Direito Tributário – Parte IV
Gabriella Rigo*
Modalidades de Lançamento Tributário
– Lançamento direto – a autoridade faz o lançamento, notifica o contribuinte, e este efetua o pagamento – Ex: IPVA, IPTU.
– Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I – quando a lei assim o determine;
II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial – fraude ou falta funcional.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
* Incisos II a VIII: há problema no lançamento anterior e a autoridade faz novo lançamento.
* Não confundir declaração com lançamento por declaração.
– Lançamento por declaração (misto) – o contribuinte vai até a autoridade com os documentos e então, a autoridade faz o lançamento – Ex: ITBI.
– Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.
– Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
– Lançamento por homologação – é a técnica administrativa em que o contribuinte recolhe previamente o tributo, sem lançamento.
– Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação – depois de 5 anos, se a Fazenda Pública não homologar, o crédito decai. Se a Fazenda constatar fraude/dolo, tem mais 5 anos.
Há entendimento no STJ que o prazo é de 5+5 (art. 150, §4º c/c art. 168, I).
* A utilização da expressão “auto-lançamento” é incorreta.
– Crítica de Alberto Xavier: O artigo diz que lançamento ocorre quando a autoridade toma conhecimento do pagamento, mas na verdade, é o lançamento que constitui o crédito, então não se pode dizer que houve lançamento, porque o crédito já está liquidado, não há o que notificar o contribuinte.
Além disso, o artigo diz que o contribuinte exerce uma atividade quando, na verdade, a atividade só pode ser realizada pela autoridade, já que o contribuinte não pode realizar ato administrativo.
Quando o contribuinte do imposto de renda é notificado (malha fina), é que há o lançamento.
Não existe auto-lançamento, o contribuinte não faz lançamento tributário, nem pode fazer lançamento no caixa de outrem.
O pagamento extingue o crédito, desde que haja homologação (ciência da Fazenda Pública) que é condição resolutória.
– Jurisprudência
1. Ementa: Tratando-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, é possível a utilização do MS a qualquer tempo, para impugnar a exação considerada indevida, dada a circunstância, sempre renovada, de poder o Fisco efetuar o lançamento de ofício… (TRF 4ª R., Rel.Ronaldo Ponzi, decisão: 29/11/94).
2. Ementa: Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, não cabe à Receita Federal deixar de fornecer a CND enquanto inexistente o lançamento definitivo… (TRF 4ª R., Rel.Tania Escobar, decisão: 19/11/94).
As modalidades de lançamento tributário estão relacionadas com o grau de participação do contribuinte na feitura do lançamento (que é ato privativo da Administração).
Se o contribuinte pagou certo, não há lançamento, eu só ocorreria no caso de pagamento à menor, em que a Administração poderia fazer o lançamento para exigir o valor não recolhido.
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Art. 150, §4º |
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Art. 173, I |
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Decai do direito de lançar/homologar o lançamento. |
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O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado |
O prazo de decadência conta-se a partir do fato gerador (art. 150, §4º) e não do recolhimento do tributo.
No caso de fraude/dolo, a Fazenda Pública tem que abrir processo para provar isso. A maioria entende que o lançamento tem que ser feito até o último dia do prazo do §4º do art.
Suspensão do Crédito Tributário
– Art.151 – modalidade de suspensão de crédito tributário – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento – é uma sub-espécie da moratória.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
* Incisos I e VI: possuem regulação no CTN, os demais n ao, porque são de ordem processual.
* Incisos V e VI foram incluídos pela LC 104/01 a partir de reiteradas decisões dos TJ’s nesses sentidos.
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Suspensão |
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Exclusão
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Implica na prorrogação temporária da exigibilidade. Não se suspende o crédito, mas a exigibilidade. O crédito continua presente. |
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A exigibilidade não está extinta, porque ainda se pode cobrar, mas há uma afastabilidade maior. |
* Parcelamento: havia discussão se é novação ou moratória.
Pelo Direito Civil, novação extingue o crédito, mas esta não compõe o rol do art.
– Jurisprudência:
1. Ementa – Em ação cautelar, a suspensão do crédito tributário não se pode dar via liminar e sim com o depósito de seu montante integral… (TRF 1ª R., Rel.: Tourinho Neto, dec.: 10/11/93). Esse entendimento foi modificado posteriormente.
2. Ementa – A sentença em MS, a exemplo da liminar, tão-só, suspende a exigibilidade do C.T., não o extingue, máxime que está sujeita ao reexame necessário e, por decorrência, passível de reforma (TRF 4ª R., Rel.: Ari Pargendler, Dec.: 16/06/94).
3. Ementa – É direito do contribuinte, mesmo em ação declaratória, fazer o depósito do montante integral da quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade do C.T…. (TRF 3ª R., Rel. Lúcia Figueiredo, dec.: 21/03/95).
Moratória Tributária
* Não confundir com Moratória financeira (política).
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Moratória Financeira |
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Moratória Tributária |
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É decisão exclusiva do devedor, sem a consulta ao credor. O devedor comunica ao credor que não pagará a dívida por um certo tempo, que o próprio devedor determina, podendo ser para sempre. |
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Tem que ser disciplinada por lei. É o oposto da financeira. É decisão do credor em decorrência de uma solicitação do devedor. É o credor que determina o prazo e as condições. Utiliza-se o mesmo termo, porque a conseqüência é a mesma: a suspensão do pagamento por certo tempo. |
– Pode ser concedida em caráter geral ou individual (art.151, I e II). A de caráter geral é dirigida a um grupo de contribuintes, independendo, assim, de solicitação.
– Art.
I – em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;
b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado – considerando os princípios da competência e da independência dos entes públicos, a doutrina entende que a União não pode conceder essa moratória e que essa alínea não foi recepcionada pela CF/88.
II – em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.
– Requisitos para concessão em caráter geral ou individual – art.
I – o prazo de duração do favor;
II – as condições da concessão do favor em caráter individual;
III – sendo caso:
a) os tributos a que se aplica;
b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual;
c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.
Somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo – art.154, CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo.
Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.
Não abrange créditos futuros/vincendos.
– Baleeiro: “a moratória… Não abrange o tributo cujo fato gerador ainda não ocorreu, ou aquele que, embora isso tenha ocorrido, ainda não houve ou não se iniciou o lançamento nem se fez a notificação do sujeito passivo” (Direito Tributário Brasileiro, pág. 536).
– Moratória não gera direito adquirido – art. 155, CTN. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora:
I – com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele;
II – sem imposição de penalidade, nos demais casos.
Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.
– Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica – aplica-se a lei da moratória.
A introdução desse artigo no CTN liquida totalmente o entendimento de que o parcelamento seria novação, deixando claro que é moratória.
Há discussão sobre o porquê há necessidade de lei tratando sobre o parcelamento, se já há necessidade de lei para disciplinar a moratória.
Extinção do Crédito Tributário
O crédito, definitivamente, não pode ser mais exigido.
– Modalidades de extinção do crédito tributário – art. 156, CTN. Extinguem o crédito tributário:
I – o pagamento – é a forma mais usual para extinguir o crédito tributário. As regras sobre o pagamento estão nos arts.
II – a compensação;
III – a transação;
IV – remissão;
V – a prescrição e a decadência – decadência não extingue o crédito, só há perda do direito de constituir o crédito pelo lançamento. Assim, sem lançamento, não há crédito. O que extingue é a obrigação.
VI – a conversão de depósito em renda;
VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164[1] – somente extingue o crédito tributário após sentença transitada em julgado, a propositura da ação apenas suspende o crédito.
IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X – a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
Rol taxativo, não é exemplificativo.
A inovação da Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001 trouxe a dação em pagamento de bens imóveis. O art. 3º, segunda parte, CTN dispõe que o tributo pode ser pago em pecúnia “ou cujo valor nela se possa exprimir”, por isso, alguns autores dizem que essa hipótese já era prevista.
Outros autores (e o professor) entendem que está implícito que é em relação a tributo vencido, não se confundindo com o conceito de tributo (art. 3º), que o conceito (segunda parte) se refere a títulos, e não a bens. Assim, não haveria incompatibilidade entre o art. 156 e o art. 3º.
Ainda não há regulamentação – exige LEI.
– Pagamento:
Art.
Art. 158. O pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento:
I – quando parcial, das prestações em que se decomponha – só há quitação (extinção) do crédito quando pagas todas as parcelas (valor integral).
II – quando total, de outros créditos referentes ao mesmo ou a outros tributos – não é o imposto que está sendo quitado, mas sim o crédito referente ao imposto. Assim, se há dois créditos referentes a um mesmo imposto, se pagar apenas um crédito, o outro não está quitado.
Art. 159. Quando a legislação tributária não dispuser a respeito, o pagamento é efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo.
Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento.
Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça.
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária – juros de mora não é penalidade (confirmação da regra do art. 138), é apenas atualização monetária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês – a certidão de inscrição de dívida ativa tem que determinar expressamente o valor do juro aplicado, não pode remeter a um dispositivo de lei que determina o valor, pois o contribuinte tem que ser informado deste valor. Se não tiver, pode-se argüir nulidade da certidão (os TJ’s têm aceitado essa nulidade).
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito – se a resposta da consulta (feita dentro do prazo de pagamento) demorar a ser dada, e o prazo para o pagamento vencer, não se aplica juros de mora. Se a resposta for pelo pagamento, abre-se novo prazo para a efetuação deste. Este prazo, de regra, é o mesmo que o anterior, mas pode ser reduzido, a critério da Fazenda Pública.
Se o contribuinte fizer isso com má-fé e ficar caracterizada, aplicam-se os juros e até mesmo penalidades.
Não se refere à reclamação administrativa. Se ingressar com o recurso no Conselho de Contribuintes e perder, os juros são aplicados.
Art. 162. O pagamento é efetuado:
I – em moeda corrente, cheque ou vale postal;
II – nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico – estampilha é o selo colocado em documento público para comprovar pagamento de tributo. Selo é mais utilizado para correspondência.
§ 1º A legislação tributária pode determinar as garantias exigidas para o pagamento por cheque ou vale postal, desde que não o torne impossível ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente.
§ 2º O crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado.
§ 3º O crédito pagável em estampilha considera-se extinto com a inutilização regular daquela, ressalvado o disposto no artigo 150.
§ 4º A perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade, não dão direito a restituição, salvo nos casos expressamente previstos na legislação tributária, ou naquelas em que o erro seja imputável à autoridade administrativa.
§ 5º O pagamento em papel selado ou por processo mecânico equipara-se ao pagamento em estampilha.
Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas:
I – em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária – se for substituto tributário para frente ou para trás, o contribuinte pode escolher qual paga primeiro. Mas necessariamente tem que pagar os débitos por obrigação própria.
II – primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos – a lógica desta ordem é porque contribuição de melhoria é tributo temporário, as taxas têm certa carga de temporariedade, já os impostos não.
III – na ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV – na ordem decrescente dos montantes – paga primeiramente o crédito maior.
A lógica é sempre em favor da Fazenda Pública, sempre em defesa do poder público. Esta lógica fica bem clara no inciso III.
– Consignação em pagamento
Art.
I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal – se a exigência tiver a ver com a obrigação principal, pode cobrar conjuntamente – Ex: preenchimento de formulário de controle de recebimento do tributo.
III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador – bitributação. Dúvida quanto a quem pagar.
§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis – em um caso ou no outro, extingue o crédito, apenas será cobrada a penalidade.
– Pagamento Indevido
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Alguns autores entendem que se o contribuinte pagou o que não era devido ou pagou a mais, isso não é, juridicamente, considerado tributo, pois é uma situação em que não está especificada a hipótese
É regra geral para os tributos diretos
Art.
Trata de tributos indiretos.
– Súmula 546, STF. Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão [que pode ser administrativa ou judicial], que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
Tem que comprovar que não jogou o valor no preço da mercadoria, isto é, prova que não transferiu o encargo. Para que o contribuinte não ganhe duas vezes.
Há discussão porque se o contribuinte não pode comprovar, a União ganha duas vezes, se apropriando indevidamente dos valores. O que prevalece é o interesse público.
Nos tributos indiretos, na maioria das vezes, não tem como comprovar que não houve repercussão. No IPI e ICMS, fica claro o destacamento da repercussão.
Nas contribuições sociais (PIS, COFINS), pode pleitear devolução, mesmo não tendo como comprovar a repercussão. Os tribunais vêm aceitando essa tese.
Art.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Tem que receber a quantia paga, isto é, o valor do tributo, dos juros e das penalidades aplicadas.
Nas ações de repetição de Indébito, os pólos da relação se invertem: o contribuinte é o sujeito ativo, e o Estado, o passivo.
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Há discussão se o prazo é prescricional ou decadencial.
Hugo de Brito Machado (maioria doutrinária) entende que é prescrição, pois há crédito constituído, uma vez que o prazo conta-se da extinção do crédito. Defende também essa posição, pois dá certa vantagem para o contribuinte, pois o prazo pode ser interrompido ou suspenso. Enquanto, a decadência não pode.
Sasha Calmon (minoria doutrinária e o professor) diz que é decadência, pois o lançamento é nulo, uma vez que o pagamento é indevido, não havendo, assim, lançamento.
O grande problema desse artigo se dá quanto ao lançamento por homologação. A Fazenda tem 5 anos para se manifestar, mas nunca se manifesta (entende-se como manifestação tácita). Por isso, o contribuinte alega que o prazo começa a contar daí. Assim, o contribuinte teria 10 anos a partir da antecipação do pagamento. A Procuradoria alega que o crédito se extingue quando do pagamento. O STJ confirmou a tese do contribuinte (tese do 5 + 5).
O art. 3º e 4º da LC 118[2] diz que o pagamento antecipado extingue o crédito. O art. 3º acabou com a tese do 5 + 5. O art. 4º diz que o art. 3º é interpretativo, por isso se aplicaria a fatos pretéritos. Mas os tribunais e o STJ estão entendendo que essa parte do artigo é inconstitucional, não sendo o art. 3º norma interpretativa. Assim, esse artigo só se aplica às ações propostas após a entrada em vigor da LC 118.
Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
Primeiro, metade do prazo é um ano.
Segundo, não se trata de intimação, mas de citação.
Terceiro, a ação teria que transitar em julgado em um ano. O que é um absurdo. O problema é que o contribuinte não tem o que fazer depois da citação da Fazenda. Assim, a Fazenda teria como impedir que o contribuinte tenha a restituição.
É prazo prescricional que corre contra o interesse do contribuinte.
Esse dispositivo é praticamente letra morta.
– Compensação
É o chamado “encontro de contas”. Envolve crédito e débito com a Fazenda Pública. Pode ser tributário ou pagamento indevido, mas tem que envolver a mesma pessoa jurídica de direito público.
Apenas o Distrito Federal pode compensar tributos municipais e estatuais entre si.
Extingue-se o débito – Ex: deve 100, compensa 80. O crédito de 100 é extinto e cria-se um novo crédito de 20, referente à diferença.
O prazo começa a contar novamente, pois é novo débito.
É necessária lei que preveja a compensação.
Ocorre na esfera administrativa.
* ITR: União é quem legisla, mas havendo convênio, 50% ficam com o município. Neste caso, propõe-se ação contra os dois entes – a União é chamada -, embora seja o município quem vá devolver, porque foi quem reteve o valor.
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Compensação |
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Transação |
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Extinção ocorre na esfera administrativa. Há encontro de contas (operação contábil). O particular é devedor e credor da Administração Pública, ao mesmo tempo.
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Extinção ocorre no estágio contencioso. Há acordo, em que são feitas concessões mútuas. Pode ser administrativa, ou judicial (na forma da lei). |
– Art.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Antes, era por espécie de tributo. Hoje em dia, pode compensar qualquer crédito e débito tributário.
– Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
– Transação
O crédito é extinto. Para cobrar eventual diferença tem que fazer novo lançamento.
– Art.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso – para alguns autores, é um dispositivo desnecessário, porque o procurador é a autoridade nos autos. Para outros, teria que ser consultado o responsável. Para o professor, se o valor for pequeno, o procurador poderia resolver sozinho; mas se envolver muito dinheiro, o procurador deveria consultar a autoridade fazendária para não ter que assumir a responsabilidade sozinho. Assim, retira um pouco a autonomia do procurador nos autos.
– Remissão
Precisa de lei específica autorizando.
Geralmente, é concedida a partir de solicitação do contribuinte.
Tem que ter despacho fundamentado.
Pode ser concedida total ou parcialmente.
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Remissão |
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Remição |
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Perdão (indulgência, indulto) do crédito (verbo: remitir). |
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Resgate da dívida (verbo: remir; ver art. 131, I, CTN). |
– Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:
I – à situação econômica do sujeito passivo – pessoa jurídica ou física;
II – ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato – o sujeito passivo não tem acesso à informação (legislação) sobre o tributo
III – à diminuta importância do crédito tributário – porque não compensa executar. Geralmente, são créditos únicos. Se mesmo pequeno for cumulativo, somando dá valor considerável, se executa.
IV – a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso – quem autoriza é a autoridade administrativa, por isso tem que haver bom senso, pois a falta de preparo pode gerar injustiças.
V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante – ex: calamidade – geralmente, não depende de solicitação.
Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155 [monitória] – pode ser revogado a qualquer tempo se o contribuinte deixar de atender as condições e garantias exigidas, ou porque agiu de má-fé.
Decadência e Prescrição
– Decadência – não é modalidade de extinção de crédito, porque envolve o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Logo, não há crédito tributário a ser extinto! Depois deste prazo, a Fazenda Pública não pode mais lançar o crédito.
– Prazo:
– Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado – Lançamento direto e por declaração.
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
– da ocorrência do fato gerador (art.150, § 4º) – Lançamento por homologação. Com a LC
– nos termos do art.173, parágrafo único – só pode antecipar contagem do prazo. È outra forma de contagem: a partir da notificação.
Isso ampliaria o prazo da Fazenda Pública. Mas o entendimento de hoje é que essa contagem só pode antecipar o prazo e não postergar. Isso é, a Fazenda Pública notifica o contribuinte antes de o prazo começar a contar (início do exercício seguinte), então a contagem do prazo se antecipa. Entretanto, se a notificação ocorrer após o início da contagem, em nada interfere.
Firmou-se, na doutrina, o entendimento de que o parágrafo único do art. 173 constitui novo prazo de contagem do tempo, mas se aplica apenas para lançamentos diretos e por declaração. Como a nova contagem não pode ser prejudicial ao contribuinte, ela não se aplica no caso de lançamento por homologação.
Essa notificação deve referir-se a lançamento futuro.
Em caso de nulidade do lançamento, como se considera que não houve lançamento, é caso de decadência.
Se o contribuinte entrar com uma ação anulatória da notificação, o prazo começa a contar da sentença.
– Para restituição: 5 anos (art. 168).
* IR: lançamento por homologação, o fato gerador ocorre em 31/12, o início do prazo decadencial coincide com o primeiro dia do exercício seguinte.
No ajuste, feito em abril, o prazo decadencial para homologação começa em abril.
– Prescrição
Envolve o direito de ação. A Fazenda Pública tem cinco para cobrar (ajuizar a competente Ação de Execução), contados da constituição definitiva do crédito – art. 174, CTN. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal – foi modificado com a LC 118 – antes, era com a citação pessoal do devedor, o que poderia retardar a prescrição, caso o contribuinte não fosse encontrado. Já que muitos se esquivavam. Isso já era previsto na lei de execução fiscal.
Há os que alegam que o dispositivo da lei de execução fiscal era inconstitucional, pois haveria ferimento do princípio do devido processo legal e da ampla defesa.
Entende-se que não é inconstitucional, pois não pode haver prejuízo para a Fazenda Pública, que é a responsável pela promoção da cobrança.
A LC 118 veio para harmonizar o CTN com a Lei de Execução Fiscal
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Houve lançamento e o contribuinte não pagou. Mas para propor ação de Execução é preciso um título executivo extrajudicial, que, no caso, é a Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Esse título é sui generis, porque a Administração Pública é a credora, e é ela mesma quem inscreve o devedor na Dívida Ativa.
– Divergências doutrinárias e jurisprudenciais: a partir de que momento o crédito tributário está definitivamente constituído?
– Ataliba: a partir do lançamento, quando é constituído o crédito, porque “não existe constituição provisória…”. A Fazenda tem que ser mais célere, não se pode coadunar com a maioria.
– STF – a partir da inscrição do crédito em dívida ativa – “a Fazenda Pública precisa de título executivo extrajudicial para promover a Execução, sendo o mesmo a Certidão de Inscrição
O entendimento predominando do STF é que somente após 30 dias de o contribuinte ter sido notificado e não pagar é que se pode fazer a inscrição na Dívida Ativa. Mas em situações específicas, pode ser a partir do lançamento.
Esta é a corrente mais forte.
Os que defendem que é lançamento, entendem que deve haver mais celeridade e que o contribuinte não pode ficar a mercê da Fazenda Pública (princípio da não surpresa). O contribuinte não pode ser prejudicado por causa da morosidade da Fazenda Pública.
– Denari – “a partir do término do prazo de trinta dias concedido ao sujeito passivo para liquidar o crédito, ou explicar porque não o quer fazer”. O contribuinte tem que ser notificado administrativamente, mas se não for, é caso de nulidade, porque não extingue o crédito.
É uma corrente intermediária entre o lançamento e a inscrição na dívida ativa.
– Ubaldo – “a partir da data da expedição da certidão da inscrição do crédito em dívida ativa…”, porque nem sempre a certidão é expedida na data da inscrição.
– Jurisprudência:
2. O prazo de 5 anos para prescrição de ação de cobrança do c.t. começa a contar da data da sua constituição definitiva, que ocorre com a notificação do lançamento ao devedor (art.142 e seguintes do CTN), não se tendo na inscrição do c.t. na dívida ativa causa de interrupção ou suspensão da prescrição… (TRF 5ª R., AC 89.05.00059/RN, rel. Petrucio Ferreira, 2ª T., dec.: 13/03/90)
* No direito europeu, só há prescrição, de diversos tipos.
Exclusão do Crédito Tributário
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Exclusão |
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Extinção |
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Meio termo entre a suspensão e a extinção. O tributo deixa de ser cobrando. E só será cobrado se o contribuinte deixar de cumprir os requisitos da concessão do benefício. O crédito não é lançado, nem cobrado. |
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O crédito não pode mais ser cobrado de forma alguma. O crédito é lançado, mas por algum motivo não pode ser cobrado. Causas extintivas do crédito: pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição e decadência. |
– Isenção e Anistia
– Art. 175. Excluem o crédito tributário:
I – a isenção;
II – a anistia.
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.
– Tese de Paulo de B.Carvalho:
– na isenção, não há crédito, logo não há o que excluir – Na verdade, não é exclusão, pois não há crédito, já que não há lançamento. Não há fato gerador. Não é despensa do pagamento, mas sim um impedido do lançamento.
– anistia é perdão por infrações à legislação tributária. Logo, não há crédito tributário a ser excluído!
Não se aplica ao crédito tributário, apenas a penalidades – multa e tributo não se confundem.
– Corrente intermediária: Há os que entendem que há fato gerador, nascendo, assim, a obrigação tributária. Mas a norma impede a constituição do crédito. Mas isso não dispensa o contribuinte de arcar com as obrigações acessórias, pois a principal nasceu e para que a obrigação principal não seja constituída, o contribuinte tem que cumprir certos requisitos, entre eles, as obrigações acessórias (Fanuch).
O parágrafo único do art. 175 vem afirmar essa tese.
– Corrente ultrapassada (Rubens Gomes de Souza): e há os que entendem que é uma dispensa legal do pagamento do tributo devido.
De qualquer forma, as obrigações acessórias são devidas.
Isenção Tributária
– Regras sobre isenção – arts.
– Importante – revogação de isenção incondicionada (art. 178).
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Isenção |
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Alíquota zero |
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Isenção Parcial
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Precisa de lei prevendo a concessão. |
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A alíquota reduzida por ato próprio do Executivo. |
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é um termo utilizado erroneamente, pois ou a isenção é total ou não há isenção. Mas essa expressão é utilizada para se referir a redução do valor do crédito decorrente de condições especiais. |
Art.
Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.
– Concessão do benefício:
– Lei prévia;
– Isenção prevista em contrato – art. 179 (tem que ter lei prevendo também);
– Requisitos definidos pela lei preenchidos;
– Tributo;
– Prazo: quando houver. Se a lei não se refere a prazo, a autoridade, ao conceder o benefício, não pode estipular.
Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:
I – às taxas e às contribuições de melhoria;
II – aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão [receita futura].
Dificilmente, ocorre de uma lei ser genérica sobre a isenção. Mas se for, entende-se que diz respeito a impostos, e/ou em relação ao ente público que a promulgou.
Art.
A lei pode se revogada, o benefício com prazo determinado e condições não pode. Com a revogação da lei, novos benefícios não podem ser concedidos.
Se o benefício não tiver prazo, pode ser revogado. Se a Lei é revogada, o benefício também é, imediatamente – o STF entende que o art. 104, III não foi recepcionado integralmente pela CF/88.
– REsp 478982:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISENÇÃO. LEI N. 5.523/68. MODIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI N. 9.069/95. ART. 178 DO CTN.
1. O legislador tem liberdade para modificar isenções tributárias desde que o benefício não tenha sido concedido onerosamente, sob condição ou com prazo determinado.
3. Recurso especial provido.
– Súmula 544, STF: Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas – tem que ser suprimida gradativamente, não de uma vez só.
Art.
§ 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção.
§ 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.
– Jurisprudência:
1. Ementa: A isenção pura e simples, sem prazo certo e sem condição onerosa, concedida a projetos de interesse nacional, pode ser revogada a qualquer tempo… (STJ, Resp. 5447/RJ, Rel.Milton Luiz Pereira, 1ª T., dec.: 23/03/93).
2. Ementa: A isenção fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social. É ato discricionário que escapa ao controle do Poder Judiciário e envolve juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo… (STF, AgRAg 151855/SP, Rel.Paulo Brossard, 2ª T., dec.: 25/05/94.
Anistia Tributária
Abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede – art. 180, CTN. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I – aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;
II – salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.
Há problema na redação desse artigo: o perdão é dado às penalidades, e não às infrações. Estas, uma vez cometidas, continuam existindo, o que não é cobrada é a penalidade.
O inciso II abre brecha para que o conluio seja desconsiderado como crime, pois dispõe “salvo em disposição em contrário” – o professor acha que essa parte tem que ser desconsiderada.
– Regras gerais: arts. 181 e 182
– Art.
I – em caráter geral;
II – limitadamente:
a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo;
b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza;
c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares;
d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa.
– Art.
Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.
Não se aplica:
– aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções;
– às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas;
– Jurisprudência:
1. Ementa: sendo o débito conseqüente de procedimento que a lei equiparou à apropriação indébita, não se aplica a anistia … face o disposto no art.180, I, CTN (TFR, 4ª T., AC 48655/PR, Rel.: Armando Rolemberg, dec.20/08/80).
2. Ementa: “sendo o débito conseqüente de procedimento que a lei equiparou à apropriação indébita, não se aplica a anistia … face o disposto no art.180, I, CTN” (TFR, 4ª T., AC 48655/PR, Rel.: Armando Rolemberg, dec.20/08/80
3. Ementa: “O perdão à penalidade fiscal (art.180, CTN), dá-se mediante anistia, hipótese de exclusão tributária somente viável através de lei e não por meio de simples portaria. Recurso provido”. (STJ – REsp 70927 / DF Recurso Especial 1995/0037270-3 Relator Ministro Demócrito Reinaldo)
Garantias e Privilégios do Crédito Tributário
– Arts.
Não confundir garantias, privilégios e preferências.
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Garantia |
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Privilégio
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Meio ou modo de assegurar o direito, de dar eficácia ao cumprimento de uma obrigação (medida assecuratória) |
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Regalia que a lei concede a um dado crédito de ser pago com preferência[5] a outros |
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– Garantias do Crédito Tributário
O CTN confere ao Crédito Tributário uma série de garantias. Genericamente, os Créditos Tributários são garantidos pelo patrimônio do devedor.
– Garantias reais (ex: hipoteca ou penhor) ou pessoais melhoram a qualidade do crédito e dão à Fazenda maiores condições de satisfazer seu direito
– Regras gerais
Conforme o art. 183, o Crédito Tributário pode abarcar outras garantias, dependendo da natureza do tributo. É comum a exigência de garantias nos acordos de parcelamento entre a Fazenda Pública e o sujeito passivo.
– Art.
Parágrafo único. A natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda – por ex., não deixa de ser tributário o crédito, para ser hipotecário.
– Rol não taxativo.
– Alcance dos créditos tributários: art. 184, CTN. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
– Bens absolutamente impenhoráveis
Art. 649, CPC (redação da Lei 11.382/06) – São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução – não afeta a Fazenda Pública, pois é por ato voluntário, e o CTN só protege os bens impenhoráveis decorrentes de Lei.
II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º deste artigo;
V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI – o seguro de vida;
VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança (hoje, R$ 16.600,00).
– Lei 8009/90 – Lei do bem de família.
* Benfeitorias são impenhoráveis também.
– Fraude à execução
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa – basta estar inscrito em dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.
Dúvida quanto ao momento da presunção da fraude:
– antes da LC 118/05: “ … por Crédito Tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução”. Proposta de FHC, quando senador, já retirava a parte final (em fase de execução).
– Jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185 DO CTN (REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/2005). NÃO-CARACTERIZAÇÃO.
1. “Não há como se presumir a alienação fraudulenta quando de tal operação não decorrer (…) situação de insolvência do devedor”, pois “a alienação de bens isoladamente considerada não é capaz de atrair a presunção de que trata o art. 185 do CTN, vez que esta somente pode ser entendida como fraudulenta quando ocasiona a diminuição patrimonial do executado” (REsp 493.131/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.10.2005).
2. Por outro lado, para que fosse caracterizada a fraude à execução prevista no art. 185 do CTN (redação anterior à edição da LC 118/2005), era imprescindível que a alienação do bem controvertido tivesse ocorrido após a citação do devedor.
(REsp 690260/CE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 31.05.07.)
– Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.
Já tem que estar na fase de execução e o réu tem que ter sido citado.
– Penhora on line
– Eficiência na cobrança x abuso do Fisco
– Necessidade de decreto regulamentador
– Esgotamento prévio dos demais meios para encontrar bens (nomeação de administrador, limitação percentual)
– Preferências
– Art.186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Parágrafo único. Na falência:
I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar [durante o processo falimentar], nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado.
II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.
O crédito tributário fica abaixo dos créditos quirografários, porque não deve atingir terceiros.
– Regra: Crédito Tributário só não prefere crédito trabalhista ou de acidente do trabalho.
– Exceção da Lei de Falência à ausência de concurso de credores para crédito tributário (art. 83, lei 11.101/05[6]):
– Créditos extraconcursais (ex: custas judiciais devidas pela massa falida, remuneração do administrador jud.) – Art. 84, da Lei de Falências [7].
– Crédito CLT ou acidente do trabalho até 150 SM
– Garantia real até o limite do bem gravado
– Créditos tributários
– Créditos com privilégio especial (art. 964, CC)
– Créditos com privilégio geral (art. 965, CC)
– Créditos quirografários (ex. saldo trabalhista)
– Multas penais, administrativas, tributárias.
– Créditos subordinados (de sócios e administradores sem vínculo)
– Desnecessidade de habilitação
Art.
Parágrafo único: O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: (Concurso de preferências entre Pessoas Jurídicas de Direito Público)
I – União – autarquias e fundações públicas federais depois da União.
II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;
III – Municípios, conjuntamente e pró rata.
O concurso de preferência é mera técnica – o artigo não é inconstitucional (STF), quando comparado com o art. 19, III, CF – À União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios é vedado criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
– Isonomia?
O § único do art. 187 CTN estava atrelado à idéia de privilégios da União, da Constituição anterior, o que não mais ocorre. Fere o princípio da isonomia das pessoas políticas. (Paulo de Barros).
– Súmula 563, STF: o concurso de preferências a que se refere o parágrafo único, o art. 187, CTN é compatível com o art. 9, I, da Constituição (de 1967).
– Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência.
§ 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata.
Devem ser pagos imediatamente.
Os arts.
– Art. 189. São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento.
Parágrafo único. Contestado o crédito tributário, proceder-se-á na forma do disposto no § 1º do artigo anterior.
– Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.
– Art.
– Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei – CND, dever do Estado, isonomia.
– Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.
– Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre – geralmente, pede-se das três.
Administração Tributária
A CAC (Central de Atendimento ao Contribuinte da SRF) presta uma série de serviços aos contribuintes desde cálculo de tributos, fornecimento de certidões, cadastro, pedidos de parcelamento, restituições, orientações acerca de processos, esclarecimentos sobre a legislação tributária. (Portaria MF nº 227, 03/09/98).
Contudo, “os poderes da Administração tributária são extensos e tentaculares. Coloca a sociedade à sua disposição. É dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária, além de credor, é o senhor da investigação de seu direito de crédito, até mesmo em relação a terceiros, ornado de poderes punitivos; mas há modos de resistir” (Sacha Calmon).
Fiscalização Tributária
A legislação tributária dispõe sobre os poderes dos fiscais no art. 194, CTN. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal – Dever de cumprir dos contribuintes imunes e isentos.
A legislação é dirigida à Administração Pública, mas deve ser observada e cumprida pelos contribuintes também.
– Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram – prazo de cinco anos, salvo casos de dolo, fraude ou simulação.
Tem que exibir de qualquer jeito.
Foi uma reação ao Código Comercial, que dava o direito de não exibição, caso o comerciante entende-se que constavam informações sigilosas da empresa.
Hoje, o CC já relativiza essa antiga regra do Código Comercial, assim como o STF, mesmo antes da edição do novo CC.
– Súmula 439, STF: Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.
Atividade de fiscalização x resultado da fiscalização: só o resultado se sujeita ao amplo controle jurisdicional, pois a atividade é vinculada.
A negativa de apresentação pode ensejar lançamento por arbitramento.
Se a Administração Tributária inicia uma fiscalização com um certo objetivo, solicitando os livros, e o fiscal verifica que há problemas em outra área, pode lançar auto de infração quanto a este outro problema?
O STF entende que não, que tem que abrir outra fiscalização, pois o fiscal não pode confundir créditos tributários distintos na mesma fiscalização. Não pode dar auto de infração distintos dos que visava a fiscalização. Isso decorre dos princípios da não surpresa e do devido processo legal, pois o empresário tem o direito de se explicar antes de ser penalizado.
Mas em termos práticos, o que ocorre é apenas uma postergação da penalidade.
A negativa de apresentação pode ensejar lançamento por arbitramento (art. 148, CTN), que tem que ser fundamentada, não pode ser arbitrário.
– Art.
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.
Princípio documental informa o procedimento fiscal, para o contribuinte saber o que está sendo fiscalizado. Se for em termo apartado, o contribuinte recebe uma cópia.
No termo, tem que constar a data de início e término da fiscalização. O prazo pode ser renovado.
– Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras – Sigilo bancário.
III – as empresas de administração de bens;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão – no caso de indício de crime, não é obrigado a manter sigilo.
Há muita discussão quanto aos limites desse segredo.
Sigilo funcional – sigilo do próprio tributo apurado
Sigilo Bancário – 5 mil para pessoa física, e 10 mil para pessoa jurídica, além disso, os bancos são obrigados a informar o Banco Central, e este tem convênio com a Receita.
Em função do art. 5º, XII, CF[8], houve grande discussão, pois os bancos se apegaram ao fato da necessidade de decisão judiciária (entendimento da maioria doutrinária e do Judiciário). Uma minoria entende que essa necessidade diz respeito apenas à telefonia.
– Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades – não é quebra de sigilo fiscal, mas apenas do bancário.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça – ex.: CPI.
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
Atuação integrada das administrações tributárias
– Art.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.
– Art. 37, XXII, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
– Prova emprestada RIR: tem valor probante se obedecido o contraditório. (STJ, REsp nº 81.094, Castro Meira, ago/04).
Se não há convênio, inservível é a prova emprestada do Fisco Estadual para SRF. (STJ, REsp nº 310.210/MG, Eliana Calmon, ago/02).
– Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.
* IMPORTANTE: O STF tem entendido que, apesar da prerrogativa do Fisco de solicitar e analisar documentos, os agentes fiscais só podem ingressar em escritório de empresa quando autorizados pelo proprietário, gerente, preposto. Na recusa, não podem os agentes simplesmente requererem a força policial, eis que, forte na garantia da inviolabilidade do domicílio, oponível também ao fisco, a medida necessitará de autorização judicial.
Dívida ativa
– Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
Os procuradores da PFN efetuam o controle de legalidade do lançamento que constituiu o crédito tributário e, não havendo irregularidade, efetuam a inscrição em dívida ativa. Se vislumbrarem vícios formais ou qualquer ilegalidade ou imprecisão que seja, devem devolver o processo administrativo para revisão.
– Art. 20, lei 10.522/02. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
– Requisitos do termo de inscrição em dívida ativa: art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos – percentuais, com indicação dos artigos.
III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV – a data em que foi inscrita;
V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Correção da Certidão de Dívida Ativa
– Art.
– Art. 26, Lei de Execução Fiscal. Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.
Ônus da Prova
– Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
– Art. 333, I, CPC. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
* Protesto de CDA. Impossibilidade. Constrangimento desnecessário e abusivo.
Certidões Negativas de Débito
– Art.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.
– Art. 19, lei 11.033/04: O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública – Isonomia das partes. Inconstitucionalidade.
Certidão Positiva com Efeitos de Negativa
– Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
– Condicionamento ao pagamento de tributos:
– Não concessão de bloco de notas fiscais.
– Licenciamento de veículo com multas em discussão na JARI
– Recusa de CND à PF sócio de PJ por conta de débitos desta.
Responsabilidade pessoal do Servidor
– Art.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.
Disposições finais
Art. 210. Os prazos fixados nesta Lei ou legislação tributária serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento.
Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.
Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de janeiro de cada ano.
Art. 213. Os Estados pertencentes a uma mesma região geo-econômica celebrarão entre si convênios para o estabelecimento de alíquota uniforme para o imposto a que se refere o artigo 52 (atual ICMS).
* Advogada
[1] Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
[2] Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
[3] O contribuinte requer junto a Fazenda e faz um acordo.
[4] Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.
[5] Pagamento prioritário de um crédito em desfavor daqueles que com ele concorrem
[6] A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. §1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. §2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. §3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. §4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
[7] Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
[8] É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
