Informativo nº 626 do STF

Brasília, 9 a 13 de maio de 2011 Nº 626

Data (páginas internas):
18 de maio de 2011

Este Informativo, elaborado a partir de notas
tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos
não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos
ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste
trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da
Justiça.

Plenário

Desapropriação:
interesse social e reforma agrária – 1

Desapropriação:
interesse social e reforma agrária – 2

Conflito de atribuições
e Fundef – 1

Conflito de atribuições
e Fundef – 2

Inquérito policial:
sigilo e direito de vista – 1

Inquérito policial:
sigilo e direito de vista – 2

1ª Turma

Permuta de armas:
Estatuto do Desarmamento e “abolitio criminis”

Crime praticado por
militar e competência

Tráfico de drogas e lei
mais benéfica – 1

Tráfico de drogas e lei
mais benéfica – 2

Crime contra a ordem
tributária e pendência de lançamento definitivo do crédito tributário – 3

2ª Turma

Prescrição
e art. 115 do CP

Prescrição:
recebimento da denúncia e autoridade incompetente

Clipping do DJ

Transcrições

União
Estável Homoafetiva – Regime Jurídico – Entidade Familiar – Busca da Felicidade
– Papel Contramajoritário do STF (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ)

Desapropriação:
interesse social e reforma agrária – 1

O
Plenário denegou mandado de segurança impetrado com o fim de anular decreto
presidencial que declarara de interesse social, para fins de estabelecimento e
manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola,
imóvel rural localizado no Estado da Paraíba, nos termos da Lei 4.132/62 (“Art.
2º Considera-se de interesse social: … III – o estabelecimento e a manutenção
de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola”). Alegava a
impetração que o Tribunal de Justiça local teria anulado decreto estadual que
desapropriara a mesma área, para fins de estabelecimento de colônia agrícola, razão
pela qual o decreto impugnado afrontaria a coisa julgada. Sustentava, ademais,
que não se poderia, no caso, cogitar de desapropriação para fins de reforma
agrária, haja vista referir-se a média propriedade rural produtiva, e que teria
havido desvio de finalidade, visto que a região destinada à desapropriação
seria diversa daquela onde residiriam os colonos. Apontava, também, que o ato
impugnado teria autorizado o Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária — INCRA a promover a desapropriação e que a autarquia não teria
competência legal para tanto. Por fim, afirmava afronta ao devido processo
legal, à ampla defesa e ao contraditório em decorrência da falta de vistoria
prévia do imóvel.

MS
26192/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.5.2011. (MS-26192)

Desapropriação:
interesse social e reforma agrária – 2

Em
relação ao argumento de violação à coisa julgada, salientou-se que o decreto
expropriatório proferido pelo Estado-membro teria sido anulado, em sentença
transitada em julgado, devido a vício de incompetência, uma vez que encampado
com o intuito de reforma agrária, atribuição exclusiva da União. No ponto,
destacou o Min. Luiz Fux que esse vício consistiria em mera formalidade, de
modo a não impedir a propositura de nova ação com o mesmo objeto. Reputou-se
que, muito embora se tratasse de média propriedade rural produtiva, o ato
impugnado não teria a finalidade de desapropriar para reforma agrária, mas para
atender a interesse social, conceito este mais amplo do que aquele. A respeito,
o Min. Celso de Mello consignou que a desapropriação para fins de reforma
agrária seria modalidade de desapropriação-sanção, condicionada à notificação
prévia como medida concretizadora do devido processo e vinculada ao mau uso da
propriedade, cuja justa e prévia indenização se daria em títulos da dívida
agrária. Enfatizou que a hipótese dos autos, por sua vez, trataria de
assentamento de colonos em observância a interesse social, sem caráter
sancionatório — motivo pelo qual a justa e prévia indenização teria ocorrido em
espécie — e não vinculada à produtividade ou às dimensões da área
desapropriada. Acrescentou o Min. Joaquim Barbosa, relator, que o referido
interesse social residiria na necessidade de apaziguamento dos iminentes
conflitos fundiários na região e, por essa razão, estaria justificada a
interferência da União, por meio do INCRA. O Min. Ayres Britto aduziu que não
competiria à citada autarquia atuar apenas em questões de reforma agrária, mas
também naquelas de interesse social diverso. No tocante ao sustentado desvio de
finalidade, assentou-se que caberia ao órgão expropriante determinar a gleba a
ser destinada aos colonos, consideradas, inclusive, as áreas de preservação
ambiental.

MS
26192/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.5.2011. (MS-26192)

Conflito de atribuições e Fundef – 1

O
Plenário iniciou julgamento de duas petições em que o Ministério Público
Federal suscita conflito negativo de atribuição quanto, respectivamente, aos
Ministérios Públicos dos Estados de São Paulo e Rio Grande do Norte para a investigação
de supostas irregularidades concernentes à gestão de recursos oriundos do Fundo
de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério — Fundef.
O Min. Marco Aurélio, relator, reconheceu a atribuição do Ministério Público
estadual, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux e Ayres Britto.
Asseverou que o Fundef, nas municipalidades em questão, não recebera recursos
públicos federais. Salientou, também, que a prestação de contas alusiva à
aplicação das verbas do Fundef seria realizada pelo tribunal de contas dos
Estados-membros e que não haveria o envolvimento de serviço público federal, e
sim municipal. Tendo isso em conta, reputou inexistir interesse gerador da
competência, na esfera federal, quer do Ministério Público, quer do Judiciário,
haja vista a ausência das premissas que lhes permitiria atuar. No ponto,
assinalou que o sistema de colaboração para a organização do ensino nas
diversas áreas não seria, por si só, fator atrativo. Destacou, por outro lado,
que a circunstância de esse fundo receber valores decorrentes da participação
em receitas federais não significaria dizer que, constatado o desvio, existiria
crime a alcançar bem da União. Mencionou, ainda, que não caberia potencializar
a previsão das Leis 9.424/96 e 11.494/2007, que tratam do Fundef e de seu
sucessor, Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização
dos Profissionais da Educação — Fundeb. Por fim, enfatizou que seria hora de se
homenagear a descentralização.

Pet 4706/DF, rel.
Min. Marco Aurélio, 11.5.2011. (Pet-4706)

Pet 4863/RN, rel. Min. Marco Aurélio,
11.5.2011. (Pet-4863)

Conflito de atribuições e Fundef – 2

Em
divergência, o Min. Dias Toffoli assentou a atribuição do Ministério Público
Federal. Inicialmente ressaltou que o Fundef seria composto por verbas do Fundo
de Participação dos Estados e dos Municípios, a partir de receitas geradas com
arrecadação do IPI proporcional às exportações dos Estados-membros e por verbas
federais destinadas a compensar a perda desses entes federativos com a
desoneração do ICMS sobre as exportações determinadas pela LC 87/96. Em
seguida, aduziu que, embora a União não contribuísse a título de
complementação, destinaria recursos ao aludido fundo. Concluiu, outrossim, que
o desvio de verbas do Fundef, não obstante atingir interesses econômicos locais,
atrairia a competência da justiça federal (CF, art.109, IV) e a conseqüente
atuação do parquet federal. Registrou, ademais, que seria dever comum da
União, dos Estados-membros e dos municípios fiscalizar as verbas do fundo (Lei
9.424/96, art. 5º e Lei 11.494/2007, art. 26). Acrescentou que seria relevante
o papel da União na manutenção, fiscalização e desenvolvimento de ensino e
dessa política pública de âmbito nacional, em todos os seus níveis. Daí o seu
interesse em assegurar a adequada destinação dos recursos investidos nessa
área. Após o voto da Min. Cármen Lúcia, que seguia a divergência, pediu vista
dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

Pet 4706/DF, rel.
Min. Marco Aurélio, 11.5.2011. (Pet-4706)

Pet 4863/RN, rel. Min. Marco Aurélio,
11.5.2011. (Pet-4863)

Inquérito policial:
sigilo e direito de vista – 1

O
Plenário, por maioria, desproveu agravo regimental interposto de decisão do
Min. Joaquim Barbosa, proferida nos autos de ação penal, da qual relator,
movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da
suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão”. A decisão
questionada indeferira pleito defensivo em que se pretendia fossem expedidos
ofícios com o objetivo de cotejar a rotina de instituição financeira envolvida
no caso com a de outras, na tentativa de demonstrar que as práticas adotadas
por aquela seriam semelhantes às demais, ou mesmo mais rigorosas. A defesa
também requeria acesso aos autos de outro inquérito, que tramita em segredo de
justiça, instaurado a partir de relatório elaborado por comissão parlamentar mista
de inquérito, após o oferecimento da denúncia que originara a ação penal de que
se cuida.

AP
470 Décimo Quinto AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.5.2011. (AP-470)

Inquérito policial:
sigilo e direito de vista – 2

Em
relação às diligências solicitadas, reputou-se que, ainda que se provasse que
as práticas adotadas por dirigentes de outras instituições financeiras análogas
fossem semelhantes àquelas atribuídas aos agravantes na mesma época — de modo a
concluir que também poderiam, em tese, ser consideradas ilícitas —, esse fato
não teria o condão de tornar lícitas condutas similares, como as imputadas aos
agravantes. Por essa razão, entendeu-se que as provas que se pretendia produzir
não seriam necessárias para o julgamento do caso. Por sua vez, no tocante ao
acesso aos autos sigilosos, ressaltou-se que os recorrentes não estariam sob
investigação naquele procedimento, que trataria, inclusive, de fatos diversos
daqueles apurados na presente ação. Vencidos os Ministros Celso de Mello, Marco
Aurélio e Dias Toffoli, que davam parcial provimento ao agravo apenas para
garantir aos agravantes acesso aos autos sob sigilo. No ponto, destacou o Min.
Celso de Mello que caberia aos acusados, em observância ao direito à prova,
julgar se os elementos de informação colhidos seriam, ou não, pertinentes à
defesa. Afirmou que eventual acesso formal, por meio de advogado, aos autos,
não comprometeria as investigações, visto que não haveria procedimentos em
curso — tais como interceptações telefônicas. Enfatizou que a concessão do
pedido, em consonância com a ampla defesa e com a paridade de armas, não
procrastinaria o andamento da ação penal em questão e que o processo
encontrar-se-ia no momento próprio para a realização de diligências.

AP
470 Décimo Quinto AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.5.2011. (AP-470)

Permuta
de armas: Estatuto do Desarmamento e “abolitio criminis”

A
1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a aplicação da abolitio
criminis, contida nos artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento), em favor de réus que, no prazo estipulado pelos mencionados
dispositivos, permutaram suas armas de fogo. A impetração sustentava que o ato
perpetrado entre ambos estaria absorvido pelo crime de posse. Asseverou-se que
os artigos citados estabeleceram prazo para que os possuidores ou proprietários
de armas de fogo regularizassem-nas ou entregassem-nas às autoridades competentes,
descriminalizando, temporariamente, apenas as condutas típicas de possuir ou
ser proprietário de arma de fogo. Na seqüência, salientou-se que a permuta
seria uma forma de aquisição de armas, considerada uma cessão ou um fornecimen­to
recíproco, descaracterizada, portanto, a atipicidade da conduta.

HC 99448/RS, rel.
Min. Luiz Fux, 10.5.2011. (HC-99448)

Crime praticado por militar e competência

A
1ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a incompetência da justiça
castrense para apreciar ação penal instaurada pela suposta prática do crime de
lesão corporal grave (CPM, art. 209, § 1º). Na espécie, o delito teria sido
cometido por um militar contra outro, sem que os envolvidos conhecessem a
situação funcional de cada qual, além de não estarem uniformizados. Entendeu-se
que a competência da justiça militar, conquanto excepcional, não poderia ser
fixada apenas à luz de critério subjetivo, mas também por outros elementos que
se lhe justificassem a submissão, assim como a precípua análise de existência
de lesão, ou não, do bem juridicamente tutelado.

HC
99541/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 10.5.2011. (HC-99541)

Tráfico de drogas e lei mais benéfica – 1

A
1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a
desclassificação da conduta imputada ao paciente, prevista no art. 12 da Lei
6.368/76 (“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou
entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”), para a disposta no art. 33, § 3º, da
Lei 11.343/2006 (“§ 3º Oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem”). Busca-se reduzir a pena para 6 meses de
detenção, bem como substituí-la por restritiva de direito e multa.
Alternativamente, pleiteia-se a aplicação do redutor de 2/3 sobre a pena mínima
prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006 e a convolação da reprimenda privativa
de liberdade para restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à
comunidade e multa.

HC 107448/MG,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.5.2011. (HC-107448)

Tráfico de drogas e lei mais benéfica – 2

O
Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem. Ressaltou não ser possível,
na via eleita, o reexame do conjunto fático-probatório para se chegar à
desclassificação colimada. No que concerne ao pedido alternativo de aplicação
da causa especial de redução da pena do § 4º, da mesma norma, não conheceu do writ,
porquanto a matéria não fora discutida no STJ. Reputou, ainda, que a
jurisprudência desta Corte não admite a combinação de leis no tempo, sob pena
de se criar uma terceira lei. Entretanto, concedeu a ordem, de ofício, para o
tribunal de justiça verificar e aplicar integralmente o diploma legal mais
benéfico ao paciente: Lei 6.368/76 ou Lei 11.343/2006. O Min. Dias Toffoli
acompanhou o relator quanto ao conhecimento e à denegação da ordem, mas a
concedeu, de ofício, em maior extensão para que se possa fazer a dosimetria da
pena conjugando ambas as leis. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.

HC
107448/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.5.2011. (HC-107448)

Crime contra a ordem tributária e
pendência de lançamento definitivo do crédito tributário – 3

A
1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que acusado da suposta
prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime
contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteia o trancamento da ação
penal contra ele instaurada ao argumento de inépcia da denúncia e de ausência
de justa causa para a persecução criminal, por imputar-se ao paciente fato
atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento
definitivo — v. Informativos 582 e 621. O Min. Luiz Fux acompanhou o Min. Marco
Aurélio, relator, e indeferiu a ordem. Ressaltou que a via eleita seria
imprópria para apreciar matéria fática com o escopo de trancar a ação penal.
Asseverou que envolvido fato de extrema complexidade, forjado por organização
criminosa que, ao constituir pessoa jurídica fictícia, visaria a exclusão do
crime fiscal pelo verdadeiro responsável tributário. Consignou que o falso não
estaria absorvido pelo crime tributário nos casos em que o documento falso
continua passível de gerar lesões jurídicas. Após, pediu vista o Min. Ricardo
Lewandowski.

HC
96324/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.5.2011. (HC-96324)

Prescrição e art. 115 do
CP

A
causa de redução do prazo prescricional constante do art. 115 do CP (“São
reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos”)
deve ser aferida no momento da sentença penal condenatória. Com base nesse
entendimento, a 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o reconhecimento
da prescrição da pretensão punitiva em favor de condenado que completara 70
anos entre a data da prolação da sentença penal condenatória e a do acórdão que
a confirmara em sede de apelação.

HC
107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (HC-107398)

Prescrição: recebimento
da denúncia e autoridade incompetente

O
recebimento da denúncia por magistrado absolutamente incompetente não
interrompe a prescrição penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2ª
Turma ao denegar habeas corpus no qual a defesa alegava a consumação do
lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre o recebimento da
denúncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenação do réu. Na
espécie, reputou-se que a prescrição em virtude do interregno entre os aludidos
marcos interruptivos não teria ocorrido, porquanto apenas o posterior
acolhimento da peça acusatória pelo órgão judiciário competente deteria o
condão de interrompê-la.

HC
104907/PE, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2011. (HC-104907)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno 11.5.2011 12.5.2011 50

1ª Turma 10.5.2011 — 277

2ª
Turma 10.5.2011 — 102

ADI N. 932-SP

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 6º, I, 16 E 17 DA LEI COMPLEMENTAR
667/1991 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGOS NO QUADRO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E OUTRAS PROVIDÊNCIAS CORRELATAS. PREJUDICIALIDADE QUANTO AO
ART. 18 REJEITADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I – Dispositivo de lei estadual
que apenas altera denominação de cargo ou estabelece prazo para reorganização
interna da carreira do Ministério Público não afronta o art. 22 da Constituição
Federal.

II – Não há qualquer
inconstitucionalidade em dispositivo que revoga uma atribuição inconstitucional
conferida ao Parquet, como a curadoria no processo civil de réu revel ou
preso.

III – Embora o art. 18 da Lei
Complementar 667/1991 tenha sido derrogado pelo art. 114 da Lei Complementar
734/1993, o Tribunal recebeu a manifestação do Conselho Federal da OAB como
aditamento à inicial, superando a preliminar de prejudicialidade, para conhecer
da ação direta quanto a ambos os artigos.

IV – A legislação estadual, ao
disciplinar matéria processual, invadiu competência privativa conferida à
União.

V – Ação julgada parcialmente
procedente para declarar inconstitucional o art. 18 da Lei Complementar
667/1991, bem como o art. 114 da Lei Complementar 734/1993.

*noticiado no Informativo 613

ADI N. 3.661-AC

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ACREANA N. 1.618/2004. REGRAS QUE PROÍBEM
O CORTE RESIDENCIAL DO FORNECIMENTO DE ÀGUA E ENERGIA ELÉTRICA PELAS
CONCESSIONÁRIAS POR FALTA DE PAGAMENTO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR
SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE
SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÀGUA. AFRONTA AOS ARTS. 22, INC. XII, ALÍNEA B, 30,
INC. I E V E 175 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

*noticiado no Informativo 619

ADI N 3.905-RJ

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘ELETRICIDADE’ DO ART. 1º DA LEI FLUMINENSE N.
4.901/2006. FIXA A OBRIGAÇÃO DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO DE INSTALAR MEDIDORES DE CONSUMO DE ENERGIA NA PARTE INTERNA
DA PROPRIEDADE ONDE SE REALIZA O CONSUMO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR
SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. AFRONTA AOS ARTS. 1º, CAPUT, 5º, INC. XXXVI,
21, INC. XII, ALÍNEA B, 22, INC. IV, 37, INC. XXI E 175 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

*noticiado no Informativo 619

ADI N. 4.356-CE

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Ação Direta de
Inconstitucionalidade. CONAMP. Artigo 6º da Lei nº 14.506, de 16 de novembro de
2009, do Estado do Ceará. Fixação de limites de despesa com a folha de
pagamento dos servidores estaduais do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do
Poder Judiciário e do Ministério Público estadual. Conhecimento parcial. Inconstitucionalidade.

1. Singularidades do caso
afastam, excepcionalmente, a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal sobre a prejudicialidade da ação, visto que houve impugnação em tempo
adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei
temporária impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso (art.
7º da Lei 14.506/2009).

2. Conquanto a CONAMP tenha
impugnado todo o artigo 6º da Lei estadual nº 14.506/09, o referido dispositivo
limita a execução orçamentária não apenas em relação aos órgãos do Ministério
Público, mas também em relação aos Poderes estatais (Executivo, Legislativo e
Judiciário), os quais são alheios à sua atividade de representação. Todos os
fundamentos apresentados pela requerente para demonstrar a suposta
inconstitucionalidade restringem-se ao Ministério Público, não alcançando os
demais destinatários. Conhecimento parcial da ação.

3. O diploma normativo versa
sobre execução orçamentária, impondo limites especialmente às despesas não previstas
na folha normal de pessoal. Tais limites, conquanto não estejam disciplinados
na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual, buscam
controlar a forma de gestão dos recursos orçamentários já aprovados.

4. Se ao Ministério Público é
garantida a elaboração de sua proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, como preceitua o § 3º do
artigo 127 da Constituição Federal, conclui-se que esse é o meio normativo
próprio (idôneo) para a imposição de eventual contensão de gastos. A autonomia
financeira não se exaure na simples elaboração da proposta orçamentária, sendo
consagrada, inclusive, na execução concreta do orçamento e na utilização das
dotações postas em favor do Ministério Público. Nesse ponto, o artigo 6º da Lei
estadual nº 14.506/09 faz ingerência indevida na atuação do Ministério Público,
uma vez que o limitador ali presente incide invariavelmente sobre despesas com
pessoal devidamente amparadas por previsões na lei de diretrizes orçamentárias
e na lei orçamentária anual, que não estampam qualquer ressalva a respeito.

5. Quanto à alegação da CONAMP
de ofensa à garantia do direito adquirido (artigos 5º, XXXVI, CF/88),
entende-se que o exame pressupõe a realização de análise casuística, incompatível
com a natureza do processo objetivo de fiscalização concentrada de
constitucionalidade. Fundamento que não merece ser apreciado em sede de
controle concentrado, o qual não se presta a discutir fatos e casos concretos,
reservados que são ao controle incidental.

6. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar, com
efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da expressão “e do
Ministério Público Estadual” contida no art. 6º da Lei nº 14.506, de 16 de
novembro de 2009, do Estado do Ceará.

*noticiado no Informativo 615

ADI N. 3.830-RS

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE – ADVOCACIA-GERALDA UNIÃO – DEFESA. Conforme disposto no
artigo 103, § 3º, do Diploma Maior, cumpre ao Advogado-Geral da União defender
o ato ou o texto ao qual se atribui a pecha de inconstitucionalidade –
considerações. CONCURSO PÚBLICO – SERVIÇO DE NOTAS E DE REGISTROS – TÍTULOS.
Não conflitam com a Carta da República preceitos direcionados a conferir
pontuação a títulos concernentes às funções notarial e de registro bem como à
prática da advocacia ou ao exercício da magistratura e da promotoria. Harmonia
do artigo 16, incisos IV a XIII, da Lei nº 11.183/98, do Estado do Rio Grande
do Sul, com a Constituição Federal.

*noticiado no Informativo 617

RE N.389.808-PR

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO.
Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é
a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados
e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo
de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de
investigação criminal ou instrução processual penal.

SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS –
RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à
Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do
sigilo de dados relativos ao contribuinte.

*noticiado no Informativo 613

RHC N. 102.984-RJ

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Recurso ordinário em habeas
corpus. Paciente condenado a 14 anos e 2 meses de reclusão por formação de
quadrilha, roubo circunstanciado (duas vezes), sequestro e cárcere privado
(duas vezes). Continuidade delitiva não configurada. Necessidade de unidade de
desígnios. Reexame de fatos e provas. Via estreita do HC imprópria. Quadrilha
armada e roubo circunstanciado pelo emprego de arma. Bis in idem. Inocorrência.
Cárcere privado. Retenção das vítimas em seu próprio veículo durante os roubos.
Pretensão de exclusão dos crimes de sequestro. Supressão de instância. Matéria
não debatida no Tribunal a quo. Recurso desprovido. Verificação,
todavia, da ocorrência de novatio legis in melius. Reconhecimento da
figura única do roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º, inciso V, introduzido
pela Lei nº 9.426/96). Ordem concedida de ofício para exclusão dos crimes de
sequestro.

1. A via estreita do habeas
corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos do processo ou para
a dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos
e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva.

2. As condenações por roubo
circunstanciado pelo emprego de arma e por quadrilha armada não configuram o
vedado bis in idem, em face da autonomia dos crimes, bem como das
circunstâncias que os qualificam. Precedentes.

3. A tese de que a retenção
da vítima em seu próprio veículo durante o roubo não configura o crime de
sequestro não foi apreciada nas instâncias antecedentes, inviabilizando sua
análise nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

4. Conforme narrado na
denúncia, as vítimas foram privadas momentaneamente de sua liberdade, sendo,
contudo, postas espontaneamente em liberdade pelos roubadores tão logo
assegurada a posse mansa e pacífica das res furtivae, o que enseja, nos
termos do que dispõe o parágrafo único do art. 2º do ordenamento penal, a
aplicação da novatio legis in melius, com o reconhecimento da figura
única do roubo qualificado, na forma prevista no inciso V do § 2º do art. 157
do CP, introduzido pela Lei nº 9.426/96.

5. Recurso ordinário a que se
nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

*noticiado no Informativo 613

MS N. 24.089/DF

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

AJUDA DE CUSTO E DESPESA DE
TRANSPORTE – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – ALCANCE DA LEI Nº 8.112/90 E DOS
DECRETOS Nº 1.445/95 E 1.637/95. A teor das normas de regência da ajuda de
custo, o fato de o servidor voltar à origem espontaneamente não gera o direito
à ajuda de custo, mostrando-se irrelevante a circunstância de haver sido
afastado de função comissionada.

*noticiado nos Informativos 617

HC N. 99.742-SP

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: Habeas
Corpus. Estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes. Filhas
brasileiras. Reconhecimento e nascimento posteriores à medida expulsória. Não
ocorrência de causa impeditiva da expulsão.

“Não constituem impedimento à
expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao
fato que o motivar”, conforme determina o § 1º do art. 75 da Lei nº 6.815/80.

As causas impeditivas da
expulsão se limitam àquelas previstas no art. 75 da Lei nº 6.815/80. Ordem
denegada.

*noticiado no Informativo 617

Acórdãos Publicados: 335

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do
Informativo STF uma
compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço
trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial
o interesse da comunidade jurídica.

União Estável Homoafetiva – Regime Jurídico –
Entidade Familiar – Busca da Felicidade – Papel Contramajoritário do STF
(Transcrições)

(v. Informativo 625)

ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ*

RELATOR: Ministro Ayres Britto

VOTO DO MINISTRO CELSO
DE MELLO

Quero destacar, antes de mais nada,
Senhor Presidente, o magnífico voto proferido pelo eminente
Ministro AYRES BRITTO, Relator da presente causa, bem assim registrar a excelência dos pronunciamentos dos eminentes Juízes
desta Suprema Corte que me precederam neste julgamento, além de
ressaltar as valiosíssimas sustentações orais aqui produzidas, seja pelas partes, seja pelos terceiros que intervieram como “amici curiae”.

Também não posso deixar de aludir à primorosa peça
processual, da lavra da eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE
BRITTO PEREIRA, que, agindo na condição de Procuradora-Geral da
República, em exercício, propiciou o exame, por parte deste Tribunal, de uma relevantíssima questão de índole constitucional.

I. A intervenção do “amicus curiae”:
fator de pluralização do debate constitucional e resposta à
questão da legitimidade democrática das decisões do Supremo Tribunal Federal

Com a efetiva atuação das partes e, ainda,
com a intervenção de diversas entidades e instituições representativas da sociedade civil, pluralizou-se o debate constitucional em
torno da matéria ora em julgamento (ADI 2.321-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.) e permitiu-se que o Supremo Tribunal
Federal dispusesse de todos os elementos necessários à resolução da
controvérsia, viabilizando-se, com tal abertura procedimental, a
superação da grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova
Jurisdição Constitucional Brasileira”, 2ª ed., 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS
TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 71/94, 1998, Celso
Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais
Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae:
Amigo da Corte ou Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.), quando
no exercício de seu extraordinário poder de efetuar, em
abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.

Este Supremo Tribunal, no desempenho da
jurisdição constitucional, qualifica-se – tal como salienta o eminente Ministro GILMAR MENDES (“Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade”, p. 503/504, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor) – como “mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo
constitucional”, em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura material da Constituição, o próprio debate em torno do litígio constitucional (INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, “As Idéias de
Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional no Direito
Brasileiro”, “in” RDA 211/125-134, 133), conferindo-se,
desse modo, expressão real e efetiva ao princípio
democrático, tudo para que não se instaure, no
âmbito do controle normativo abstrato, um indesejável deficit de legitimidade das decisões que o Supremo Tribunal Federal profere no
exercício, em abstrato, dos poderes inerentes à jurisdição
constitucional.

É, portanto, nesse papel de
intermediário entre as diferentes forças que se antagonizam na
presente causa que o Supremo Tribunal Federal atua neste julgamento, considerando,
de um lado, a transcendência da questão constitucional suscitada
neste processo (bem assim os valores essenciais e relevantes ora em exame), e tendo em vista, de outro, o
sentido legitimador da intervenção de representantes da sociedade civil, a
quem se ensejou, com especial destaque para grupos minoritários, a
possibilidade de, eles próprios, oferecerem alternativas para
a interpretação constitucional no que se refere aos pontos em torno dos
quais se instaurou a controvérsia jurídica.

Feitas tais considerações, passo a examinar,
Senhor Presidente, a relevantíssima questão constitucional ora em
julgamento, pedindo licença, no entanto, para breve digressão
histórica em torno do tema subjacente à presente causa.

II. A repressão ao “pecado nefando”:
do “Liber Terribilis” das Ordenações do Reino ao
vigente Código Penal Militar

Se revisitarmos a legislação reinol que
Portugal impôs ao Brasil em nosso período colonial, e analisarmos as punições cominadas no Livro V das Ordenações do Reino, conhecido como “liber terribilis”, tal o modo compulsivo com que esse
estatuto régio prodigalizava a pena de morte, iremos constatar a maneira cruel (e terrivelmente impiedosa) com que as
autoridades da Coroa perseguiram e reprimiram os homossexuais.

É interessante observar que as Ordenações
do Reino – as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521)
e as Ordenações Filipinas (1603) –, marcadas por evidente
hostilidade aos atos de sodomia, também qualificada como “pecado
nefando” (ou, na expressão literal daqueles textos
legislativos, como “cousa indigna de se exprimir com palavras:
cousa da qual não se pode fallar sem vergonha”, cominaram sanções
gravíssimas que viabilizavam, até mesmo, a imposição do “supplicium
extremum” aos autores dessas práticas sexuais tidas por “desviantes”,
como revela VERONICA DE JESUS GOMES, em Dissertação de
Mestrado (“Vício dos Clérigos: A Sodomia nas Malhas do Tribunal do Santo
Ofício de Lisboa”, Niterói, UFF, 2010):

“As ‘Ordenações’ do
Reino português foram rigorosas no julgamento do pecado/crime ao preverem penas
bastante severas aos sodomitas, incluindo a morte, como já assinalavam,
no século XV, as ‘Ordenações Afonsinas’. A pena capital foi confirmada pelas leis posteriores, quando houve melhor
sistematização e recrudescimento das regras penais. As ‘Ordenações Manuelinas’ (1514/1521) mantiveram a fogueira para os
transgressores, equipararam o crime de sodomia ao de lesa-majestade, ou
seja, quem cometesse um ato sodomítico sofreria as mesmas sanções de quem traísse a pessoa do rei ou o seu real estado, declarando que ‘todos seus bens sejam confiscados pera a Coroa dos Nossos Reynos […],
assi propriamente como os daquelles, que cometem o crime da lesa Magestade
contra seu Rey e Senhor’.

Além disso, condenou seus
filhos e descendentes à infâmia, proibindo-lhes a ocupação de cargos
públicos, além de incitar a delação, prometendo um terço da
fazenda dos acusados aos que apontassem culpados, ‘em segredo ou em publico’. Aquele que soubesse de algum ‘desviante’ e não o delatasse,
qualquer que fosse sua pessoa, teria todos os bens confiscados e seria
degredado para sempre dos reinos e senhorios portugueses.

Quanto aos parceiros dos sodomitas, o Código Manuelino previa que, em caso de delação, que culminasse na prisão do acusado, lhe
fosse perdoada toda pena cível, ‘e crime contheuda nesta Ordenaçam; (…)’. As
disposições ali registradas valiam tanto para os que pecaram antes de sua promulgação quanto para os que, porventura, cometessem o dito
crime dali em diante.

As regras valiam também para a sodomia femini­na, que, a partir de
então, passou a configurar-se como um crime julgado pelas ordenações régias.
(…).

As Ordenações Filipinas (1603) confirmaram a
pena capital aos sodomitas de qualquer qualidade, incluídas as
mulheres, mantendo o confisco de bens e a infâmia de seus
descendentes, da mesma maneira que o estabelecido para os que cometessem o
crime de lesa-majestade. Os delatores agora teriam direito à metade da
fazenda do culpado. Em caso de delatados despossuídos, a Coroa
pagaria cem cruzados ao ‘descobridor’, quantia que seria devida
apenas em caso de prisão do sodomita. Da mesma forma que as Manuelinas, condenavam
ao confisco total de bens e ao degredo perpétuo os que não colaborassem com
a justiça e reafirmavam a indulgência perante os que delatassem os
parceiros.

……………………………………………

Esse código legislativo apresentou inovações que merecem ser
destacadas. O discurso persecutório às práticas homoeróticas parece
recrudescer. A molície entre pessoas do mesmo sexo, que não constava nas duas primeiras ordenações, passou a ser punida gravemente
com a pena do degredo para as galés ‘e outras penas extraordinárias, segundo o
modo e perseverancia do peccado’:

(…)

Duas testemunhas de diferentes atos de
molície eram requeridas para que o delito fosse provado e o legislador se
preocupou com a identidade das testemunhas, que não deveriam ter seus nomes
revelados, mas segundo o arbítrio do julgador. Até então, não havia
preocupação quanto às carícias homoeróticas por parte da legislação régia. As ‘Ordenações Afonsinas’ observaram apenas os atos sodomíticos em si e
as ‘Ordenações Manuelinas’ incluíram as mulheres, a
bestialidade (praticada por ambos), além do uso de roupas de homens por
mulheres e vice-versa. Nos Códigos Filipinos, ainda que os ‘tocamentos desonestos’ não fossem o bastante para comprovar o delito, passaram a
ser gravemente punidos com o degredo para as galés ou outras penas,
dependendo da contumácia e pertinácia do indivíduo.

Outro aspecto que merece ser ressaltado é a
introdução da tortura no título referente à sodomia. Sempre que
houvesse culpados ou indícios de culpa, que, conforme o Direito, bastassem,
o sujeito era enviado para o tormento, para que revelasse os parceiros e
quaisquer outras pessoas que tivessem cometido sodomia ou soubessem de
sua prática. A tortura de réus negativos ou ‘vacilantes’ foi
um procedimento judiciário comum nos códigos legislativos europeus.
(…).

Em Portugal, a preocupação com a utilização
da técnica como forma de arrancar as confissões era tamanha que
as ‘Ordenações Manuelinas’ aconselhavam que não fossem aplicadas
seguidas sessões de tormento ao mesmo réu, para que, com ‘medo da dor’,
ratificasse uma falsa confissão. (…).

As três ‘Ordenações’ não foram os únicos
códigos legislativos portugueses que censuraram e penalizaram sodomitas e praticantes de molície. As chamadas ‘Leis Extravagantes’ também
tiveram o mesmo objetivo. Em 09 de março de 1571, uma ‘Lei Extravagante’,
promulgada por D. Sebastião, ditava que ‘as Pessoas, que com
outras do mesmo sexo commetterem o peccado de mollicie, serão castigadas
gravemente com o degredo de Galés, e outras penas extraordinarias, segundo o
modo e perseverança do peccado’. Em 1606, o rei Felipe II ratificou a lei de D. Sebastião contra a molície, em que se
determinava que os culpados fossem presos e, sendo peões, recebessem a pena
vil do açoite com baraço e pregão, devendo ser degredados por sete anos para as
galés. Em caso de pessoas de ‘melhor qualidade’, seriam degredadas para Angola,
sem remissão. Todavia, os reincidentes mais devassos e escandalosos poderiam ser condenados à morte, ‘perdendo as famílias nobres sua
dignidade e privilégios’.” (grifei)

A atividade persecutória que a Coroa real
portuguesa promoveu contra os homossexuais, em Portugal e em seus domínios ultramarinos, intensificou-se, ainda mais, com
o processo de expansão colonial lusitana, a ponto de el-Rei D.
Sebastião, preocupado com as relações homossexuais entre portugueses e os povos por estes conquistados, haver editado a Lei sobre o Pecado de Sodomia, como assinala o ilustre
Antropólogo e Professor LUIZ MOTT (“Relações Raciais entre
Homossexuais no Brasil Colonial”).

Naquela fase de nosso processo histórico, no
entanto, não foram apenas as autoridades seculares que
dispensaram esse duríssimo tratamento aos homossexuais. Também a
Igreja, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, em
sua obra “Confissões da Bahia”), reprimiu-os e puniu-os,
severamente, em nosso País, como se vê dos documentos que
registram a atuação do Santo Ofício no Brasil, como aqueles que se
referem, por exemplo, à Primeira Visitação do Santo Ofício (1591) e que teve, à sua frente, o Inquisidor Heitor Furtado de
Mendonça, consoante relata MINISA NOGUEIRA NAPOLITANO (“A Sodomia Feminina na Primeira
Visitação do Santo Ofício ao Brasil”):

“As punições previstas em tais leis tinham,
sobretudo, a finalidade de suscitar o medo, explicitar a norma e dar o
exemplo a todos aqueles que assistissem às sentenças e às penas sofridas pelos
culpados, fossem humilhações perante todo o público, fosse a
flagelação do seu corpo ou, até mesmo, a morte na fogueira,
chamada de pena capital. Essas punições possuíam menos o intuito de
punir os culpados do que espalhar o terror, a coerção, o receio. Elas
espalhavam um verdadeiro temor, fazendo com que as pessoas que
presenciassem esses espetáculos punitivos examinassem suas consciências,
refletissem acerca de seus delitos. O ritual punitivo era uma cerimônia
política de reativação do poder e da lei do monarca.

A sodomia propriamente dita, segundo
o livro Quinto das Ordenações Filipinas, se equiparava ao de
lesa-majestade e se estendia tanto aos homens quanto às
mulheres que cometessem o pecado contra a natureza. Todos os
culpados seriam queimados e feitos por fogo em pó, seus bens
confiscados para a coroa e seus filhos e netos seriam tidos como
infames e inábeis.”
(grifei)

Embora a atuação do Tribunal do Santo Ofício somente tenha ocorrido no final do Século XVI, com a sua Primeira
Visitação à Bahia (1591), o fato é que, culminando um processo de negociações diplomáticas iniciadas, ainda, sob D.
Manuel I, o Venturoso, a Inquisição foi instituída,
em Portugal, no reinado de D. João III, pelo Romano Pontífice, Paulo
III, que promulgou a Bula “Cum ad nihil magis”, de 23/05/1536, que
restaurou anterior documento pontifício, com igual denominação e finalidade, editado, em 1531, pelo Papa Clemente
VII.

Esse evento, analisado por diversos autores (PEDRO CARDIM, “Religião e Ordem Social”, “in”
Revista de História das Idéias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, “Os
Equilíbrios Sociais do Poder”, “in” História de Portugal, organizada por José Mattoso, 1993, Lisboa, Estampa, v.g.), refletiu, naquele
momento histórico, a forte influência resultante do Concílio
de Trento (1545-1563), cujas deliberações – as denominadas resoluções
tridentinas – exacerbaram, ainda mais, a reação hostil ao
comportamento homossexual, valendo rememorar, por oportuno,
o registro feito por VERONICA DE JESUS GOMES (op. cit.):

“Marcado por ‘um
entendimento da realeza onde o religioso e o político surgem lado a lado, chegando
mesmo a interpenetrar-se’, o Estado português, ao buscar a ortodoxia
religiosa e moral de seus súditos, criou a Inquisição, uma
instituição de caráter híbrido, já que, mesmo se constituindo como
‘tribunal eclesiástico, não deixa de se afirmar como tribunal régio’.

……………………………………………

Ainda no século XVI, o Santo Oficio
lusitano, certamente influenciado pelas idéias de reforma propostas
pelo ‘Concílio de Trento’, não se voltou apenas contra os erros de fé, tendo
recebido a incumbência de julgar certos ‘desvios morais’, isto é, pecados/crimes que, até então, estavam sob jurisdição civil e eclesiástica. As
disposições tridentinas demonstraram ojeriza às práticas dos sodomitas. Ao
atentar para os perigos da perda da graça da justificação, que, uma vez
recebida, podia ser despojada não apenas pela infidelidade, através da
qual se extinguia a própria fé, mas também através de qualquer outro pecado
mortal, mesmo quando a fé não acabava, as determinações do concílio
lembraram as afirmações do apóstolo Paulo que assinalou a exclusão
de efeminados e sodomitas do reino de Deus.” (grifei)

Vê-se, daí, que a questão da homossexualidade,
desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões (LUIZ MOTT, “Sodomia
na Bahia: O amor que não ousava dizer o nome”), experimentando,
desde então, em sua abordagem pelo Poder Público, tratamentos normativos
que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da
discriminação, como resulta claro da punição (pena de prisão)
imposta, ainda hoje, por legislação especial, que tipifica,
como crime militar, a prática de relações homossexuais no
âmbito das organizações castrenses (CPM, art. 235), o
que tem levado alguns autores (MARIANA BARROS BARREIRAS, “Onde
está a Igualdade? Pederastia no CPM”, “in” “Boletim IBCCRIM, ano 16,
nº 187, jun/2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, “Homossexuais nas Forças
Armadas: tabu ou indisciplina?”, v.g.) a sustentar a
inconstitucionalidade material de referida cláusula de tipificação
penal, não obstante precedente desta Corte em sentido contrário (HC 79.285/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES).

III. O reconhecimento, por
imperativo constitucional, da união estável homoafetiva como
legítima entidade familiar

Os exemplos de nosso passado colonial e o
registro de práticas sociais menos antigas revelam o
tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório que
tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso País.

Por isso, Senhor Presidente, é que se impõe proclamar,
agora mais do que nunca, que ninguém, absolutamente
ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual.

Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna,
que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que
estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em
razão de sua orientação sexual.

Essa afirmação, mais do que simples
proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem,
por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.

Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa cláusula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclamação, pois, em assim agindo,
o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento – que já se
mostra impregnado de densa significação histórica –, estará
viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da
igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos
essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática.

Na realidade, Senhor Presidente, o julgamento que hoje se realiza certamente marcará a vida deste País e imprimirá novos rumos à causa da comunidade homossexual.

Busca-se, com o acolhimento da postulação
deduzida pelo autor, a consecução de um fim revestido de plena legitimidade jurídica, política e social, que, longe de dividir pessoas,
grupos e instituições, estimula a união de toda a
sociedade em torno de um objetivo comum, pois decisões – como
esta que ora é proferida pelo Supremo Tribunal Federal – que põem termo a injustas divisões, fundadas em preconceitos inaceitáveis e que não
mais resistem ao espírito do tempo, possuem a virtude de congregar
aqueles que reverenciam os valores da igualdade, da tolerância e da liberdade.

Esta decisão – que torna efetivo o
princípio da igualdade, que assegura respeito à liberdade
pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à
dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e culturais, remove obstáculos que, até
agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de
homossexuais vítimas de tratamento discriminatório – não é nem
pode ser qualificada como decisão proferida contra alguém, da
mesma forma que não pode ser considerada um julgamento a favor de
apenas alguns.

Com este julgamento, o Brasil dá um
passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em
nosso País, o que torna imperioso acolher novos valores e
consagrar uma nova concepção de Direito fundada em nova
visão de mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de
mudança de paradigmas, em ordem a viabilizar, como política
de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.

É por tal razão que o magistério
da doutrina – apoiando-se em valiosa hermenêutica
construtiva e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da
igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – tem revelado admirável percepção quanto
ao significado de que se revestem tanto o reconhecimento do
direito personalíssimo à orientação sexual quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de
parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no
plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e,
também, na esfera das relações sociais e familiares.

Essa visão do tema, que tem a virtude
de superar, neste início da segunda década do terceiro
milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em inadmissíveis fórmulas
preconceituosas, vem sendo externada, como anteriormente
enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão
significativas questões tem colocado em evidência, com
absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, “Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo
Código Civil brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE
INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal –
Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”, 2000, Agá Juris Editora, ROGER
RAUPP RIOS, “A Homossexualidade no Direito”, p. 97/128, item n. 4,
2001, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, “União
entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e sociais”, p. 161/162, Del
Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a
possibilidade jurídica da Adoção por Homossexuais”, Livraria do Advogado
Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, “Uniões Homossexuais: efeitos
jurídicos”, Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A
Natureza Jurídica da Relação Homoerótica”, “in” “Revista da
AJURIS” nº 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).

Cumpre rememorar, neste ponto, tal
como eu já o fizera em decisão por mim proferida na ADI 3.300-MC/DF,
de que fui Relator, a notável lição ministrada pela
eminente Desembargadora, hoje ilustre Advogada, MARIA BERENICE DIAS (“União
Homossexual: O Preconceito & a Justiça”, p. 71/83 e p. 85/99, 97,
3ª ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexões sobre o tema
merecem especial destaque:

“A Constituição outorgou especial proteção
à família, independentemente da celebração do
casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família não
se define exclusivamente em razão do vínculo entre um
homem e uma mulher ou da convivência dos
ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do
mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços
afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não
são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção
legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações
homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum,
coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e
se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham
idênticas características.

Enquanto a lei não acompanha a
evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de
moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias
geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com
questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso.

Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao
emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo.
Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso.
Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união
estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva
e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como
entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua
entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de
família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção.

Ao menos até que o legislador
regulamente as uniões homoafetivas – como já fez a maioria dos países do
mundo civilizado –, incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade
e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações
afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita
desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da
sociedade. (…).” (grifei)

Vale destacar, ainda, em
face do caráter seminal de que se acham impregnados, notáveis julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consubstanciados em acórdãos assim ementados:

“Relação homoerótica – União
estável – Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e
da igualdade – Analogia – Princípios gerais do direito – Visão
abrangente das entidades familiares – Regras de inclusão (…) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e  1.658 do
Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais.
Constitui união estável a relação fática entre duas
mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os
preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da
contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado
em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio,
opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações
desprovidas.”

(Apelação Cível 70005488812, Rel.
Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil – grifei)

“(…) 6. A exclusão dos
benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que,
por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas.
7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a
alguém, em função de sua orientação sexual, seria
dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não
se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do
indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na
qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual),
como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções
de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e
multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e
mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas
afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países
de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de
família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita,
com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a
união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode
se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas
vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida,
numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a
união entre homossexuais como passível de ser abarcada dentro do conceito de
entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve
a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos
mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido
dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo
afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (…), quando do
processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.”

(Revista do TRF/4ª Região, vol.
57/309-348, 310, Rel. Juiz JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA – grifei)

IV. O art. 226, § 3º, da
Lei Fundamental constitui típica norma de inclusão que
legitima a qualificação da união estável
homoafetiva como entidade familiar

De outro lado, Senhor Presidente, convencem-me,
inteiramente, as razões excelentemente expostas pelo
eminente Relator, no ponto em que supera a alegação de que
o § 3º do art. 226 da Constituição Federal impediria o
acolhimento do pedido.

Também não vislumbro, no texto normativo da
Constituição, no que concerne ao reconhecimento da proteção do Estado às
uniões entre pessoas do mesmo sexo, a existência de
lacuna voluntária ou consciente (NORBERTO BOBBIO, “Teoria
do Ordenamento Jurídico”, p. 143/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de
caráter axiológico, cuja constatação, evidenciadora de um “silêncio
eloquente”, poderia comprometer a interpretação exposta neste
voto, no sentido de que a união estável homoafetiva qualifica-se,
constitucionalmente, “como entidade familiar” (CF,
art. 226, § 3º).

Extremamente precisa, quanto a esse
aspecto, a autorizada observação de DANIEL SARMENTO (“Casamento e
União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”, “in”
“Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, p. 619/659, 649/652, 2008,
Lumen Juris), cuja lição, apoiando-se em consistente interpretação
sistemática e teleológica do art. 226, § 3º, da Constituição, corretamente
enuncia o exato sentido da norma constitucional em referência:

“Um obstáculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do
mesmo sexo é a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo
o qual ‘para o efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua conversão em casamento.’

Os adversários da medida alegam que o preceito
em questão teria barrado a possibilidade do reconhecimento da união
homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto não fosse aprovada
emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento,
que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede.

Com efeito, sabe-se que a
Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrário, trata-se de um
sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos
elementos deve ser compreendido à luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, que
é o da unidade da Constituição. (…).

No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no
sistema, compondo a sua estrutura básica. (…). No caso brasileiro,
nem é preciso muito esforço exegético para identificá-los. O
constituinte já tratou de fazê-lo no Título I da Carta, que se intitula
exatamente ‘Dos Princípios Fundamentais’. E é lá que vão ser recolhidas as cláusulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção
de uma sociedade livre, justa e solidária, livre de preconceitos e discriminações,
dentre outros.

Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a
exegese das normas setoriais da Constituição – como o nosso § 3º do art. 226 -, deve buscar a inclusão e não a exclusão dos
estigmatizados; a emancipação dos grupos vulneráveis e não a
perenização do preconceito e da desigualdade.

(…) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o
reconhecimento da união estável entre homem e mulher, mas nada disse sobre a união civil dos homossexuais.

Esta ausência de referência não
significa, porém, silêncio eloqüente da Constituição. O fato de que o texto omitiu qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo sexo não implica, necessariamente, que a Constituição não
assegure o seu reconhecimento.

……………………………………………

Não bastasse, o elemento
teleológico da interpretação constitucional também não é compatível com a leitura do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo a qual do
referido preceito decorreria, ‘a contrario sensu’, o banimento
constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo.

Com efeito, o referido preceito foi
inserido no texto constitucional no afã de proteger os companheiros
das uniões não matrimonializadas, coroando um processo histórico que teve início na jurisprudência cível, e que se voltava à inclusão social
e à superação do preconceito. Por isso, é um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a ‘inclusão’,
como uma cláusula de exclusão social, que tenha como efeito discriminar
os homossexuais.”
(grifei)

O eminente Professor (e Advogado) Luís Roberto
Barroso, por sua vez, expondo esse mesmo entendimento e ao também afastar a objeção fundada na
estrita literalidade do texto normativo inscrito no § 3º do art. 226 da Constituição (que se refere à união estável “entre o
homem e a mulher”), expendeu, a meu juízo, considerações que corretamente enfatizam que essa alusão à diversidade de gênero “não traduz uma vedação de
extensão do mesmo regime às relações homoafetivas”, pois –
segundo assinala esse ilustre jurista –, “Extrair desse
preceito tal consequência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma
norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para
superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre
homem e mulher que não decorressem do casamento” (grifei).

E aduz, ainda, em seu douto magistério:

“Insista-se, para que não haja
margem a dúvida: não tem pertinência a invocação do argumento de
que o emprego da expressão ‘união estável entre o homem e a mulher’ importa,
‘a contrario sensu’, em proibição à extensão do mesmo regime a
uma outra hipótese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa
evolução que levou à equiparação entre companheira e esposa. Nela
não se pode vislumbrar uma restrição – e uma restrição preconceituosa –
de direito. Seria como condenar alguém com base na lei de
anistia. O Código Civil, por sua vez, contém apenas uma norma de
reprodução, na parte em que se refere a homem e mulher, e não uma norma
de exclusão. Exclusão que, de resto, seria inconstitucional.”
(grifei)

Nessa perspectiva, Senhor Presidente, entendo que a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero
distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência,
dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da
liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado
constitucional implícito que consagra o direito à busca da
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da
própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos
autônomos e suficientes aptos a conferir suporte
legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do
mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.

V. A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no Estado democrático de direito: a
proteção das minorias analisada na perspectiva de
uma concepção material de democracia constitucional

Examino, agora, Senhor Presidente, tema que, intimamente associado ao presente debate constitucional, concerne ao relevantíssimo papel que incumbe ao Supremo Tribunal Federal
desempenhar no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as
minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos
grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do
Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica.

Em um dos memoriais apresentados a esta
Suprema Corte (e, aqui, refiro-me, de modo particular,
àquele produzido pelo Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual), pôs-se
em relevo a função contramajoritária do Poder Judiciário no
Estado Democrático de Direito, considerada a circunstância de que
as pessoas que mantêm relações homoafetivas representam “parcela
minoritária (…) da população”, como esclarecem dados que a
Fundação IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a
existência declarada, em nosso país, de 60.000 casais homossexuais.

Esse aspecto da questão talvez explique a resistência que as correntes majoritárias de opinião, representadas no Congresso Nacional, opõem às propostas de incorporação, ao
sistema de direito positivo, de inovações fundadas nas
transformações por que passa a sociedade contemporânea.

O Poder Legislativo, certamente
influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade
brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere à
qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar, à
necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente
das práticas e costumes sociais.

Tal situação culmina por gerar um quadro de
submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o
que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar, pois,
ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão da minoria por grupos majoritários.

É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisório que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na
perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a
supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais,
como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob
pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado
democrático de direito.

É por isso que tenho por inteiramente
procedentes as observações que fez, em precisa abordagem do tema, o Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual:

“O papel desempenhado pelos
direitos fundamentais na restrição da soberania popular decorre da
limitação imposta pelo princípio do Estado de direito, que não admite a existência de poderes absolutos, nem mesmo o da soberania popular e do
fato de que uma dimensão formal de democracia não está habilitada para
proteger efetivamente o funcionamento democrático do Estado.

Portanto, da mesma forma que
se veda à maioria que faça determinadas escolhas – suprimindo direitos necessários à participação política de determinados cidadãos – é
igualmente vedado a essa maioria que deixe de tomar decisões necessárias à
efetivação da igualdade entre os indivíduos.

Ao não estabelecer regras jurídicas que
regulem a construção de uma vida afetiva em comum pelos casais
homossexuais, o Poder Legislativo – representando a maioria da população
brasileira – exclui, marginaliza e diminui o papel social
dos indivíduos que mantêm relações homoafetivas. Retira-lhes a
condição de igualdade necessária para que possa haver igualdade de participação
no debate público.

Para salvaguardar os requisitos
essenciais à participação dos indivíduos no processo democrático, o
Judiciário é mais uma vez chamado a tomar tal posição de vanguarda, garantindo o livre exercício da liberdade e igualdade, atributos da cidadania, e
principalmente a dignidade humana. É preciso atuar onde não há certeza e efetividade do sistema nas relações privadas, em prol dessas garantias.

Com efeito, não pode o Estado
democrático de direito conviver com o estabelecimento de uma
diferença entre pessoas e cidadãos com base em sua
sexualidade. Assim como é inconstitucional punir, perseguir ou impedir o acesso dos homossexuais a bens sócio-culturais e é igualmente inconstitucional excluir essa parcela de cidadãos do direito à segurança em suas relações
afetivas.

São irrelevantes, do ponto de vista
jurídico, as opiniões morais ou religiosas que condenam as relações
homossexuais. Ainda que tais opiniões constituíssem o pensamento
hegemônico hoje nos órgãos políticos representativos (…), nem a maioria,
nem mesmo a unanimidade dessas opiniões, está acima da Constituição.

Nesse passo, o Poder Judiciário assume
sua mais importante função: a de atuar como poder contramajoritário;
de proteger as minorias contra imposições dezarrazoadas ou indignas das maiorias. Ao assegurar à parcela minoritária da
população o direito de não se submeter à maioria, o Poder Judiciário revela sua verdadeira força no equilíbrio entre os poderes e na função
como garante dos direitos fundamentais.” (grifei)

Cabe enfatizar, presentes tais
razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição
constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de
caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de
que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam
preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos
constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a
situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e
que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta
exclusão.

Na realidade, o tema da
preservação e do reconhecimento dos direitos das minorias deve
compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo,
a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por
efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive
de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no
próprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se,
em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na
verdade, como fundamento imprescindível à plena
legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo
merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema
Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no
âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas
a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de
direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF,
Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Lapidar, sob a perspectiva de uma
concepção material de democracia constitucional, a lúcida
advertência do saudoso e eminente Professor GERALDO ATALIBA (“Judiciário
e Minorias”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol.
96/194):

“A Constituição verdadeiramente democrática há de garantir todos os direitos das minorias e impedir
toda prepotência, todo arbítrio, toda opressão contra elas. Mais
que isso – por mecanismos que assegurem representação proporcional –,
deve atribuir um relevante papel institucional às correntes
minoritárias mais expressivas.

……………………………………………

Na democracia, governa a maioria, mas – em virtude do postulado constitucional fundamental da igualdade de todos os
cidadãos – ao fazê-lo, não pode oprimir a minoria. Esta exerce
também função política importante, decisiva mesmo: a de oposição
institucional, a que cabe relevante papel no funcionamento das instituições
republicanas.

O principal papel da oposição é o de formular
propostas alternativas às idéias e ações do governo da maioria que o
sustenta. Correlatamente, critica, fiscaliza, aponta falhas e
censura a maioria, propondo-se, à opinião pública, como alternativa. Se a maioria governa, entretanto, não é dona do poder, mas age sob os
princípios da relação de administração.

……………………………………………

Daí a necessidade de garantias amplas,
no próprio texto constitucional, de existência, sobrevivência, liberdade de
ação e influência da minoria, para que se tenha verdadeira
república.

……………………………………………

Pela proteção e resguardo das minorias e sua necessária
participação no processo político, a república faz da oposição instrumento
institucional de governo.

……………………………………………

É imperioso que a Constituição não
só garanta a minoria (a oposição), como ainda lhe reconheça direitos
e até funções.

……………………………………………

Se a maioria souber que – por obstáculo
constitucional – não pode prevalecer-se da força, nem ser arbitrária nem prepo­tente, mas deve respeitar a
minoria, então os compromissos passam a ser meios de convivência política. (…).”
(grifei)

Também o eminente e saudoso Professor PINTO FERREIRA (“Princípios
Gerais do Direito Constitucional Moderno”, tomo I/195-196, item n. 8, 5ª
ed., 1971, RT) demonstra igual percepção do tema ao
enfatizar – com fundamento em irrepreensíveis considerações de
ordem doutrinária – que a essência democrática de qualquer regime de governo apóia-se na existência de uma
imprescindível harmonia entre a “Majority rule” e os “Minority rights”:

“A verdadeira idéia da democracia
corresponde, em geral, a uma síntese dialética dos princípios da liberdade,
igualdade e dominação da maioria, com a correlativa proteção às minorias
políticas, sem o que não se compreende a verdadeira democracia
constitucional.

A dominação majoritária em si, como o
centro de gravidade da democracia, exige esse respeito às minorias políticas vencidas nas eleições. O princípio majoritário é o pólo positivo da
democracia, e encontra a sua antítese no princípio minoritário, que constitui o
seu pólo negativo, ambos estritamente indispensáveis na elucidação do conceito
da autêntica democracia.

O princípio democrático não é, pois, a tirania do
número, nem a ditadura da opinião pública, nem tampouco a
opressão das minorias, o que seria o mais rude dos despotismos. A maioria
do povo pode decidir o seu próprio destino, mas com o devido respeito aos
direitos das minorias políticas, acatando nas suas decisões os princípios
invioláveis da liberdade e da igualdade, sob pena de se aniquilar a própria democracia.

A livre deliberação da maioria não é suficiente
para determinar a natureza da democracia. STUART MILL já reconhecia essa
impossibilidade, ainda no século transato: ‘Se toda a humanidade, menos um,
fosse de uma opinião, não estaria a humanidade mais justificada em reduzir ao
silêncio tal pessoa, do que esta, se tivesse força, em fazer calar o mundo
inteiro’. Em termos não menos positivos, esclarece o sábio inglês, nas suas
‘Considerations on Representative Government’, quando fala da verdadeira e da
falsa democracia (‘of true and false Democracy’): ‘A falsa democracia é
só representação da maioria, a verdadeira é representação de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e verdadeira essência há de ser,
destarte, um compromisso constante entre maioria e minoria.” (grifei)

O Estado de Direito, concebido e
estruturado em bases democráticas, mais do que simples figura
conceitual ou mera proposição doutrinária, reflete,
em nosso sistema jurídico, uma realidade constitucional densa de
significação e plena de potencialidade concretizadora dos
direitos e das liberdades públicas.

A opção do legislador constituinte pela
concepção democrática do Estado de Direito não pode esgotar-se numa simples proclamação retórica. A opção pelo
Estado democrático de direito, por isso mesmo, há de ter
conseqüências efetivas no plano de nossa organização
política, na esfera das relações institucionais entre os poderes
da República e no âmbito da formulação de uma teoria das
liberdades públicas e do próprio regime democrático. Em uma
palavra: ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos
majoritários, aos princípios superiores consagrados pela
Constituição da República.

Desse modo, e para que o regime democrático não
se reduza a uma categoria político-jurídica meramente conceitual
ou simplesmente formal, torna-se necessário assegurar,
às minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando
tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de
modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem
distinção, são assegurados.

Isso significa, portanto, numa
perspectiva pluralística, em tudo compatível com os
fundamentos estruturantes da própria ordem democrática (CF, art. 1º,
V), que se impõe a organização de um sistema de efetiva proteção, especialmente no plano da jurisdição, aos direitos,
liberdades e garantias fundamentais em favor das minorias,
quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais não se
convertam em fórmula destituída de significação, o que
subtrairia – consoante adverte a doutrina (SÉRGIO SÉRVULO
DA CUNHA, “Fundamentos de Direito Constitucional”, p. 161/162, item n.
602.73, 2004, Saraiva) – o necessário coeficiente de legitimidade
jurídico-democrática ao regime político vigente em nosso País.

Daí a inteira procedência da observação feita
pela eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na petição
inicial que subscreveu na condição de Procuradora-Geral da
República:

“Sem embargo, em um Estado
Democrático de Direito, a efetivação de direitos fundamentais não
pode ficar à mercê da vontade ou da inércia das maiorias
legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos pertencentes a
minorias estigmatizadas pelo preconceito – como os homossexuais – que
não são devidamente protegidas nas instâncias políticas majoritárias. Afinal,
uma das funções básicas do constitucio­nalis­mo é a proteção dos
direitos das minorias diante do arbítrio ou do descaso das maiorias.

13. Diante deste quadro, torna-se
essencial a intervenção da jurisdição constitucional brasileira, visando
a garantir aos homossexuais a possibilidade, que resulta da própria
Constituição, de verem reconhecidas oficialmente as uniões afetivas,
com todas as conseqüências jurídicas patrimoniais e extra-patrimoniais disso decorrentes.

……………………………………………

88. É exatamente essa liberdade que se denega ao
homossexual, quando não se permite que ele forme a sua família, sob o
amparo da lei, com pessoas do sexo para o qual se orienta a sua
afetividade. Ao não conhecer a união entre pessoas do mesmo sexo, o Estado compromete a capacidade do homossexual de
viver a plenitude da sua orientação sexual, enclausurando as suas relações afetivas no ‘armário’. Esta negativa, como
salientou Luis Roberto Barroso, embaraça ‘o exercício da
liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um número expressivo de
pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus
afetos.

89. É certo que as liberdades
individuais, mesmo as de natureza existencial, não são de natureza absoluta. Como os demais direitos fundamentais, elas
podem ser restringidas, de forma proporcional e razoável, em face de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos constitucionalmente
protegidos.

90. Contudo, como foi ressaltado em item precedente,
não há qualquer interesse legítimo que justifique o
não-reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. O reconhecimento em questão não afeta qualquer direito de terceiros ou bem jurídico que
mereça proteção constitucional. A sua recusa consubstancia medida autoritária, que busca impor uma concepção moral
tradicionalista e excludente a quem não a professa, vitimizando os integrantes de uma minoria que sofre com o preconceito social e a
intolerância. Daí a grave ofensa ao princípio constitucional de
proteção da liberdade.” (grifei)

VI. O direito à busca da felicidade,
verdadeiro postulado constitucional implícito, como
expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da
pessoa humana

Enfatizo, na linha do que acentuei em
passagem anterior deste voto, que a proposta ora veiculada
nesta sede de controle abstrato encontra suporte legitimador em princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da
intimidade e da busca da felicidade.

Assume papel relevante, nesse contexto, o
postulado da dignidade da pessoa humana, que representa –
considerada a centralidade desse princípio essencial (CF,
art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz,
de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre
nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo
sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudência desta Suprema Corte, cujas decisões,
no ponto, refletem, com precisão, o próprio magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder
Popular”, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Afeto,
Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro”, p. 106, 2006, Del Rey;
INGO WOLFANG SARLET, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988”, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL
KANT, “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”,
2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES, “O Princípio Constitucional
da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência”, 2002, Saraiva;
LUIZ EDSON FACHIN, “Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo”,
2008, Renovar, v.g.).

Reconheço que o direito à busca da
felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o
Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos
minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais
implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na
própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de
04 de julho de 1776.

O texto dessa Declaração, fortemente influenciado pelas idéias iluministas, precedidas, no ponto, pelo
pensamento de John Locke, resultou de projeto elaborado por
Comissão designada pelo Segundo Congresso Continental dos Estados Unidos
da América, constituída por Thomas Jefferson, seu principal
autor, John Adams, Benjamim Franklin, Robert R. Livingston e Roger
Sherman, ainda que alguns autores – como RAY RAPHAEL (“Mitos
sobre a Fundação dos Estados Unidos: a verdadeira história da independência
norte-americana”, p. 125, traduzido por Maria Beatriz de
Medina, Civilização Brasileira, 2006) – mencionem o fato de que “Jefferson
estava em condições de aproveitar o trabalho de muitos outros, inclusive o de George Mason, que acabara de redigir um documento muito parecido, a
Declaração de Direitos da Virgínia” (grifei).

Não é por outra razão que STEPHANIE SCHWARTZ
DRIVER (“A Declaração de Independência dos Estados Unidos”, p. 32/35, tradução de Mariluce Pessoa, Jorge Zahar Ed., 2006), referindo-se à
Declaração de Independência dos Estados Unidos da América como típica
manifestação do Iluminismo, qualificou o direito à busca
da felicidade como prerrogativa fundamental inerente a todas
as pessoas:

“Em uma ordem social racional,
de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito
do homem de ir em busca da sua mais alta aspiração, que é,
essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem é motivado pelo
interesse próprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo é uma
construção social destinada a proteger cada indivíduo, permitindo a todos viver
juntos de forma mutuamente benéfica.” (grifei)

A força normativa de que se acham
impregnados os
princípios constitucionais e a intervenção decisiva representada
pelo fortalecimento da jurisdição constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos
elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte
teórico ao neoconstitucionalismo, em ordem a
permitir, numa perspectiva de implementação concretizadora, a
plena realização, em sua dimensão global, do próprio texto
normativo da Constituição.

Nesse contexto, o postulado constitucional da
busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do
núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão
dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de
sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou,
até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.

Registre-se, por oportuno,
que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (ADI
3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – STA 223-AgR/PE,
Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu,
no princípio constitucional (implícito) da busca da felicidade, um “importante vetor hermenêutico relativo a temas de direitos
fundamentais”, como anota, em precioso trabalho (“O
Princípio da Busca da Felicidade como Postulado Universal”), o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL.

Desnecessário referir a circunstância de
que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América tem aplicado esse
princípio em alguns precedentes – como In
Re Slaughter-House Cases (83 U.S. 36, 1872), Butchers’
Union Co. v. Crescent City Co. (111 U.S. 746, 1884), Yick
Wo v. Hopkins (118 U.S. 356, 1886), Meyer v. Nebraska (262 U.S. 390, 1923), Pierce v. Society of Sisters (268 U.S. 510, 1925), Griswold v. Connecticut (381 U.S. 479,
1965), Loving v. Virginia (388 U.S. 1, 1967), Zablocki
v. Redhail (434 U.S. 374, 1978), v.g. –, nos quais esse Alto Tribunal, ao apoiar os seus “rulings” no
conceito de busca da felicidade (“pursuit of happiness”),
imprimiu-lhe significativa expansão, para, a
partir da exegese da cláusula consubstanciadora desse direito inalienável, estendê-lo a situações envolvendo a proteção da intimidade e a
garantia dos direitos de casar-se com pessoa de outra etnia, de
ter a custódia dos filhos menores, de aprender línguas
estrangeiras, de casar-se novamente, de exercer atividade empresarial e de utilizar anticoncepcionais.

Vale mencionar o fato de que a
busca da felicidade foi também positivada, no plano normativo,
nos textos da Constituição do Japão de 1947 (Artigo 13), da Constituição
da República Francesa de 1958 (Preâmbulo, no qual se faz remissão à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em que se contém o
reconhecimento desse direito fundamental) e da recente Constituição do Reino do Butão de 2008 (Preâmbulo).

Parece-me irrecusável, desse modo, considerado o objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação” (CF, art. 3º, IV), que o
reconhecimento do direito à busca da felicidade, enquanto
idéia-força que emana, diretamente, do postulado
constitucional da dignidade da pessoa humana, autoriza, presente o
contexto em exame, o rompimento dos obstáculos que impedem a
pretendida qualificação da união civil homossexual como entidade familiar.

VII. O afeto como valor jurídico impregnado
de natureza constitucional: a valorização desse novo
paradigma como núcleo conformador do conceito de família

Isso significa que a qualificação da
união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
desde que presentes, quanto a ela, os mesmos requisitos
inerentes à união estável constituída por pessoas de gêneros
distintos, representará o reconhecimento de que as conjugalidades
homoafetivas, por repousarem a sua existência nos vínculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida em comum, hão
de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar,
por tal razão, o mesmo tratamento atribuído às uniões
estáveis heterossexuais.

Incensurável, quanto a tal
aspecto, a observação feita pela douta Procuradoria-Geral da
República (fls. 20):

“Desta forma, conclui-se que
não existem razões de peso suficiente que justifiquem qualquer discriminação contra os homossexuais, no que tange ao reconhecimento
jurídico das uniões afetivas que mantêm.

69. Pelo contrário, se a nota
essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não
há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem
caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de
sentimentos presentes nas relações estáveis entre pessoas de
sexos opostos, que são, hoje, amplamente reconhecidas e protegidas pela ordem
jurídica.”
(grifei)

Com efeito, torna-se indiscutível reconhecer
que o novo paradigma, no plano das relações
familiares, após o advento da Constituição Federal de 1988, para
efeito de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do
vínculo familiar, consolidou-se na existência e no
reconhecimento do afeto.

Nesse sentido, oportuno o
registro da ilustre Advogada MARIA BERENICE DIAS (“A Homoafetividade Como
Direito”, “in” “Novos Direitos”, coord. Mauro Nicolau Júnior,
p. 336, item n. 5, 2007, Juruá), de cuja lição extraio o seguinte
fragmento:

“O Direito das Famílias, ao
receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma
profunda transformação. O princípio da igualdade ocasionou uma
verdadeira revolução ao banir as discriminações que existiam no
campo das relações familiares. Num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Além de alargar o conceito de
família para além do casamento, foi derrogada toda a legislação
que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia
diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais.

A Constituição Federal, ao outorgar a proteção
à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um
novo conceito, o de entidade familiar, albergando vínculos afetivos
outros.”
(grifei)

Cabe referir, por necessário,
que esse entendimento – no sentido de que o
afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão
ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional – tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário (RODRIGO
DA CUNHA PEREIRA, “Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família”,
p. 179/191, item n. 7, 2005, Del  Rey – GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA
GAMA, “Princípios Constitucionais de Direito de Família: guarda
compartilhada à luz da Lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso”,
p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas – MOACIR CÉSAR PENA JUNIOR, “Direito
das Pessoas e das Famílias: doutrina e jurisprudência”, p. 10/12, item
n. 1.5.2, 2008, Saraiva, v.g.), valendo destacar, em
razão de sua extrema pertinência, a ênfase que PAULO ROBERTO
IOTTI VECCHIATTI (“Manual da Homoafetividade”, p. 220/221, item n.
2.5.3, 2008, Editora Método) atribui ao afeto, nele
divisando verdadeiro “princípio jurídico-constitucional”:

“(…) mudou-se o paradigma da família: de
uma entidade fechada dentro de si, válida por si mesma, passou a existir
somente em função do amor entre os cônjuges/companheiros, tendo em vista que a sociedade passou a dar mais relevância à felicidade, portanto à afetividade amorosa, do que à mera formalidade do casamento civil ou a qualquer outra forma preconcebida de família.

Nesse sentido, o reconhecimento do
‘status’ jurídico-familiar da união estável, por si, alçou o afeto à
condição de princípio jurídico implícito, na medida em que é ele, afeto (amor romântico, no caso), o motivo que faz com que duas pessoas decidam
manter uma união estável. O elemento formador da família contemporânea é
o ‘amor familiar’, mas é o amor romântico que dá o passo
inicial para a constituição da união estável, embora haja outros argumentos a
corroborar a afirmação de que o afeto é um princípio jurídico.

……………………………………………

(…) Com efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal reconheceu o amor como o principal elemento
formador da entidade familiar não-matrimonializada, alçou a afetividade
amorosa à condição de princípio constitucional implícito, que pode ser
extraído em função do art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, que permite o
reconhecimento de princípios implícitos por decorrentes dos demais princípios e
do sistema constitucional (além dos tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil faça parte).

Essa evolução social quanto à compreensão da
família elevou o afeto à condição de princípio jurídico oriundo da dignidade da pessoa humana no que tange às relações familiares, visto
que estas, para garantirem o direito à felicidade e a uma vida digna
(inerentes à dignidade humana), precisam ser pautadas pelo afeto e não por meras formalidades como a do casamento civil. Assim, ‘o
princípio do afeto é um princípio constitucional implícito, decorrente da dignidade da pessoa humana e, ainda, da própria união estável’, que
tem, nele, o principal elemento para reconhecimento do
‘status’ jurídico-familiar de uniões não-matrimonializadas.” (grifei)

Também o eminente Professor (e ilustre membro do Ministério Público Federal) DANIEL SARMENTO (op. cit., p. 643)
revela igual percepção em torno dessa particular questão, reconhecendo,
no afeto, enquanto valor jurídico-constitucional, um
elemento fundamental (e preponderante) na esfera das relações
do direito de família, inclusive no âmbito das uniões entre pessoas do mesmo sexo:

“Enfim, se a
nota essencial das entidades familiares no novo paradigma
introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não
há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem
caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de
sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre
pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os
homossexuais.” (grifei)

VIII. Princípios de Yogyakarta: o
direito de constituir família, independente de orientação sexual
ou identidade de gênero

Torna-se importante assinalar, por relevante,
que a postulação ora em exame ajusta-se aos Princípios de
Yogyakarta, que traduzem recomendações dirigidas aos Estados nacionais, fruto de conferência realizada, na
Indonésia, em novembro de 2006, sob a coordenação da Comissão
Internacional de Juristas e do Serviço Internacional de Direitos
Humanos.

Essa Carta de Princípios sobre a
aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à
orientação sexual e identidade de gênero fez consignar,
em seu texto, o Princípio nº 24, cujo teor assim
dispõe:

“DIREITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA

Toda pessoa tem o direito de constituir uma
família, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. As famílias existem em diversas formas.
Nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com base na
orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus
membros.

Os Estados deverão:

a) Tomar todas as medidas legislativas,
administrativas e outras medidas necessárias para assegurar o direito de constituir família, inclusive pelo acesso à adoção ou procriação assistida (incluindo inseminação de doador), sem
discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero;

b) Assegurar que leis e políticas reconheçam
a diversidade de formas de família, incluindo aquelas não
definidas por descendência ou casamento e tomar todas as medidas
legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para garantir que nenhuma família possa ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito à assistência social
relacionada à família e outros benefícios públicos, emprego e imigração;

………………………………………..

f) Tomar todas as medidas legislativas,
administrativas e outras medidas necessárias para assegurar que qualquer
obrigação, prerrogativa, privilégio ou benefício disponível para
parceiros não-casados de sexo diferente esteja igualmente disponível para parceiros não-casados do mesmo sexo; (…).” (grifei)

IX. A colmatação de omissões
inconstitucionais: um gesto de respeito pela autoridade da Constituição
da República

Nem se alegue, finalmente, no
caso ora em exame, a ocorrência de eventual ativismo
judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse
comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de  que
resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da
Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie, por pura e simples omissão dos poderes públicos.

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao
suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao
adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela
inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão
cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto,
o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da
República.

Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais,
tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder
Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura
passividade.

A omissão do Estado – que
deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão,
a imposição ditada pelo texto constitucional
– qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia,
o Poder Público também desrespeita a Constituição, também
ofende direitos que nela se fundam e também impede, por
ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a
própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal
como tem advertido o Supremo Tribunal Federal:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES
DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

– O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento
ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que
importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.

– Se o Estado deixar de
adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de
prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação
negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non
praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão,
que pode ser total, quando é nenhuma a providência
adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida
efetivada pelo Poder Público. (…).”

(ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO)

A percepção da gravidade e das conseqüências lesivas derivadas do gesto infiel do
Poder Público, que transgride, por omissão ou por
insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou
depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi
revelada, entre nós, já no período monárquico, em
lúcido magistério, por Pimenta Bueno (“Direito Público Brasileiro e Análise
da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da
Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos
(José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p.
226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; Anna Cândida da Cunha Ferraz, “Processos
Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad;
Pontes de Miranda, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo
I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.), em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo.

O desprestígio da Constituição – por inércia de
órgãos meramente constituídos – representa um dos mais
graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete
inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da
autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado, que não tolera, porque
inadmissível, o desrespeito, pela maioria, dos direitos e
interesses de grupos minoritários.

Esse protagonismo do Poder Judiciário, fortalecido pelo monopólio da última palavra de que dispõe o Supremo
Tribunal Federal em matéria constitucional (MS 26.603/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), nada mais representa senão o
resultado da expressiva ampliação das funções institucionais conferidas ao próprio Judiciário pela vigente Constituição, que converteu os juízes e os Tribunais em árbitros dos conflitos que
se registram no domínio social e na arena política, considerado o relevantíssimo papel que se lhes cometeu, notadamente a
esta Suprema Corte, em tema de jurisdição constitucional.

Daí a plena legitimidade
jurídico-constitucional da decisão que o Supremo Tribunal Federal está a
proferir neste julgamento, que representa verdadeiro
marco histórico no processo de afirmação e de consolidação
dos direitos da minoria homossexual em nosso País.

Torna-se de vital importância reconhecer, Senhor Presidente, que
o Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da
Constituição, por expressa delegação do poder constituinte – não
pode renunciar ao exercício desse encargo, pois,
se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição
que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, o amparo das liberdades públicas (com a conseqüente proteção dos
direitos das minorias), a estabilidade do ordenamento normativo
do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas.

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E,
ao fazê-lo, julgo procedente a presente ação
constitucional, para, com efeito vinculante, declarar
a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar,
da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos
os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união
estável entre homem e mulher, além de também reconhecer,
com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos
companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo.

É o meu voto.

*
acórdãos pendentes de publicação