental. A União sustentava que não se poderia homologar
desistência de recurso já julgado e que, como o contribuinte pretendia aderir a parcelamento de débito, previsto na Lei 12.249/2010, deveria ser, desde
logo, homologada sua renúncia ao direito sobre o qual se fundaria a ação. Consignou-se que somente seria possível a desistência de recurso ainda
pendente de julgamento. O Min. Luiz Fux ressaltou que esse instituto teria como termo ad quem a sustentação oral ou o pronunciamento final do
julgamento. Reajustou voto o Min. Dias Toffoli, relator.

AI 773754 AgR-ED-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012 . (AI-773754)

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 1

A 1ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão monocrática do Min. Dias Toffoli  que, em recurso extraordinário do qual
relator, assentara a competência da justiça federal para processar e julgar ação penal referente a crime perpetrado contra o interesse da sociedade de
economia mista Companhia Docas do Pará. O relator ressaltou que a mencionada companhia, cuja maior parcela de seu capital seria composta por verba
pública federal, teria por ofício administrar e explorar as instalações portuárias do Estado do Pará, atividades exclusivamente atribuídas à União,
conforme o disposto no art. 21, XII, f, da CF. Afirmou que a presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades
autárquicas e empresas públicas constituiria pressuposto para atrair a competência da justiça federal. Aduziu que a União expressamente manifestara
interesse em compor, na qualidade de assistente litisconsorcial, ação de improbidade administrativa proposta na origem para o mesmo complexo fático
objeto dos presentes autos, a reforçar o seu interesse específico.

RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012 . (RE-614115)

Competência: sociedade de economia mista e ação penal – 2

A Min. Rosa Weber também mantinha a decisão agravada. Asseverou que, em princípio, os crimes praticados contra sociedade de economia mista, em geral,
não se submeteriam à competência da justiça federal. Entretanto, estaria justificada a competência dessa os delitos estivessem, de alguma forma,
relacionados a serviços por concessão, autorização ou delegação da União ou se houvesse indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades
de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal. Em divergência, o Min. Luiz Fux deu provimento ao agravo regimental, no que
foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio. Rememorou o Enunciado 556 da Súmula do STF (“ É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista”). Consignou que o art. 109, IV, da CF, não
contemplaria a hipótese de sociedade de economia mista (“
Art. 109. Aos juízes federais, compete processar e julgar:  … IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” ). Afirmou que o citado verbete perderia o sentido se a dotação orçamentária da União fosse considerada como elemento a atrair a competência da justiça
federal. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto da Min. Cármen Lúcia.

RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012 . (RE-614115)

Segunda Turma

“Mula” e causa de diminuição de pena – 2

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pretendida a aplicação, em favor de condenada por tráfico de
entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de
origem, embora tivessem reconhecido que a ré seria primária, com bons antecedentes e que não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de
fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição — v. Informativo 618. Considerou-se que o tráfico
internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas “mulas”. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a “mula”, de fato, integraria a
organização criminosa, na medida em que seu trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância internacional. Pressupunha,
assim, que toda organização criminosa estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum. Assim, inegável que esta tarefa de
transporte estaria inserida nesse contexto como essencial. Além disso, asseverou que o legislador não teria intenção de dispensar tratamento menos
rigoroso ao “traficante mula” ou, ainda, a outros com “participação de menor importância” e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se
esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria elementar do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Vencido o Min. Ayres Britto, relator,
que deferia a ordem.

HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2012 . (HC-101265)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno      11.4.2012     12.4.2012              1

1ª Turma 10.4.2012           —                  103

2ª Turma 10.4.2012           —                   65

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 652.777-SP

RELATOR: MIN. AYRES BRITTO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES ALUSIVAS A SERVIDORES PÚBLICOS. CONFLITO APARENTE DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE
SERVIDORES PÚBLICOS.

Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações alusivas a servidores públicos.

Decisões Publicadas: 1

EMB. DECL. NA ADI N. 2.639-PR

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PRE­VISTOS NO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS REFERENTES À DECLARAÇÃO
DE INCONSTITUCIO­NALIDADE. REGRA. EX TUNC. EXCEÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS.

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de
omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art.
535 do CPC.

2. In casu, conforme se extrai da leitura do voto condutor, o constituinte estadual “estabelece uma nova forma de anistia, mais ampla e
abrangente que aquela prevista na Constituição Federal”, e ainda, “Por isso mesmo, em se tratando de indenização por atos de exceção, vale somente as
regras estritas dos arts. 8º e 9º do ADCT, sem possibilidade de ampliação do benefício.”

3. A regra referente à decisão proferida em sede de controle concentrado é de que possua efeitos ex tunc, retirando o ato normativo do
ordenamento jurídico desde o seu nascimento.

4. A Lei nº 9.868/99, pelo seu art. 27, permite ao Supremo Tribunal Federal, modular efeitos das decisões proferidas nos processos objetivos de
controle de constitucionalidade, in verbis:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 5. Embargos de declaração rejeitados.

HC N. 110.113-MS

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/1995. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). PRECEDENTE.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, que afasta a aplicação da Lei n. 9.099/1995 aos
processos referentes a crimes de violência contra a mulher.

2. Ordem denegada.

HC N. 111.171-DF

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Habeas corpus . Constitucional. Processual Penal. Crime de homicídio qualificado na modalidade tentada. Artigo 121, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, inciso II,
ambos do Código Penal. Condenação. Pena de 4 (quatro) anos de reclusão em regime inicial fechado. Nulidade da condenação imposta ao paciente, em
decorrência de eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo. Alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em regime inicial
aberto. Questões não analisadas em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão daquela Corte de Justiça que
indeferiu medida liminar em habeas corpus. Incidência da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Apreciação per saltum. Impossibilidade.
Supressão de instância. Precedentes. Excesso de prazo para o julgamento do writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Constrangimento ilegal configurado. Não observância da norma constitucional da razoável duração do
processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República). Precedente.

1. Configuraria verdadeira supressão de instância analisar os argumentos acerca do suposto constrangimento ilegal imposto ao paciente em decorrência de
suposta nulidade da condenação a ele imposta, do eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo, e da alegada possibilidade de o paciente
cumprir a pena em regime inicial aberto, por se entender preenchidos os seus requisitos. Com efeito, não tendo os temas sido apreciados em definitivo
pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, analisá-los. Incidência, na espécie, do enunciado da Súmula
nº 691 desta Suprema Corte.

2. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que “
a comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura
constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da
República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus” (HC nº 101.896/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/5/10).

3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa para julgamento até a 5ª sessão subsequente à comunicação da presente determinação.

AG. REG. NO INQ N. 2.811-DF

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Agravo regimental em inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da aposentadoria de ministro do STJ, reconheceu a
incompetência superveniente do STF para processar e julgar o investigado nos termos do art. 102 da CF, determinando a baixa dos autos à Seção
Judiciária do Rio de Janeiro. 3. Pedido de sobrestamento do feito até o julgamento dos REs 546.609/DF e 549.560/CE. Subsidiariamente, alegação
de que o último ato de execução teria ocorrido em Belo Horizonte, o que atrairia a competência para esta Seção Judiciária. 4. Julgamento pelo Pleno dos
REs 546.609/DF e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro.
5. Conexão intersubjetiva e probatória (art. 76, I e II, do CPP). Ademais, a imputação é de crime formal, portanto o ato, pretenso atrativo,
consubstancia exaurimento. 6. Agravo regimental desprovido.

HC N. 84.965-MG

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

HABEAS CORPUS . CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO
DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.

1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO.

Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária –
Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF.

A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da
ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes.

Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta
atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na
medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior.

O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a
competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a
atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras –
COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e
os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado.

Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de
agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por
sua própria natureza, vigilância e controle.

O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se
aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo.

Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda
é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal.

Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos
direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do
Ministério Público.

No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de
forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “
situações de lesão ao patrimônio público, […] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder,
violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de
determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da
condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal ”.

No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação
penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16
(dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário.

2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.

De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal
(art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo.

No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos
em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o
envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de
lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade
da instauração da persecução penal.

Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir
a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos.

3. ORDEM DENEGADA.

HC N. 106.871-DF

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus . 2. Desembargadores denunciados. Aposentadoria. Remessa dos autos do STJ à Corte estadual capixaba. 3. Julgamento pelo Pleno do STF dos RE 546.609/DF
e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro. 4. Ordem
denegada.

AG. REG. NO AI N. 817.010-RS

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SALÁRIO-FAMÍLIA – DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO – SUPRESSÃO INDEVIDA PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TRANSGRESSÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DO DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

HC N. 111.266-SP

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE INTRODUZIU EM CIRCULAÇÃO NOTA FALSA DE CINQUENTA REAIS.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA, QUE, NO CASO, É A FÉ PÚBLICA,
DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

I – Afasta-se, de plano, a alegação de prescrição. Isso porque, tendo sido a pena fixada em três anos de reclusão, não se verificou o transcurso de
oito anos entre os marcos interruptivos da prescrição, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.

II – Os pleitos de aplicação do preceito sancionador previsto no art. 289, § 2º, do CP e de reconhecimento da deficiência da defesa técnica não foram
apreciados nas instâncias anteriores, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

III – Mostra-se incabível, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se
refere foi vulnerada.

IV – Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco para a imposição da
reprimenda.

V – Os limites da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo julgador monocrático, que, além de fixar a reprimenda
em seu patamar mínimo, substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos.

VI – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

HC N. 111.976-BA

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. NULIDADE. ARGUIÇÃO APÓS O DECURSO DE MAIS DE SEIS ANOS DA PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ORDEM DENEGADA.

I – É verdade que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de
julgamento é causa de nulidade.

II – Entretanto, na hipótese, verifica-se que, embora não tenha sido intimada pessoalmente da data da sessão de julgamento do recurso em sentido
estrito, a Defensoria Pública estadual foi cientificada pessoalmente do acórdão que negou provimento ao recurso em questão, em 26/8/2003, tendo se
quedado inerte acerca da nulidade agora apontada.

III – Somente em 16/11/2009, ou seja, decorridos mais de seis anos da data em que foi intimada daquele decisum, a Defensoria baiana se insurgiu
contra a  omissão em apreço. Inegável, pois, a preclusão da matéria. Precedentes.

IV – Ordem denegada.

MS N. 27.760-DF

RELATOR: MIN. AYRES BRITTO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF.

1.
“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão” (Súmula Vinculante nº 3 do STF). Acórdão do TCU que, sem intimação da servidora interessada, determinou que se procedesse à cobrança de valores
recebidos a título de adicional de dedicação exclusiva. Incidência do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.

2. Segurança concedida para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa.

ADI N. 4.078-DF

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. CÁRMEN LÚCIA

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 7.746/1989. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ART. 104,
PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO
DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.

1. O inc. I do art. 1º da Lei n. 7.746/1989 repete o inc. I do parágrafo único do art. 104 da Constituição da República. Impossibilidade de se declarar a
inconstitucionalidade da norma sem correspondente declaração de inconstitucionalidade do dispositivo constitucional.

2. A Constituição da República conferiu ao Superior Tribunal de Justiça discricionariedade para, dentre os indicados nas listas, escolher magistrados dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça independente da categoria pela qual neles tenha ingressado.

3. A vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura
tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

* noticiado no Informativo 647

AG. REG. NO AI N. 845.833-PR

RELATOR: MIN. AYRES BRITTO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PARIDADE REMUNERATÓRIA. § 8º DO ART. 40 DO MAGNO TEXTO.
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERITO FEDERAL AGRÁRIO (GDAPA). EXTENSÃO NOS MESMOS VALORES PAGOS A SERVIDORES ATIVOS. CRITÉRIOS DE
AVALIAÇÃO JÁ REGULAMENTADOS.

1. A ausência de regulamentação do processo de avaliação de desempenho, tal como previsto na Lei federal 10.550/2002, confere à GDAPA um caráter de
generalidade. Pelo que a vantagem é de ser estendida aos servidores aposentados em paridade de condições com os ativos apenas no período que antecedeu
a citada regulamentação.

2. Agravo regimental desprovido.

Acórdãos Publicados: 243

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste
espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Reclamação e restituição de ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária (Transcrições)

Rcl n. 2600/SE*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes

Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, proferida nos autos
da Ação Rescisória 0009/2001, que, ao julgar improcedente o pedido, teria descumprido a autoridade da decisão proferida por esta Corte no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002.

A ação rescisória foi dirigida a acórdão do Tribunal de Justiça (MS nº 0016/2000) que garantira ao interessado o direito de “ se ver compensado do tributo que recolheu a maior em regime de substituição tributária” (fl. 3).

O acórdão rescindendo foi proferido à época em que vigorava a medida liminar que, na ADI 1.851, suspendeu a eficácia do Convênio ICMS 13/1997,
reconhecendo dever de restituição dos valores retidos a maior pelo regime de substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido não
ocorresse, seja em seu montante integral, seja por valor menor do que fora presumido.

O reclamado prestou informações (fls. 81-82), e o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação (fls. 156-160).

Em 30.11.2004, o Min. Cezar Peluso, então relator do processo, deferiu o pedido de medida cautelar. Essa decisão foi objetivo de agravo regimental,
julgado improcedente pelo Tribunal Pleno, e embargos de declaração, não conhecidos, em virtude da pretensão de efeitos modificativos.

É o relatório.

Passo a decidir.

Verifico que a discussão dos autos diz respeito ao direito de restituição do contribuinte de imposto pago por meio do regime de substituição tributária
quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.

Ao julgar a Ação Direta e Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.11.2002, este Tribunal proferiu decisão com a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º
DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93)O DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO
JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do
ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos
os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem
natureza regulamentar. A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema
jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo
pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do
tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a
base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto
temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para
cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal
como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas
definitivo, não dando ensejo a restituição ou complemetação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.
Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da
máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de
tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente”.

Naquele julgamento, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte,
como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto, e a Corte concluiu pela impossibilidade da restituição do
tributo pago a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real é inferior à presumida. Assim, a restituição apenas seria devida caso o fato gerador
do tributo não ocorresse em sua integralidade.

O acórdão reclamado, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe possui a seguinte ementa:

“AÇÃO RESCISÓRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA
DO CONVÊNIO ICMS Nº 13/97. PRETENDIDA AFRONTA AO PARÁGRAFO 7º DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO.- Ação rescisória julgada improcedente. Decisão
unânime.

1 – A mudança de interpretação, ainda que proferida no âmbito do STF, mesmo em sede de ADIn, não rende ensejo à declaração de violação literal dos
dispositivos invocados, quando a postura adotada no acórdão fustigado pela rescisória, mesmo em contradição com o julgamento da ADIn, era escorada
em liminar do STF proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mormente se cuidando do mesmo processo.

2 – Pelo método da ponderação de interesses é possível conciliar normas jurídicas contraditórias entre si, através da pesquisa dos valores
constitucionais que representam, encontrando o justo espaço de convivência entre elas, com base na parêmia do in medio virtus.

3 – A liminar exarada em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem força contra todos, inclusive os tribunais.

4 – A liminar deferida pelo sistema austríaco de controle constitucional de validade das leis retira, segundo o entendimento do STF, a norma de
vigência, razão pela qual não se pode atacá-la pela via rescisória.

5 – Lei que não está em vigor por ordem cautelar do Guardião da Constituição não pode ser literalmente violada. Respeito ao papel de legislador
negativo do STF.

6 – Enquanto legislador negativo, o STF, em suas decisões, age com o mesmo tipo de limitações do Congresso Nacional.

7 – Não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante, especialmente se cuidando de regras de caráter
tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior”.

O confronto entre a decisão reclamada e a indicada como paradigma permite evidenciar que a autoridade do acórdão proferido por este Tribunal foi
efetivamente desrespeitada, uma vez que a Corte de Justiça do Estado de Sergipe julgou improcedente o pedido rescisório e manteve decisão judicial que
determinou a restituição do valor do imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária, contrariamente ao decidido no
julgamento de mérito da ADI 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão.

Consigno, por fim, que a questão do trânsito em julgado da decisão judicial não é óbice para a desconstituição do acórdão, já que a ação rescisória foi
tempestivamente ajuizada. Ademais, o fato de a decisão rescindenda haver sido proferida com base na ADI-MC 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão tampouco é
suficiente para sustentá-la, já que a decisão cautelar foi cassada, com eficácia ex tunc, no julgamento de mérito da referida ação direta de
inconstitucionalidade.

Tudo isso está de acordo com o julgamento do agravo regimental na medida cautelar nesta reclamação, com a seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa à sua
autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ação
direta de inconstitucionalidade. Irrelevância. Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se
ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando
improcedente ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar concedida na mesma ação direta de
inconstitucionalidade”.

Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), julgo procedente a presente reclamação, para cassar a
decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o Estado não
está obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 27 de março de 2012.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

* decisão publicada no DJe de 2.4.2012

CÓDIGO CIVIL

Alteração – Fixação fração ideal – Veículos – Edifício

Lei nº 12.607, de 4.4.2012 – Altera o § 1o do art. 1.331 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, no que tange ao critério de fixação da fração ideal e às
disposições sobre alienação e locação de abrigos para veículos em condomínios edilícios. Publicada no DOU, Seção 1, pág.1, em 5/4/2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Auxílio-Moradia- Cargo em Comissão – Concessão – Juiz Auxiliar

Resolução nº 482/STF, de 10 de abril de 2012 –

Altera dispositivos das Resoluções nº 374, de 22 de agosto de 2008, e nº 413, de 1º de outubro de 2009. Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 1 em 13/4/2012.

Estágio – Estudante – Regulamentação

Instrução Normativa nº 132/STF, de 21 de março de 2012 – Regulamenta o estágio de estudantes no Supremo Tribunal Federal. Publicada no Boletim de Serviço, n. 4, p. 8-15 em 11/4/2012.

Prazo Processual – Expediente Forense – Presidente do Tribunal – Posse

Portaria nº 114/STF, de 10 de abril de 2012 – Comunica que, no dia 19 de abril de 2012, o expediente na Secretaria do Tribunal e de atendimento ao público externo será das 9 às 15 horas.
Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 147

Emenda Regimental nº 48, de 3 de abril de 2012 – Acrescenta o inciso VIII ao art. 7o e os artigos 354-H a 354-M ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e acrescenta outros dispositivos.
Publicada no DJe de 13/4/2012, p.1