Otávio Goulart Minatto*
1 – Teoria do Crime
A teoria do crime analisada aqui será a bipartidária, definindo o crime como fato típico e ilícito, tirando dessa definição a culpabilidade.
2 – Fato Típico
É aquele ato (fato material) que se enquadra num modelo previsto na lei penal.
2.1 – Conduta
É a maneira de reproduzir um pensamento, vontade. A pessoa pode agir ou omitir-se, o que reflete a sua vontade. É o meio como a pessoa realizará um a ação. O direito peal se preocupa com as condutas que poderiam ser evitadas. Aquelas inerentes ao ser humano ou seguidas por coação não interessam, pois não representam, necessariamente, a vontade da pessoa.
Conduta dolosa: É aquela em que a pessoa tem um meio planejado (conduta) para alcançar determinado fim.
Conduto culposa: É aquela na qual a possa age conforme quer 9conduta), entretanto atinge finalidade indesejada devido a um descuido, imperícia ou negligência.
Conduta penalmente relevante: Toda ação ou omissão visa a produção de resultado tipificado na lei penal é considerado relevante.
Teoria da Conduta:
Teoria naturalista ou causal: Surgida logo após a faze dos monarcas absolutistas. Pregava a submissão integral à lei. Crime seria apenas aquilo definido expressamente pela lei. Não havia espaço para interpretações. A relevância da conduta não interessava. O fato típico era considerado apenas pela sua aproximação com o que estava na lei. Causando objetivamente o evento, a conduta era penalizada. Como esse sistema não permitia a discussão dos crimes, foi utilizado por governos autoritários para implementar normas injustas. Esta teoria está hoje superada.
Corrente neoclássica ou neokantiana: Baseia-se no fato de que alguns crimes necessitam de características subjetivas para serem provados. Não basta apenas o aspecto objetivo.
Ex: para ficar caracterizado um seqüestro deve-se provar a vontade do seqüestrador de extorquir a vítima. Logo, os fatores subjetivos são essenciais na caracterização dos tipos.
Teoria finalista da ação: Apoio do neokantiano para opor-se aos naturalistas. Defesa da importância do caráter subjetivo – uma mesma ação pode ser interpretada criminosamente ou não, dependendo das circunstâncias.
Ex: Homem tateando uma mulher – estupro ou exame médico.
A finalidade de um ato é muito mais caracterizadora de um fato típico do que a causalidade. O código penal segue essa linha, fundindo a importância da vontade e da finalidade para a identificação do fato típico. Dolo e culpa é característica fundamental para demonstrar que um ato é criminoso.
A teoria social da ação: Uma ação não pode ser considerada judicialmente, ao mesmo tempo, aceita socialmente. A função do Direito penal é coibir as ações que apresentam dano à sociedade. Logo, se determinando que tal ato é aceito, não há como tipificá-lo. Mesmo tendo todos os elementos de um crime, se for socialmente aceito, não é assim considerado.
Ex: Um boxeador surra seu adversário. Apesar de caracterizar agressão, não é crime.
Como a sociedade aceita a conduta, ela não é punida. Porém o código penal não admite a revogação de leis pelo costume. Tal função cabe aos legisladores.
Teoria constitucional do Direito penal: Busca definir o enquadramento legislativo da punição. É contra o caráter subjetivo da teoria social da ação, porém busca os limites e as regras que o legislativo deve obedecer. Pretende defender a dignidade humana. A justiça não regula a moral. O fato típico fica sendo, então, a junção de: subsunção penal, dolo ou culpa e conteúdo material do crime. É a união das teorias anteriores.
Teoria funcional: Estudo da função do Direito Penal na sociedade. Deve-se primeiro entender a finalidade do Direito Penal (proteger a sociedade) para conseguir a sua aplicação. Em síntese, esta teoria prega que, observando o destino a ser alcançado, deve-se estabelecer todos os meios (mesmo que sejam rígidos) para alcançar tal fim.
Teoria adotada: A teoria adotada no Direito Penal é a constitucional, que envolve a finalidade acrescida de controle material, É constituída dos seguintes elementos: conduta, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade.
Conduta: Constituída de: Vontade, finalidade, exteriorização e consciência. Por isso é inerente somente ao ser humano. A conduta é a materialização de uma vontade humana, diferente do ato, que é apenas uma ação.
Ausência de voluntariedade: Quando um ato não apresenta a vontade de uma pessoa, ele não é sua conduta. A conduta caracteriza-se tanto pela ação (comportamento positivo), quanto pela omissão (comportamento negativo).
2.1.1 – Da Conduta Omissiva
Concepção: É a não efetuação de um ato que causa danos sociais pelo fato de não ter ocorrido. Os tipos desses casos descrevem, em oposto aos ativos, a conduta devida que foi negada.
Teorias da omissão:
a) Naturalística: Segundo essa teoria, a omissão representa uma ação, pois a sua função na cadeia de acontecimentos muda o resultado final, caracterizando a atividade. A omissão é considerada tanto quanto a ação para o ocorrido. Sendo assim, aquele que não socorre um atropelado influenciou tanto na sua morte quanto o que o atropelou. Essa teoria não é usada pelo CP.
b) Normativa: Considera que aquele que se omitiu não fez nada e, logo, nada provocou. Sendo assim, o omitente não responde pelo resultado, pois não este não foi por sua causa. Entretanto, essa teoria admite a culpabilidade da omissão nos casos estabelecidos por lei que conterem o dever jurídico agir, que advém da própria lei, do compromisso do omitente (dever garantidor) ou quando omissão gera a causa produtora do resultado (dever por ingerência na norma).
Obs: O dever jurídico de agir determina somente se a omissão teve relação com a causa. Mesmo não tendo, a omissão sempre responderá criminalmente por ter ocorrido.
Formas de condutas omissivas
a) Crimes omissivos próprios: São aqueles nos quais a omissão não advém de um dever jurídico de agir. São, portanto, isentos de responsabilidade no resultado, sendo analisado unicamente a questão da omissão.
b) Crimes omissos impróprios ou comissivos por omissão: São aqueles nos quais o dever jurídico de agir não foi seguido. O omitente responde também pelo resultado.
c) Omissivos por comissão: Aqueles em que uma ação gera a omissão de certa coisa.
Ex: O mando de um chefe impedindo que uma funcionária repouse por estar passando mal caracteriza omissão de socorro.
d) Participação por omissão: Quando a pessoa, tendo o dever jurídico de agir, não evita a consumação do resultado ao manter-se conivente com a ação.
Requisitos da omissão: conhecimento da situação típica; consciência, do omitente, de seu dever jurídico de agir e possibilidade deste de efetua-lo.
Caso fortuito: É aquele causado por motivos imprevisíveis e inesperados, impossibilitando o homem de agir conforme o dever jurídico por não estar preparado.
Força Maior: Quando um evento externo impossibilita a pessoa de agir por si própria, como a coação física.
2.1.2 – Sujeitos da Conduta Típica
Somente o homem pode ser sujeito, pois ele é o único que tem consciência de seus atos. Esta questão não tem relação com a capacidade civil, sendo que, independentemente das condições, todo ser humano é sujeito da conduta típica.
Sujeito ativo da conduta típica: É aquele que pratica a conduta, isoladamente ou em conjunto, tipificada na lei penal.
Pessoa jurídica como sujeito ativo do crime: Discussão nova, alargando a compreensão dos sujeitos da conduta típica para as pessoas jurídicas. Há as seguintes teorias sobre o assunto:
a) Teoria da ficção (não admite): A pessoa jurídica não pode ser considerada sujeito, pois carece de vontade própria, estando condicionada a uma pessoa real. Sendo assim, as pessoas naturais que a compõe são os verdadeiros sujeitos quando a pessoa jurídica se envolve em delitos. Os argumentos são:
1) Ausência de consciência, vontade e finalidade.
2) Ausência de culpabilidade.
3) Ausência de justificativa para a imposição da pena. Sendo a pessoa jurídica desprovida de consciência, a função repreensiva e educativa da pena surtiria efeito.
b) Teoria da realidade ou da personalidade real: A pessoa jurídica teria personalidade própria independente das pessoas naturais que a formaram. Por isso ela estaria apta a responder criminalmente por seus atos. Os argumentos são:
1) A pessoa jurídica tem vontade própria, distinta de seus membros, estando a mercê também do fato típico.
2) O conceito de culpabilidade pode ser aplicado às pessoas jurídicas com finalidades semelhantes.
3) A ausência de capacidade de pena é apenas aparente, tendo em vista que os sócios apenas suportam os reveses da punição da pessoa jurídica, não sofrendo, necessariamente, uma pena (da mesma forma que uma mãe de família suporta os reveses da prisão do marido).
2.1.3 – Objeto Jurídico e Objeto Material
Objeto jurídico do crime: É o interesse ou bem protegido pela norma penal.
Ex: A vida no homicídio.
Objeto material do crime: É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta da pessoa que visa atingir o objeto jurídico.
Ex: A pessoa a qual a vida foi atentada num homicídio.
Obs: Coincide muitas vezes com o “corpo de delito”, mas não é igual. Este é o conjunto de materiais que indicam a existência do delito, como instrumentos, meios e o próprio objeto material.
2.2 – Resultado
Conceito: Modificação no mundo exterior provocada pela conduta.
Distinção com evento: Resultado é o acontecimento conseqüente da conduta, enquanto evento é qualquer tipo de acontecimento, tendo ou não relação com outro.
Teorias:
a) Naturalística: É tudo aquilo causado ou modificado no mundo externo pela conduta. A partir disto os crimes são classificados conforme o resultado. Crime material é aquele que apresenta um resultado naturalístico, ou seja, visível no mundo exterior, como o corpo em relação ao homicídio. Crime formal é aquele que pode, ou não, produzir resultado naturalístico. É o exemplo do seqüestro, que não precisa gerar o resultado recompensa para assim ficar caracterizado. Crime de mera conduta é aquele que não produz, nem pode produzir, resultado naturalístico, como no caso da desobediência.
b) Jurídico ou normativo: Resultado é somente aquilo que lesa ou ameaça lesar um bem protegido juridicamente. Todo crime, logo, teria um resultado jurídico, pois estaria afetando um bem.
2.3 – Nexo Causal
Conceito: É o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu, ou não, causa a este.
Natureza: É a simples constatação se a conduta da pessoa tem relação com o resultado provocado. É feito através das leis da física, sendo apenas uma verificação de causa e efeito. É aparte de qualquer juízo de valor, sendo apenas uma aproximação entre causa e resultado.
Nexo normativo: É a análise se a causa de determinado fato típico tinha a intenção de provocar o resultado.É a identificação do dolo ou da culpa. Para ser considerado um crime, não basta provar o nexo de causalidade que uma pessoa teve. Deve-se apresentar a intenção da pessoa, pois se ela não a teve, não será considerado crime.
Teorias para apontar o nexo causal:
Teoria da equivalência dos antecedentes: É aquela que considera todas as ações e omissões, mesmo a mais pequena, como relevantes para a criação (causa) do resultado. Todos os antecedentes ap resultado contribuíram para que se chegasse a este. Entretanto, os antecedentes devem enquadrar-se no nexo normativo para serem considerados causa, evitando, assim, um regressus ad infinitum. É a teoria aplicada no CP.
Teoria da causalidade adequada: Deve-se provar a idoneidade da ação para com o resultado para que seja considerada causa. Necessita-se, logo, de: contribuição efetiva e idoneidade individual mínima.
Nexo causal nos diferentes crimes: O nexo causal aplica-se somente nos crimes em que houver resultado naturalístico. Naquele em que o resultado é irrelevante (como nos de mera conduta), aplica-se somente o nexo normativo.
Nexo causal nos crimes omissivos próprios: Não há nexo causal entre omissão e resultado pelo fato desta representar nada e o nada não poder ser causa de algo. Entretanto, quando há dever jurídico de agir, é considerado causa pelo fato de que a ação era vista como certa e o seu não cumprimento caracteriza uma causa para a ação adversa.
Qualificação jurídica da omissão: Quando a omissão é descrita em lei, através do dever jurídico de agir, ela é considerada crime, se não, é apenas uma omissão.
Poder de agir: Não basta que a pessoa tenha o dever jurídico de agir, é necessário que ela tenha a possibilidade (poder) de efetuar tal ação para que a sua omissão seja considerada criminosa.
Dever de agir – critérios:
Critério legal: Os deveres de agir serão somente aqueles expressamente definidos pela lei. É assim que se posiciona o CP.
Critério judicial: Entende que não apenas os descritos na lei, mas todos aqueles que caracterizarem solidariedade com o próximo, devem ser considerados dever de agir.
Critério legal – hipóteses de dever de agir:
a) Tenha por lei obrigação. Advém da imposição legal.
b) Dever do garantidor. É quando, por exemplo, um salva vidas ou uma babá estão tacitamente obrigados a salvar aqueles que necessitam nas determinadas ocasiões.
c) Risco da ocorrência do resultado ou “ingerência na norma”. É o caso daquele que atira alguém na piscina. Ele tem o dever de socorrer a pessoa caso ele esteja se afogando.
Superveniência causal:
Causa: Tudo aquilo ligado paralelamente à conduta, interferindo em seu processo.
Concausas: São as causas distintas à condita principal que também contribuem para o resultado final.
Obs: As concausas não são aplicadas no CP que, adotando a teoria da equivalência dos antecedentes, considera qualquer ação como causa.
Espécies de causas:
Causa dependente: É aquela que é dependente da conduta. Só acontece por causa da conduta. É dependente também das causas anteriores. Ocorre como uma verdadeira sucessão de acontecimentos previsíveis.
Ex: A morte num homicídio advém da hemorragia interna que foi causada pelo impacto da bala que veio da explosão provocada pela arma feita pela conduta da pessoa que pressionou o gatilho.
Causa independente: É aquela que acontece por motivos diversos da conduta. Apresenta um resultado inesperado e não usual.
Ex: Uma pessoa da um susto em outra que acaba tendo uma parada cardíaca e morre.
A causa independente é subdividida em:
a) Absolutamente independente quando não tiver nenhuma relação com a conduta
b) Relativamente independente quando se origina da conduta, mas apresenta um resultado diverso desta.
Espécies de causas absolutamente independentes:
a) Preexistentes: São aquelas que já existiam antes da conduta e eu o efeito dessa de nada interfere no resultado.
Ex: Uma pessoa atira em alguém que está afogada. A conduta (tiro) não produziu o resultado (morte), pois esta foi causada pelo afogamento.
b) Concomitante: É aquela que ocorre no exato momento da conduta, mas ainda sim é independente.
c) Supervenientes: Quando a conduta atinge o resultado anteriormente.
Ex: Uma pessoa se joga de um prédio de cem andares. Antes de atingir o solo é, porém, atropelado.
Conseqüência das causas absolutamente independentes: É que a conduta não pode ser responsabilizada pelo resultado, pois o nexo causal é quebrado.
Espécies das causa relativamente independentes:
a) Preexistentes: É o caso da pessoa que da uma facada em um hemofílico, sem a intenção de matar, mas que acaba matando devido à enfermidade da pessoa.
b) Concomitante: É o caso de um ladrão que atira na sua vítima no exato momento que esta sofre uma parada cardíaca.
c) Supervenientes: É o caso da pessoa que quebra o nariz de outra que, ao chamar uma ambulância para socorre-la, acaba sendo atropelado por essa.
Conseqüência das causas relativamente independentes: É evidente que o nexo causal é preservado nestes casos. Por isso, quando a espécie é preexistente ou concomitante, a conduta responde pelo resultado caso se tenha provado o dolo ou a culpa. Já na espécie superveniente, a legislação a teoria da condicionalidade adequada, retirando o nexo causal desses casos, considerando-os apenas como tentativas.
A crise da teoria da equivalência dos antecedentes: As principais dificuldades que essa teoria enfrenta são:
a) Dupla causalidade alternativa: Se duas condutas visam o mesmo resultado, as duas se “anulam” pelo princípio do in dubio pro reu. Se duas pessoas envenenam uma terceira, nenhuma pode ser responsabilizada pela morte, pois tirando a conduta de cada, separadamente, o resultado persistiria. Logo, nenhuma é causa do resultado, sendo as duas acusadas de tentativa.
b) Dupla causalidade com doses ineficientes: Se, no mesmo exemplo, cada pessoa utilizou quantidade de veneno insuficiente, mas que em conjunto originou o resultado, a conduta das duas é considerada (em conjunto) causa. Retirando a conduta de cada, evita-se o resultado, caracterizando a causa.
c) O resultado que ocorreria de qualquer modo: É o caso da eutanásia. Devido à influência de outras teorias, não se considera mais homicídio.
d) Decisões corporativas: Se uma empresa toma uma medida que está em desacordo com a legislação, cada sócio pode excluir-se da culpa alegando ter sido seu voto irrelevante para o resultado final.
Obs: Para esses casos, a teoria da condição adequada poderia encontrar respostas, pois baseando-se em probabilidades, excluiria os nexos causais “absurdos”. Porém o uso da probabilidade como meio para decisão é algo altamente impreciso.
A teoria da imputação objetiva: Cria novos parâmetros para a análise do crime. Não basta mais apenas o nexo causal, deve haver o nexo normativo. A análise meramente física persiste, mas obedece alguns critérios como: nexo físico, conduta socialmente inadequada e resultado com âmbito de risco provocado pela conduta. Ou seja, a conduta só será responsabilizada se o risco que ela criou for considerado fora do aceito socialmente. A imputação objetiva leva em consideração muito mais o risco indesejável do que o dolo e a culpa. Essa teoria também desconsidera o nexo causal quando os desdobramentos ocorrem de situações pouco prováveis, como na condição adequada, mesmo que a conduta não seja aceita socialmente.
2.4 – Tipicidade
Conceito de tipo: É a descrição legal de uma conduta criminosa. É através do tipo que se identifica o delito. A pessoa é acusada de cometer certo delito se sua conduta coincidir com um tipo penal estabelecido. O tipo é composto por verbo (ex: matar) e referências ao sujeito ativo e passivo, objeto material, lugar, tempo, ocasião etc.
Espécies de tipo:
a) Permissivos ou justificadores: São os tipos que indicam as hipóteses aceitáveis de uma conduta criminosa.
Ex: Legítima defesa.
b) Incriminadores: São as condutas proibidas descritas.
Conceito de tipicidade: É a correspondência da conduta no mundo real com o modelo descritivo da lei (tipo). É se a conduta pode ser enquadrada no tipo.
Obs: O CP usa a doutrina que separa o tipo da ilicitude, admitindo assim, a existência de condutas típicas aceitas por lei.
Adequação típica de subordinação imediata: É quando a conduta tem assimilação completa com o tipo.
Adequação típica de subordinação mediata: É aquela que não encontra correspondência direta com o tipo penal. É utilizada, então, uma norma de extensão da figura típica para que a conduta seja enquadrada. Essa norma cria as condições para a descrição da conduta.
Ex: Tentativa de homicídio.
Espécies de tipo quanto aos elementos:
a) Tipo normal: Contém apenas os elementos objetivos (descritivos).
b) Tipo anormal: Possui os elementos subjetivos e normativos em adição aos objetivos.
Tipo fundamental: É aquele que define as características básicas para o reconhecimento de um delito.
Tipo derivado: É aquele que apresenta características atenuantes que agravam e diferem o tipo fundamental. Ele impõe novos limites às restrições fundamentais.
Elementos do tipo:
a) Objetivos: São os aspectos materiais do fato, que existem no mundo real.
b) Normativos: É a caracterização valorativa (segundo a moral) do fato.
c) Subjetivas: Representa a análise dos fatores psicológicos do autor. Inferem-se nos “delitos de intenção”.
Obs: Parte do dolo caracteriza esse sentido subjetivo.
Ex: Uma pessoa mata a outra. O dolo da conduta está em matar. O dolo subjetivo do tipo está no motivo para quês se tenha matado.
Obs: Exemplo onde os três elementos estão presentes: Raptar (objetivo) mulher honesta (normativo) para fim libidinoso (subjetivo).
Tipicidade conglobante: Teoria que afirma que se uma conduta é permitida por uma área do direito, uma outra não pode tipificá-la, pois o direito deve ser algo globalmente considerado.
Ex: Um boxeador não pode ser preso pelos socos que desferiu em seus adversários.
*Acadêmico de Direito na UFSC
Obs.: Esse texto foi produzido baseado em grandes cátedros do Direito Penal, tais como Fernando Capez, Mirabete, Damásio de Jesus
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