Reexame de Sentença e Apelação Cível. Mandado de Segurança. Madeiras em toras. Aumento do imposto estadual (ICMS) por via oblíqua. Documento interno, denominado pauta fiscal. Princípio do devido processo legal. Princípio da seletividade. Princípio da lega

Reexame de Sentença e Apelação Cível. Mandado de Segurança. Madeiras em toras. Aumento do imposto estadual (ICMS) por via oblíqua. Documento interno, denominado pauta fiscal. Princípio do devido processo legal. Princípio da seletividade. Princípio da legalidade tributária. Exceção de incompetência. Ilegitimidade de parte. Dilação probatória. Condenação do Estado nas custas.

 

 

Fernando Machado da Silva Lima*

 

 

 

EGRÉGIA XXXXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA

PROCESSO : N° XXXXXXXXXX

REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL

SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE PARAGOMINAS

SENTENCIADO/APELANTE: ESTADO DO PARÁ

SENTENCIADO/APELADO: XXXXXXXXXX S/A RELATOR : EXMO. DES. XXXXXXXX

PROCURADORA DE JUSTIÇA : XXXXXXX

 

 

 

Ilustre Desembargador Relator :

 

 

Trata o presente da Apelação e do Reexame da Sentença proferida nos autos da Ação de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por XXXXXXXXX S/A, contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário da 8ª Região Fiscal, da Secretaria de Fazenda do Estado do Pará.

 

 

Em síntese, os Autos informam  que :

 

                             Em sua Exordial de fls. 04 a 26, a Impetrante, ora Apelada, disse que adquire madeiras em toras não só no Estado do Pará, como também no Estado do Maranhão, porém na conformidade da lei. Disse que a Autoridade Coatora desrespeitou a Constituição Federal, o CTN e a Lei 87/96, ao majorar o imposto estadual pela via obliqua, em 900%. Disse que esta majoração não observa os Princípios da Legalidade e da Isonomia Tributária, fazendo com que seja ferido o Direito Líquido e Certo da Impetrante, e o Princípio da livre iniciativa da ordem econômica. Disse que a atitude da Impetrada não observa o Princípio da livre concorrência, garantido na Constituição Federal, art. 170 e seguintes, inviabilizando a livre iniciativa garantida pela ordem econômica. Disse que a autoridade fiscal fez com que a Impetrante recolhesse os impostos em valores muito superiores aos que decorrem efetivamente do fato gerador da obrigação tributária. Disse que o recolhimento ocorre antecipadamente. A Impetrante disse que não subsiste uma possível argüição da Impetrada, de que a majoração é feita com base no Princípio da Essencialidade e para proteção do meio ambiente, pois é de competência do Senado Federal baixar normas sobre a matéria de alíquotas máximas ou mínimas. Citou doutrina. Disse que o argumento da Impetrada, com base no art. 155, parágrafo 2º, III, CF, não tem procedência no caso. Disse que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da Essencialidade das mercadorias e dos serviços”, porém, não cabe ao Estado majorar o tributo através de ato administrativo; se este quiser faze-lo, que o faça com observância dos princípios constitucionais e de acordo com as disposições da Lei Complementar 87/96. Disse que o Princípio da Seletividade não pode anular o Princípio da Legalidade Tributária, art. 150, I, CF; e art. 97, CTN. Disse que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Disse que pauta fiscal não é lei. Disse que a Medida Provisória não se presta à criação e majoração de tributos. Citou jurisprudência. Com relação ao direito Líquido e Certo da Impetrante, citou os arts. 5º, II e 150 da CF. Disse que a Lei 5.172/1966 – CTN, ao ser recepcionada pela CF de 1988, foi elevada à categoria de Lei Complementar. Citou os art. 9º, I, II; e 97, ambos do CTN. Citou doutrina. Disse que, pelo Princípio da Legalidade, é direito do poder público instituir e cobrar o tributo, porém, como a Lei determinar; por via de conseqüência, a exação fiscal deve seguir o mesmo caminho. Citou doutrina. Disse que a majoração do tributo, pela Impetrada, ora Apelante, fere o art. 152 da CF; e, também, que fere o Princípio da Livre Concorrência. Disse que a Lei Complementar 87/96 não revoga o CTN, pois as matérias daquela se referem parcialmente ao art. 155, parágrafo 2º, inciso III, da CF/1988. Citou o art. 13, I, da Lei Complementar 87/96. Citou o art. 32, I, II, IV, da Lei Estadual Paraense de n. 5.530/89. Disse que esta norma reproduziu norma do art. 148, do CTN e hoje reproduzida na Lei Complementar 87/96. Citou  o art. 8º da LC 87/96. Citou doutrina. Citou jurisprudência. Juntou documentos às fls. 40 a 48.         

 

          A Ilustre Relatora, Desembargadora XXXXXXXXXXX, despachou, às fls. 63, conhecendo do recurso e concedendo a liminar pretendida.  

 

         Às fls. 70 a 73, o Estado do Pará opôs EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. Disse que o Mandado de Segurança, impetrado contra a possível autoridade coatora, deveria ter como foro o Juízo de Paragominas.

 

          Às fls. 74 a 79, XXXXXXXX S/A, através de seu representante legal, contestou a referida Exceção de Incompetência. Disse que a autoridade impetrada pretende protelar o processo alegando Incompetência Relativa. Disse que o Writ é ação especial com procedimento especial próprio. Citou o Princípio da Razoabilidade. Disse que a autoridade impetrada deveria apresentar, em sua defesa, em peça única, todos os elementos. Citou o art. 7º, inciso I, da Lei 1.533/51. Disse que em sede de Mandado de Segurança não há espaço para argüições incidentes, nem Exceção de Incompetência em apartado. Disse que faltava apenas o parecer ministerial para ser julgada a ação. Citou doutrina e jurisprudência. Disse que, em Mandado de Segurança, a autoridade coatora não é sujeito passivo da relação jurídica. Pediu que fosse deferida a Medida Liminar.

 

         Às fls. 83, a Dra. XXXXXXXXX, Juíza de Direito da XXª  Vara Cível, acolheu a Exceção de Incompetência e determinou a remessa dos autos ao Juízo da Comarca de Paragominas.

 

         Às fls. 85, a Dra. XXXXXXXXXXX, Juíza de Direito da XXª Vara da Comarca de Paragominas, indeferiu o Pedido de Liminar.

 

         O Estado do Pará apresentou Contestação, às fls. 87 -92. Disse que seria necessária a dilação probatória, incabível em sede de Mandado de Segurança. Citou jurisprudência. Disse que é necessária a comprovação do real valor das mercadorias. No mérito, que inexiste Direito Líquido e Certo. Citou o art. 148 do CTN. Disse que a Receita Estadual tem um informativo interno onde consta o preço de mercado das madeiras, e utiliza esse informativo no caso de subfaturamento das notas fiscais. Disse que cabe ao contribuinte a possibilidade de contestação e a avaliação contraditória. Disse que o art. 148 do CTN prevê a técnica do arbitramento. Disse que o impetrante  apresentou nota fiscal onde consta preço subfaturado para a madeira, e que assim,  com base no art. 148 CTN, o Estado do Pará arbitrou o valor da madeira para efeito de base de cálculo do imposto. Citou jurisprudência.

 

O Ministério Público, na figura da Exmª. Promotora de Justiça, Drª XXXXXXXXXXXXX, deu parecer às fls. 97 a 98. Disse que a Majoração realizada pelo Impetrado vulnerou o Princípio da Legalidade. Que o art. 148 do CTN permite o arbitramento, porém, mediante processo regular. Disse que o Impetrado se contradisse, ao alegar necessidade de Dilação Probatória. Disse que a Técnica de Arbitramento somente pode ser utilizada após comprovação do disposto no art. 148 CTN. Citou doutrina. Disse que houve ofensa ao Direito Líquido e Certo da Impetrante. Emitiu parecer no sentido de que  o ICMS seja cobrado da Impetrante com base no valor real da operação.

 

A  Juíza de Direito da Xª Vara da Comarca de Paragominas,  Drª XXXXXXXXXXX, decidiu, às fls. 100 – 104. Disse que o Estado do Pará é parte legítima para figurar nos autos. Disse que não há necessidade de Dilação Probatória, rejeitando também essa preliminar. No mérito, disse que o Ato Administrativo que majorou o Tributo não tem qualquer valor jurídico, contrariando o art. 150 da CF. Decidiu acolher o parecer do Ministério Público e concedeu a Segurança.

 

Às fls. 133 a 142, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação. Disse que há ausência de Prova Pré-Constituída, sendo necessária a Dilação Probatória. Citou doutrina. Pediu a reforma da decisão, pois o presente Writ não preenche os requisitos previstos em lei. Citou o art. 267, VI, do CPC. Disse que inexiste Direito Líquido e Certo. Disse que a Receita Estadual, em caso de subfaturamento nas notas fiscais, pode arbitrar o valor, baseado em informativo interno. Citou o art. 148 CTN. Citou jurisprudência. Pediu isenção do pagamento das custas. Citou doutrina. Citou o art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96. Pediu a reforma da sentença. Juntou documentos às fls. 143 a 148.

 

 A XXXXXXXX S/A apresentou suas contra-razões, às fls. 150 – 157. Disse que há prova pré-constituída nos Autos. Disse que a tese do arbitramento, argüida pelo apelante, com base no art. 148 do CTN, foi fartamente rejeitada. Citou doutrina. Citou parecer do Ministério Público. Citou trecho da sentença. Disse que, com relação às custas processuais, o Estado-Apelante está assistido de razão legal.

 

 

         Distribuídos os Autos, vieram a esta Procuradoria de Justiça, para exame e parecer.

 

 

         É o Relatório. Esta Procuradoria passa a opinar.

 

          Quanto à preliminar de violação ao art. 1o da Lei nº 1.533/51, esta Procuradoria entende que não deve prosperar. Não se trata, na realidade, da necessidade de dilação probatória, a exigir que seja comprovada a incompatibilidade entre o valor indicado na nota fiscal e o real valor de mercado. O de que se trata, na hipótese vertente, é apenas da utilização, pelo Órgão Fazendário, de um documento interno, denominado pauta fiscal, como forma de majoração oblíqua da tributação.

 

         A Ilustre Promotora de Justiça, Dra. XXXXXXXXXXXXX, em seu Parecer, esclareceu, corretamente, às fls. 96-97, que:

 

“O art. 148 do Código Tributário Nacional permite o arbitramento de valor de mercado às mercadorias tributadas, para servir de base de cálculo do imposto. Porém, este mesmo dispositivo legal estabelece que o arbitramento será feito mediante processo regular, assegurado o direito à contestação do contribuinte, inclusive com avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Assim, a impetrada teria de instaurar procedimento fiscal, assegurados os direitos do contribuinte ao contraditório, e ao final decidir pelo arbitramento, que ainda poderia ser discutido judicialmente. Não pode simplesmente arbitrar valores sem o devido procedimento, baseando-se em informativo, que como a própria impetrada diz, trata-se de documento interno da SEFA. Contradiz-se a impetrada ao alegar necessidade de dilação probatória, uma vez que a SEFA é que teria de provar que os documentos e declarações da impetrante não merecem fé, e deveria fazê-lo por meio do devido processo previsto pelo art. 148 do Código Tributário Nacional.”

 

         Nada existe a acrescentar. Ficou evidente a existência do direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelada, em decorrência do desrespeito pelo Órgão Fazendário a um princípio fundamental, que deve sempre nortear tanto a elaboração como a aplicação da lei, o princípio do devido processo legal. Sem o respeito a esse princípio, aquilo que a SEFA denomina de arbitramento não passa de majoração indevida de tributo, através da imposição unilateral de uma pauta fiscal, vulnerando conseqüentemente os direitos fundamentais do contribuinte.

 

                   Não resta dúvida, também, de que o Estado do Pará tem legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual, exatamente porque o que se discute, nos Autos, é a cobrança de tributo estadual, e a autoridade apontada como coatora é o Delegado Regional da Secretaria de Fazenda do Estado do Pará.

      

Quando tratamos da preliminar pertinente à alegada necessidade de dilação probatória, já afloramos o exame do mérito, que se resume à determinação do valor que deva ser utilizado, pela Secretaria de Fazenda, para o cálculo do ICMS. Realmente, conforme já foi dito, a aplicação do art. 148 do Código Tributário Nacional, que permite o arbitramento do valor da operação, pela autoridade fazendária, pressupõe o respeito ao processo regular, conforme reza esse mesmo dispositivo, com muita clareza:

 

 … “a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço”…

 

 Ressalte-se que, mesmo na hipótese em que esse dispositivo legal não fosse claro quanto a essa exigência, o Fisco não poderia livremente arbitrar o valor da operação, para o cálculo do ICMS, sem o respeito ao “due process of law”, consagrado em nossa Lei Fundamental.

 

        Tem razão o Apelante, apenas, quanto ao tema da condenação nas custas. Diz ele, às fls. 140, que :

 

…“as custas são taxas, as quais, por sua vez, são espécies de tributo, e ainda, que em toda relação jurídico-tributária há, necessariamente, credor – ente público – que usando do seu poder de império, compulsoriamente obriga o devedor a pagar o tributo. Isto é, há um polo em posição superior que, usufruindo de tal posição, impõe à parte subordinada, sempre conforme ditames legais, o adimplemento da obrigação tributária.”

 

         A seguir, o Apelante defende a tese de que não cabe a condenação do Estado nas custas, alegando inicialmente a existência de imunidade tributária recíproca. Fala sobre o princípio federativo e diz que é impossível a cobrança de impostos e de quaisquer outros tributos, entre entes públicos. Na realidade, a cobrança de custas, no caso concreto, faria com que o Apelante pagasse essas taxas ao próprio Estado. A existência da imunidade tributária recíproca decorre do próprio princípio federativo, porque a idéia da tributação entre os entes federados conflita com o conceito do Estado Federal. No dizer de Marshall, Presidente da Suprema Corte norte-americana  cuja decisão, em 1.803, no caso Mc Culloch X Maryland, estabeleceu a imunidade tributária dos Estados em face da União, “o poder de tributar envolve o poder de destruir”.

 

          Sendo o Brasil um Estado composto, do tipo Federal, não poderia existir, evidentemente, essa tributação recíproca entre os entes públicos. Na hipótese, porém, não existiria a tributação recíproca, porque o Estado estaria tributando a si próprio, através da imposição de custas judiciais.

 

         Em Direito Tributário, existe uma diferença fundamental entre a imunidade e a isenção, porque enquanto a primeira decorre diretamente da Constituição, a isenção é concedida por lei.

 

        O Apelante citou ainda, em abono de sua tese de que não deveria ser condenado ao pagamento das custas, o art. 4o da Lei 9.289/96, segundo o qual a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias são isentos do pagamento de custas. Não interessa, porém, ao deslinde do caso concreto, caracterizar exatamente como imunidade ou como isenção a impossibilidade da condenação do Estado nas custas processuais.

 

Na realidade, não resta dúvida de que não deve ser mantida, nesse ponto, a Sentença apelada, quer em face do princípio constitucional da imunidade tributária das pessoas jurídicas de direito público interno, quer pela existência da norma legal específica, citada pelo Apelante, o art. 4º da Lei nº 9.289/96, que isenta do pagamento de custas a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações.

 

Em suas Contra-Razões, às fls. 157, diz o patrono da Apelada que:

 

 “Embora o privilégio processual outorgado (a isenção das custas processuais) colida com o princípio da isonomia, como de resto, uma série infindável de privilégios de que goza a Fazenda Pública, é forçoso reconhecer que, neste ponto, o Estado-Apelante está assistido de razão legal, embora a legitimidade seja questionável.”

 

          Na verdade, esta Procuradoria deseja apenas acrescentar que não se trata apenas de um atentado ao princípio da isonomia, mas ao próprio princípio constitucional do direito de petição, consagrado no inciso XXXIV do art. 5o da Constituição Federal, verbis:

 

 

“São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

 

a)     o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b)     a obtenção de certidões …(omissis)…”

 

A própria cobrança de custas processuais é, portanto, inconstitucional. O texto constitucional se refere aos “Poderes Públicos”, isto é, ao Executivo, ao Legislativo e ao Judiciário. Não existe qualquer razão para que sejam cobradas custas processuais, se o contribuinte paga os impostos, destinados à manutenção do aparelhamento legiferante, administrativo e judicante.

 

 De qualquer maneira, deve ser reformado, apenas neste ponto, o r. Decisum.

 

Ex positis, considerando o exame de todos os elementos do Presente, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo conhecimento, e no mérito,  pela procedência parcial do pedido do Apelante, apenas no pertinente à condenação no pagamento das custas processuais.

 

 É O PARECER.

 

                   Belém,      fevereiro de 2.001

 

 

* Professor de Direito Constitucional da Unama

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