Por Guilherme Scatolin, Otávio Minatto*
Conflito: Penalização pela venda de bebidas alcoólicas para menores de 18 anos. Estatuto da Criança e do Adolescente (art.243) X Lei de Contravenções Penais (art.63)
Acórdão a favor do Estatuto da Criança e do Adolescente:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ? VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE DEZOITO ANOS – ART. 243, ECA ? PROVA INEQUÍVOCA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL ? RECURSO PROVIDO.
Incide nas penas do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quem vende a menor de dezoito (18) anos, um copo contendo bebida alcoólica, que, in casu, distribuiu o conteúdo a outros adolescentes, ante a expressa determinação da lei, que a venda de álcool a menor de dezoito (18) anos (art. 81, inc. I, ECA), pois, “o álcool corroe o organismo, obnubila a razão, causa dependência física ou psíquica e destrói o núcleo familiar, formando o homem em parasita humano” (JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA).
A caracterização do crime previsto no art. 243 do ECA, prescinde da realização do laudo pericial, haja visto que, além da ausência de previsão legal neste sentido, não se pode aplicar, na hipótese, a mesma exigência que se faz, para a configuração dos crimes definidos na Lei Antitóxicos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 32.874, da comarca de Porto União, em que apelante a Justiça, por seu Promotor, sendo, apelado…
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal. por votação unânime, dar provimento ao recurso da acusação para condenar.., ao pagamento de dez (10) dias-multa, por infração ao art. 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Custas na forma da lei.
Na comarca de Porto União, …. foi denunciado como incurso nas sanções do art. 243 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança de do Adolescente), porque:
“Narra a referida peça policial que no dia 11 de agosto de 1.993, no período da manhã (cerca de 10h), na cantina existente no interior do Ginásio localizado nesta cidade, o denunciado…, acima qualificado, proprietário e responsável por aquele estabelecimento comercial, vendeu. sem qualquer justa causa, à adolescente, produto cujo componente, causa dependência física e alteração de percepção, qual seja, bebida alcoólica.
Como se apurou, naquele dia, realizavam?se no ginásio de esportes referido, atividades esportivas com alunos/adolescentes do Colégio Estadual ‘Professor Germano Wagenführ’. O denunciado, responsável pela cantina/lanchonete existente no local, de forma reprovável, permitiu que o adolescente …. de quinze (15) anos de idade, comprasse um copo de ‘vodka’ com coca?cola, bebida esta, conhecida como ‘cuba’, cujo componente principal, é o álcool. O menor pagou pela mesma quantia de Cr$ 60,00 (sessenta cruzeiros reais).
Em seguida, o adolescente, de posse da referida bebida alcoólica, distribuiu a mesma entre os seus amigos, todos adolescentes, sendo que, ingeriram a mesma…, de dezessete (17) anos de idade; …. de quinze (15) anos de idade; .., de dezesseis (16) anos de idade; o próprio menor…, e ainda …. de quinze (15) anos de idade.
Importante ressaltar que, foi apurado ainda que, para que um adolescente pudesse adquirir/comprar bebida alcoólica naquele local, bastava ‘pedir e pagar’, sendo que então, o denunciado a entregava”.
Regularmente processado, restou ao final, absolvido, entendendo o Magistrado sentenciante que, a imputação feita ao ora apelado, deve ser compreendida como semelhante àquela prevista na Lei Antitóxicos (Lei nº 6.368/76), e, portanto, a ausência de exame pericial na bebida ingerida pelos adolescentes, como na mencionada Lei, impede, a prolação de decreto condenatório.
Inconformado, o Ministério Público, requer da sentença, sob o argumento de que o crime descrito na denúncia, se encontra caracterizado, pois todos os adolescentes?vítimas, confirmaram perante a autoridade policial e em juízo que, ingeriram substância alcoólica, vendida na ocasião, pelo apelado.
Assevera ainda que, a ausência do laudo pericial, no caso dos autos, é suprida pela totalidade do conjunto probatório; salientando por fim, a necessidade de proteger a incolumidade física dos adolescentes, dado os malefícios causados pelo consumo do Álcool.
Com as contra?razões, os autos subiram, e a douta Procuradoria?Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Huáscar Viana, opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Raras vezes em um processo penal, onde a verdade real deve ser buscada incessantemente e sem bloqueios formalísticos, a prova se apresenta tão nítida, como no caso vertente.
Os seis (6) adolescentes?vítimas, à época todos na faixa dos dezesseis (16) anos de idade, asseveraram em uníssono, no inquérito policial e em Juízo, que no dia 11 de agosto de 1.993, nas dependências de um ginásio de esportes onde se realizavam jogos estudantis, que ingeriram bebida alcoólica, adquirida por um deles no bar/lanchonete situada nas dependências do complexo esportivo, e que a bebida alcoólica. vulgarmente conhecida como ‘cuba’ (vodka com coca?cola), foi vendida diretamente pelo apelado, proprietário do estabelecimento.
Vale transcrever o depoimento prestado em Juízo, pelo a época menor, … (fls. 49).
“O depoente disse que no dia dos fatos encontrava?se no Ginásio…; o depoente encontrava?se lá assistindo a um jogo; realizava?se jogos de inverno escolares de segundo grau; havia entre os jogadores menores de dezoito anos; no Ginásio existe uma lanchonete; o depoente disse que se dirigiu a lanchonete do Ginásio para comprar urna cuba, bebida esta misturada com coca?cola e vodka. Não sabe o depoente se outros menores compraram referida bebida, dada a palavra ao Dr. Promotor de Justiça: o depoente disse que o réu … encontrava?se no dia na lanchonete, sendo ele quem lhe vendeu a bebida. Dada a palavra ao Dr. Defensor do acusado nada perguntou”.
Todos os demais adolescentes que estavam juntos do menor…, compartilharam a ‘cuba’ vendida pelo apelado, conforme eles próprios afirmaram em todas as oportunidades em que foram ouvidos (vide fls. 40, 41, 42 e 43).
A ingestão da mistura só foi descoberta porque as Diretoras do colégio onde estudavam os menores, Sra. … (fls. 44) e Sra. … (fls. 45), desconfiaram da bebida que estava sendo sorvida pelos adolescentes, “descobrindo” de imediato tratar?se de substância com teor alcoólico.
As Diretoras do educandário confirmaram que os adolescentes compraram a bebida no bar situado nas dependências do ginásio de esportes. Ressalte?se que o apelado negou veementemente que efetuou venda a menor de bebida alcoólica; contudo, é versão isolada nos autos, não havendo nenhum outro elemento que lhe dê amparo.
Como se vê, não resta a menor dúvida que os adolescentes ingeriram bebida alcoólica, em forma de mistura de vodka com refrigerante, vendida pelo apelado.
Dispõe o art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 243 ? Vender, fornecer ainda que gratuitamente, misturar ou entregar, de qualquer forma. a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
“Pena ? detenção de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave”.
Vê?se que o apelado incidiu em um dos núcleos do tipo, qual seja, “vender” (“alienar mediante contraprestação, geralmente dinheiro” ? vide COMENTÁRIOS AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, Wilson Donizeti Liberati, Malheiros, 2ª edição, pág. 216), a adolescente produto que causa dependência física e psíquica, no caso do álcool.
O art. 243 do ECA remete ao inciso II do art. 81 do mesmo Estatuto, onde se lê:
“Art. 81. É proibida a venda, à criança ou ao adolescente de:
‘II ? bebidas alcoólicas.”
Inicialmente, cumpre observar que não se deve confundir a conduta descrita no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a prevista no art. 63, inciso I, da Lei das Contravenções Penais (“Servir bebidas alcoólicas a menor de dezoito (18) anos”), “pois muitos acham que o descumprimento do art. 81, inc. II, do Estatuto por parte do comerciante faz parecer tal figura contravencional, o que constitui claro equívoco, consoante demonstraremos a seguir” (in ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – Comentários -, José Luiz Mônaco da Silva, Ed. RT, 1.994, pág. 116).
Esclarece o referido doutrinador, citando importante referência jurisprudencial:
“A expressão servir, empregada pelo art. 63 da LCP, não tem o significado de vender. É por isso que a jurisprudência tem entendido acertadamente, que a conduta de vender não se amolda ao tipo penal do art. 63 do Diploma Contravencional, consoante se verifica da seguinte ementa: ‘O fato de vender o comerciante bebida alcoólica a menor não configura a infração do art. 63 da Lei das Contravenções Penais. Não há confundir as acepções nitidamente distintas dos verbos vender e servir. Pode-se servir bebida gratuitamente, da mesma forma que se pode vendê-la sem servir’ (RT 235/365)” (ob. cit., pág. 116 e 117).
E conclui com precisão o jovem mestre:
“Portanto, o proprietário do bar que vender uma garrafa de uísque a um menor de 18 anos não cometerá a infração em pauta, a não ser que também sirva a bebida. Mas não ficará livre das amarras legais: a venda de bebida impor-lhe-á as sanções do art. 243 do ECA” (idem).
É o caso dos autos. Ressalvando que não se trata de uma garrafa de uísque, mas de um copo com ‘cuba’, entretanto, este pormenor há que ser considerado na dosimetria da pena.
Não serve como argumento a pouca quantidade de álcool vendida pelo apelado, nem a necessidade de realização de perícia.
Reporte-mo-nos novamente às advertências de JOSÉ MÔNACO:
“Crianças e adolescente, por outro lado, não podem ter acesso a bebidas alcoólicas, nos termos do inc. II do artigo sob análise. A preocupação também diz respeito à saúde deles, porque, é sabido, o álcool corroe o organismo, obnubila a razão, causa dependência física ou psíquica e destrói o núcleo familiar, transformando o homem em parasita humano” (idem).
Muito embora a venda do álcool seja liberada, o é somente para maiores de dezoito (18) anos, não se podendo olvidar que a sua penetração na juventude deve ser impedida veementemente, punindo aqueles que vendem bebidas indiscriminadamente a menores, em flagrante desrespeito a legislação, e, é forçoso concluir, o álcool, assim leva à destruição do jovem, física e espiritualmente.
Quanto a necessidade do laudo pericial, a aplicação da exigência Antitóxicos quanto ao exame laboratorial não pode servir em casos como o presente, pois, além de não existir disposição expressa no ECA, a exigência do laudo pericial nos casos de que trata a Lei 6.368/76, e “para demonstrar que realmente se trata de substância entorpecente ou que determina.
Ora, isto decorre da diversidade de drogas que são observadas pela mencionada Lei, havendo a necessidade de comprovação científica que aquele elemento apresentado, das mais variadas formas. tamanhos e cores, é mesmo substância entorpecente, e pode causar dependência (vide Portaria n. 28, de 13 de novembro de 1.986, da DIMED).
No que pertine ao álcool tal cautela não se faz necessária, conquanto sobejamente demonstrado por todos os demais meios de prova admitidos que, o agente vendeu substância alcoólica a menores.
Bem observou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“No processo moderno, não há hierarquia de provas, nem provas específicas para determinado caso. Tudo que lícito for, idôneo será para projetar a verdade real” (HC n. 2.454?2/RN, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, pub. em DJU de 12.04.93, pág. 6.085).
Assim. a condenação do apelado, nas penas do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é medida que se impõe.
As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são todas favoráveis devendo ser fixada a pena no seu mínimo legal, de seis (6) meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de dez (10) dias?multa, no valor mínimo.
Contudo, faz jus à substituição prevista no par. 2º, do art. 6 do Código Penal, que, atendendo ao critério da absorção, deve ser fixada somente a multa substitutiva, tornando definitiva a pena no pagamento de dez (10) dias?multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por tal razão, dá?se provimento ao recurso da acusação para condenar… ao pagamento de dez (10) dias?multa, no patamar mínimo, por infração ao art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Jorge Mussi.
Florianópolis, 09 de outubro de 1.995.
José Roberge
PRESIDENTE COM VOTO
Álvaro Wandeli
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Paulo Viana
Acórdão a favor da Lei de contravenção Penal:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA ESPECIAL
Data de distribuição :23/8/2006
Data de julgamento :1/11/2006
100.501.2006.013662-1 Conflito Negativo de Competência
Origem : 50120060136621 Porto Velho/RO (1ª Vara de Delitos de Trânsito e de Crimes contra Criança e Adolescente)
Suscitante : Juízo de Direito da 1ª Vara de Delitos de Trânsito e de Crimes Contra Criança e Adolescente da Comarca de Porto Velho/RO
Suscitado : Juízo de Direito da 1ª Vara do Juizado Especial Criminal da Comarca de Porto Velho/RO
Relator : Desembargador Eurico Montenegro
RELATÓRIO
Cuida-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo de Direito da Vara de Delitos de Trânsito e de Crimes Contra Criança e Adolescente da Comarca de Porto Velho em face do Juízo de Direito da Vara do Juizado Especial Criminal de Porto Velho, nos autos de Inquérito Policial de n. 501.2006.013662-1, em que figura como indiciado Maurício Francisco de Souza e vítima Brenda Karen de Araújo Santana.
O juízo suscitante, acolhendo os termos do parecer ministerial, entendeu que a conduta delineada nos autos não caracterizaria a infração administrativa capitulada no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, sim, a preconizada no art. 63, inc. I, da Lei de Contravenções Penais.
O suscitado, por sua vez, declinou a competência ao fundamento de que, a pena in abstrato aplicada para o delito do art. 243 do ECA seria superior a dois anos, afastando assim a competência dos Juizados Especiais.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Rodney Pereira de Paula, opinou pela declaração da competência do juízo suscitado do Juizado Especial Criminal da Comarca de Porto Velho.
É o relatório.
VOTO
DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
O presente conflito negativo de competência foi suscitado nos autos de Inquérito Policial de n. 501.2006.013662-1 (TCP 475/06-PP).
Consta dos autos que, a Polícia Rodoviária Federal, em ação conjunta com o Comissariado de Menores, abordou Maurício F. de Souza, acompanhado da menor Brenda Karen, ocasião em que ambos estavam consumindo bebida alcólica.
O cerne da questão para declarar-se a competência neste conflito é saber-se qual o melhor enquadramento a ser aplicado à conduta praticada por Maurício, se àquela do art. 243 do ECA, como entendeu o suscitado ou, do art. 63, inc. I, da LCP, como afirmou o Parquet de 1º grau e acolheu o juízo suscitante.
Na hipótese, imputa-se a Maurício F. de Souza a prática do ilícito em fornecer, ainda que gratuitamente, a menor bebida alcoólica, na forma do art. 243 do ECA, que preconiza:
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena – detenção de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave (redação dada pela Lei n. 10.764/2003).
Por sua vez, consta do art. 63, inc. I, da Lei de Contravenções Penais, que prevê:
Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:
I – a menor de 18 anos;
– prisão simples de dois meses a um ano ou multa:
Razão assiste ao órgão ministerial quando diz que: “[…] a infração penal atribuída a Maurício Francisco de Souza longe se enquadrar no tipo penal do art. 243 do ECA, configura, no máximo, a contravenção penal do art. 63 da Lei das Contravenções Penais […]”
No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Habeas corpus. Penal. Venda de bebida alcoólica a menor de 18 anos. Conduta que caracteriza contravenção penal. Ausência de justa causa não evidenciada. Estatuto da Criança e do Adolescente. Descumprimento de alvará judicial. Ingresso e permanência de menores em casa de espetáculos. Previsão de sanção administrativa em Lei Específica. Fato atípico. Ausência de justa causa para a ação penal. Ordem parcialmente concedida.
1. […].
2. Não há falar em trancamento da ação penal iniciada por denúncia que satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a elucidação dos fatos que em tese caracterizam a contravenção penal prevista no art. 63 do Decreto-lei 3.688/41, à luz do contraditório e da ampla defesa, durante o regular curso da instrução criminal.
3. […].
4. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar o trancamento da ação penal quanto ao crime previsto no art. 330 do Código Penal (RHC 19.661/MS, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves, j. 22/8/2006, pub. DJ 18/9/2006).
Transcrevo também as seguintes jurisprudências citadas no livro Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, autores Cury, Garrido & Marçura, 3ª edição, ed. RT, p. 208:
A norma em questão é corolário da proibição contida no art. 81, inc. III, não estando compreendidas no tipo legal as bebidas alcoólicas, tratadas separadamente no inciso II, razão pela qual permanece em vigor a contravenção capitulada no art. 63, inc. I, da LCP. Nesse sentido: “O fato de vender bebida alcoólica a menores, que dela fazem uso, subsume-se no art. 63, inc. I, da LCP, que não foi revogado pelo art. 243 da Lei 8.069/90” (PJ 38/337).
Infração às normas de proteção a criança e ao adolescente – Venda de bebida alcoólica a menor de dezoito anos – Fato que guarda relevância penal, mas não constitui em infração administrativa – Recurso provido (TJSP, AP. 21.190-0/0, rel. Dirceu de Mello).
Pelo acima exposto, declaro a competência do juízo suscitado do 1º Juizado Especial Criminal da Comarca de Porto Velho.
É como voto.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA ESPECIAL
Data de distribuição :23/8/2006
Data de julgamento :1/11/2006
100.501.2006.013662-1 Conflito Negativo de Competência
Origem : 50120060136621 Porto Velho/RO (1ª Vara de Delitos de Trânsito e de Crimes contra Criança e Adolescente)
Suscitante : Juízo de Direito da 1ª Vara de Delitos de Trânsito e de Crimes Contra
Criança e Adolescente da Comarca de Porto Velho/RO
Suscitado : Juízo de Direito da 1ª Vara do Juizado Especial Criminal da Comarca de Porto Velho/RO
Relator : Desembargador Eurico Montenegro
EMENTA
Oferecimento de bebida a menor. ECA. Contravenção penal. A conduta de oferecer a menor bebidas alcoólicas não caracteriza a infração administrativa prevista no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente e, sim, a contravenção capitulada no art. 63, inc. I, da Lei de Contravenções Penais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Os Desembargadores Sansão Saldanha e Renato Mimessi, convocado, acompanharam o voto do Relator.
Porto Velho, 1º de novembro de 2006.
DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
PRESIDENTE E RELATOR
Comentário: A existência de dispositivos tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto nas Leis de Contravenções Penais que regulam o assunto da venda de bebidas alcoólicas para menores caracteriza uma clara antinomia. É interessante observar que a ab-rogação usada pelos magistrados não é de consenso absoluto. A interpretação dada no primeiro acórdão pode ser vista como uma tentativa de auto-afirmação do ECA. A sentença data de 1995 enquanto o estatuto, de 1990, ou seja, no momento inicial de sua criação, buscou-se solidificar seu papel utilizando-o como base de análise para casos envolvendo crianças e adolescente. O segundo acórdão é o retrato da pouca importância dado ao ECA. Passados 17 anos, a maioria dos magistrados prefere recorrer a qualquer outro código, quando possível, ao invés de utilizar o Estatuto da Criança e do Adolescente. Essa atitude pode ser atribuída ao fato dessa matéria ser relativamente nova em comparação com a longevidade da atuação de alguns juízes ( principalmente de cargos superiores), sendo então essa matéria diminuída por outras consideradas principais (penal, no caso).
*Graduandos de Direito na UFSC