ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.1
Caderno de Prova Prático-Profissional e de Textos Definitivos
DIREITO CONSTITUCIONAL
O secretário de administração do estado-membro Y, com a finalidade de incentivar o aprimoramento
profissional de certa categoria de
servidores públicos, criou, por meio de lei específica, tabela de referências
salariais com incremento de 10% entre uma e outra, estando a mudança de referência baseada em critérios de antiguidade e merecimento. O
pagamento do mencionado percentual seria feito em seis parcelas mensais e
sucessivas. Os servidores que adquiriram todas as condições para o
posicionamento na referência salarial subsequente já
haviam recebido o pagamento de três parcelas quando sobreveio a edição de
medida provisória revogando a sistemática estabelecida na lei. Assim, no mês
seguinte à edição dessa medida, o valor correspondente à quarta parcela foi
excluído da folha de pagamento. Em decorrência dessa
exclusão, os servidores requereram à Secretaria Estadual de Planejamento e
Gestão a respectiva inserção na folha de pagamento, sob pena de submeter a
questão ao Poder Judiciário.
Em resposta, o secretário indeferiu o
pedido, fundado nos seguintes argumentos:
a) em razão da revogação da lei,
promovida pela medida provisória, os servidores não mais
teriam direito ao recebimento do percentual;
b) seria possível a alteração do regime
remuneratório, em face da ausência de direito adquirido a regime jurídico,
conforme já reconhecido pelo Supremo Tribuna Federal;
c) os servidores teriam, na hipótese,
mera expectativa de direito, e não, direito adquirido;
d) não cabe ao Poder Judiciário atuar em
área própria do Poder Executivo e conceder o reajuste pleiteado, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional da separação dos
poderes.
Em
face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) pelo sindicato dos servidores, redija a medida judicial cabível
para impugnação do ato da autoridade que determinou a exclusão do pagamento dos
servidores dos percentuais previstos em lei,
destacando os argumentos necessários à adequada defesa dos interesses de seus
clientes.
Padrão de Resposta Peça Profissional
Deve-se elaborar mandado de segurança, com
fundamento no art. 5.°, LXIX, da CF, bem como no art. 1.° da Lei n.° 12.016/2009, em face da autoridade máxima do órgão.
Após breve relato da situação fática,
devem ser apontados os seguintes argumentos fundamentais:
a) A autoridade coatora é o secretário de
Administração, devendo também ser notificado o estado Y, como pessoa jurídica à qual a autoridade coatora está vinculada.
b) De fato, a teor de entendimento
consolidado na jurisprudência, o servidor público não tem direito adquirido a
regime jurídico. Assim, a administração pública pode promover, legitimamente,
alterações na composição dos vencimentos dos servidores,
inclusive mediante a exclusão de vantagens, gratificações ou reajustes.
c) Na ocasião da edição da medida
provisória, os servidores já haviam adquirido todas as condições para o
recebimento do percentual relativo à referência salarial subsequente,
tanto que já vinham percebendo o pagamento de forma parcelada. Por conseguinte,
os servidores já haviam adquirido, por força da legislação específica, o
direito ao recebimento do percentual. O pagamento é que foi efetuado de forma parcelada, ou seja, o direito ao recebimento do percentual já
havia integrado o patrimônio dos servidores, quando da edição da medida
provisória, muito embora a implementação estivesse sendo feita de modo
parcelado. Logo, não poderia tal espécie legislativa
desrespeitar direito já incorporado ao patrimônio, sob pena de afronta ao
disposto no art. 5.°, XXXVI, da Constituição Federal, segundo o qual “a
lei não prejudicará o direito adquirido”. Pode, todavia, a administração
retirar o benefício para os servidores que ainda não
completaram tal direito.
d) A subtração das parcelas a que fariam
jus os servidores também implica afronta ao disposto no art. 37, XV, da
Constituição Federal, segundo o qual os vencimentos dos ocupantes de cargos e
empregos públicos são irredutíveis. Isso porque, como o
direito já havia sido incorporado ao patrimônio dos servidores, sua exclusão
configura clara afronta ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. O
entendimento do Supremo Tribunal Federal é pacífico nesse sentido. Assim, apesar de ser constitucional a modificação do regime
remuneratório dos servidores, tal alteração não pode ocorrer de forma alheia à
observância dos comandos constitucionais, em especial da vedação de decesso
remuneratório.
e) Estão presentes os requisitos indispensáveis à concessão da liminar: o fumus boni iuris, em razão dos mencionados princípios
constitucionais, e o periculum
in mora, decorrente
do dano causado aos impetrantes.
Deve-se requerer a prestação de informações da autoridade coatora e da entidade da qual ele faça parte, a oitiva
do Ministério Público e, no mérito, a declaração definitiva de nulidade do ato
que determinou a exclusão da parcela do reajuste na folha de pagamento.
Por fim, deve-se formular pedido, destacando-se que, diante da ocorrência de ofensa, pelo poder público,
ao direito adquirido dos servidores e à irredutibilidade de vencimentos, a
hipótese é de concessão da ordem para que seja assegurada aos servidores
públicos a implementação do reajuste.
Pedido liminar para garantir o pagamento
da 4.a, da 5.a e da 6.a parcela, em razão do seu caráter
alimentar.
Observações para a correção:
1. Atribuir pontuação integral às respostas
em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal,
ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo.
2. Considerar secretário de Estado o
secretário de administração ou o secretário estadual de planejamento e gestão.
3. Atribuir pontuação integral ao mandado
de segurança endereçado ao juiz de 1.° grau, visto que algumas
constituições estaduais não fazem previsão de foro para secretários.
Questão 1
Considerando
que a assembleia legislativa de um estado da Federação promova emenda ao seu
regimento interno na qual se determine que a instalação de
comissões parlamentares de inquérito seja aprovada pelo plenário da Casa,
responda, de modo fundamentado, aos seguintes questionamentos.
<
A emenda em questão seria constitucional?
<
Poderia ser proposta ação direta de inconstitucionalidade contra a nova
norma regimental?
Padrão de Resposta Questão 1
A emenda seria materialmente
inconstitucional, já que se trata de norma constitucional de observância
obrigatória por todos os entes federativos. Os requisitos indispensáveis à criação das comissões parlamentares de inquérito estão dispostos,
estritamente, no § 3.° do artigo 58 da Constituição Federal: “As comissões
parlamentares de inquérito (…) serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um
terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo
(…)”.
Como se trata de norma geral e abstrata,
a medida pode ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade.
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 34, § 1.°, E 170, INCISO I, DO
REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CRIAÇÃO. DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA. REQUISITO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. SIMETRIA. OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 58, § 3.°, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Constituição do Brasil
assegura a um terço dos membros da Câmara dos Deputados e a um terço dos membros do Senado Federal a criação da comissão parlamentar de
inquérito, deixando, porém, ao próprio parlamento o seu destino. 2. A garantia
assegurada a um terço dos membros da Câmara ou do Senado estende-se aos membros
das assembleias legislativas estaduais — garantia das minorias. O
modelo federal de criação e instauração das comissões parlamentares de
inquérito constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas
legislativas estaduais. 3. A garantia da instalação da CPI independe de deliberação plenária, seja da Câmara, do Senado ou da Assembleia
Legislativa. Precedentes. 4. Não há razão para a submissão do requerimento de
constituição de CPI a qualquer órgão da Assembleia Legislativa. Os requisitos
indispensáveis à criação das comissões parlamentares de inquérito estão
dispostos, estritamente, no artigo 58 da CB/88. 5. Pedido julgado procedente
para declarar inconstitucionais o trecho “só será submetido à discussão e
votação decorridas 24 horas de sua apresentação, e”, constante do § 1.° do artigo 34, e o inciso I do artigo 170, ambos da Consolidação do
Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (ADI 3619,
Relator(a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ
20-04-2007 PP-00078 EMENT VOL-02272-01 PP-00127)”.
Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas
em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja
citado, expressamente, o número do artigo.
Questão 2
O governador de determinado estado propôs
emenda à Constituição estadual, no que se refere ao
processo legislativo das emendas à Constituição, aumentando para quatro quintos
o quorum exigido para aprovação de emendas.
A proposta de emenda, aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça, foi
encaminhada para deliberação; no entanto, um dos deputados
estaduais entende que essa proposta não pode tramitar por ser inconstitucional,
razão pela qual pretende impugná-la judicialmente.
Nessa
situação hipotética, que medida judicial seria mais adequada ao caso?
Fundamente sua resposta, apresentando o argumento de
mérito a ser utilizado para a defesa da pretensão do deputado.
Padrão de Resposta Questão 2
A medida judicial cabível é o mandado de
segurança, visto que o deputado estadual tem legitimidade
ativa para impugnar ato que venha a comprometer a lisura do processo
legislativo.
Leia-se o que dispõe o art. 5.° da
Constituição Federal: “(…)
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público;”
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO
LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. I – O parlamentar
tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de
coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas
constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. II -Precedentes do
STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso
de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ
139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso,
“DJ” de 12.09.2003. III – Inocorrência, no caso, de ofensa ao
processo legislativo, C.F., art. 60, § 2.°, por isso que, no texto aprovado em
1.° turno, houve, simplesmente, pela Comissão Especial, correção da redação
aprovada, com a supressão da expressão “se inferior”, expressão
dispensável, dada a impossibilidade de a remuneração dos Prefeitos ser superior
à dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. IV – Mandado de Segurança
indeferido (MS 24642, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2004, DJ 18-06-2004 PP-00045 EMENT
VOL-02156-02 PP-00211)”.
Haveria, na hipótese, violação à cláusula
pétrea implícita que trata do próprio trâmite das propostas de emendas à
Constituição (PEC), de forma que não seria admitida uma PEC que visa
exatamente alterar as normas jurídicas relativas às emendas, tornando-as mais
rígidas, engessando sua reforma. O modelo previsto na CF é de observância
obrigatória pelos estados-membros, de forma que a exigência de quorum de quatro quintos acabaria por
engessar a possibilidade de emenda.
“Processo de reforma da Constituição
estadual — Necessária observância dos requisitos estabelecidos na Constituição
Federal (art. 60, §§ 1.° a 5.°) — Impossibilidade constitucional de o Estado-membro, em divergência com o modelo inscrito na Lei Fundamental da
República, condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da
respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos membros
integrantes da Assembleia Legislativa – Exigência
que virtualmente esteriliza o exercício da função reformadora pelo Poder
Legislativo local – A questão da autonomia dos Estados-membros (CF, art. 25) —
Subordinação jurídica do poder constituinte decorrente às limitações que o
órgão investido de funções constituintes primárias ou
originárias estabeleceu no texto da Constituição da República (…) (ADI 486,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-97, Plenário, DJ de
10-11-06).”
Questão 3
Uma central de trabalhadores que
congrega, em âmbito nacional, sindicatos e federações de diferentes categorias
profissionais, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo
Tribunal Federal, contra lei editada pelo estado X, devido à imposição de restrições à comercialização de produtos, as quais geraram
graves reflexos na economia dos estados vizinhos e, por consequência, na
garantia do emprego de milhares de trabalhadores.
Simultaneamente, determinado prefeito de
um município do estado X ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça do estado, contra a mesma
lei impugnada pela central de trabalhadores.
Considerando
essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes
questionamentos.
<
O Supremo Tribunal Federal admite que central de trabalhadores de âmbito
nacional composta de membros de categorias profissionais ou econômicas
heterogêneas tenha legitimidade para ingressar com ação direta genérica?
<
É admissível a tramitação paralela de ações diretas de
inconstitucionalidade, no Tribunal de Justiça local e no Supremo Tribunal
Federal, interpostas contra a mesma lei estadual impugnada?
<
O ajuizamento de ação direta sujeita-se a algum prazo prescricional ou
decadencial?
Padrão de Resposta Questão 3
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é bastante restritiva e criteriosa quanto à possibilidade de entidades
de classe ajuizarem ações diretas de inconstitucionalidade.
Elas só têm legitimidade se for observada a relação de pertinência temática
entre o interesse específico da classe, para cuja defesa essas entidades foram
constituídas, e o ato normativo arguido como inconstitucional. Segundo a
orientação firmada pelo STF, não configuraria entidade de
classe de âmbito nacional, para os efeitos do art. 103, IX, da CF, organização
formada por associados pertencentes a categorias diversas, como no caso
apresentado. Ou, tal como formulado, “não se configuram como entidades de classe aquelas instituições que são integradas por membros
vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados,
cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes”
(ADIn 108/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 5-6-1992, p. 8426).
No que diz respeito à tramitação paralela
de ações diretas no STF e no tribunal de justiça local, interpostas contra a
mesma lei estadual, não se admite que isso ocorra, devendo-se, em tal
circunstância, suspender o curso da ação direta ajuizada na corte estadual
até o julgamento final da ação direta proposta no STF. Esse entendimento
decorre da lógica do sistema: o paradigma da primeira hipótese será a Carta da
República, e, na segunda, a Carta estadual. A decisão que haverá de prevalecer, logicamente, será a do STF, ficando o processo no tribunal de
justiça sobrestado até que o Supremo julgue em definitivo o mérito da
controvérsia. Precedentes nesse sentido: STF, ADIn 1.423-4-MC/SP, Rel. Min.
Moreira Alves, DJU de 22-2-1996; STF, Recl. 386-8/SC, Rel. Min. Octavio Gallotti; STF, Recl.
1.341-6/SP, Rel. Min. Francisco Rezek; Pleno; STF, Recl. 425-2/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, decisão de
27-5-1993, DJ, 1, de 22-10-1993, p. 22252.
Relativamente à prescrição e decadência, o ajuizamento da ação direta não se sujeita à observância de
qualquer prazo prescricional ou decadencial, pois os atos inconstitucionais não
se convalidam pelo mero decurso de tempo (STF, Pleno, ADIn 1.247-MC/PA, Rel.
Min. Celso de Mello, decisão de 17-8-1995, DJ, 1, de 8-9-1995, p.
28354). A esse respeito, vigora a primeira parte da Súmula 360 do STF:
“Não há prazo de decadência para a representação de
inconstitucionalidade”.
Questão 4
Em razão de inúmeras denúncias acerca de
favorecimentos e dispensas irregulares de licitação na máquina pública de
determinado estado da Federação, a assembleia legislativa tomou a iniciativa de inserir dispositivos na
Constituição
estadual, estabelecendo que os convênios celebrados por secretários de estado e
os contratos por estes firmados serão eficazes apenas depois da aprovação do
Poder Legislativo. No mesmo sentido, foi inserida na Carta estadual norma que
exige autorização legislativa para que o estado possa
contrair dívidas. Inconformado com as ações unilaterais tomadas pela assembleia
legislativa, o governador avalia como proceder, juridicamente, para resguardar
a independência e a autonomia do Poder Executivo estadual.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, discorra, de forma
objetiva e devidamente fundamentada, sobre a legitimidade das iniciativas da
assembleia legislativa e indique a medida mais adequada a ser tomada pelo
governador do estado para tornar inválidas as normas constitucionais
estabelecidas.
Padrão de Resposta Questão 4
Na hipótese, os dispositivos
constitucionais aprovados pela assembleia legislativa ferem frontalmente o
princípio da separação de poderes e os contornos constitucionais
adotados, no âmbito federal, sobre o tema. Com efeito, não cabe, por não haver
paralelo com o modelo federal da tripartição de poderes, subordinar a eficácia
de convênios celebrados por secretários de Estado, ou de contratos por estes
firmados, à aprovação da assembleia legislativa,
criando, assim, uma subordinação da ação do Poder Executivo ao Poder
Legislativo. De igual modo, a Constituição Federal não exige autorização
legislativa para que o Estado venha a contrair dívidas. Pelo princípio da simetria, o constituinte estadual está obrigado a seguir fielmente as
opções de organização e de relacionamento entre os poderes acolhidos pelo
constituinte federal, opções constantemente invocadas em ações diretas de
inconstitucionalidade para a invalidação de normas constitucionais e
infraconstitucionais dos estados-membros.
São precisamente as ações diretas de
inconstitucionalidade, a serem ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, o
instrumento adequado para o governador, como legitimado ativo (CF, art. 103, V), enfrentar a situação descrita.
Questão
5
Pedro teve ciência informal de que fora
denunciado a determinado órgão de controle da administração pública, pela prática de conduta ilícita. Com a finalidade de ajuizar ação em defesa
de seu nome, sua honra e sua imagem, ele requereu ao poder
público informações quanto à
identificação e aos dados do(s) denunciante(s). O órgão público indeferiu o
pedido, destacando que o interessado deveria valer-se do habeas data. Inconformado com a negativa, Pedro
procurou o auxílio de um profissional da advocacia.
Considerando
essa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro,
indique, com a devida fundamentação, a medida judicial cabível
para que Pedro possa ter acesso à identificação e aos dados do(s)
denunciante(s) e exponha os argumentos indispensáveis à adequada defesa de seu
cliente.
Padrão de Resposta Questão 5
A medida cabível é o mandado de
segurança, com fundamento no art. 5.°, LXIX, da CF, segundo
o qual “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Não se revela cabível o habeas data na medida em que se pretende obter
informações a respeito de terceiro, e não do próprio impetrante, sendo certo
que a referida ação constitucional tem caráter personalíssimo. Assim, por meio de habeas
data, somente podem ser pleiteadas
informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros.
Na hipótese, como se pretende obter dados
inerentes a terceiro (o denunciante), o mandado de segurança configura o
remédio apto a impugnar a ilegalidade e o abuso de poder. De
acordo com a jurisprudência, o mandado de segurança é o instrumento hábil para
a obtenção do nome e informações do(s) denunciante(s) em tais hipóteses.
O impetrante tem o direito líquido e
certo de obter informações acerca da identidade da pessoa do
denunciante, como meio para postular a defesa de sua imagem, nome e honra. A
Constituição Federal é expressa ao consignar, no art. 5.°, X, que “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação”.
Em tais circunstâncias, quando se envolve
a proteção à honra e à imagem, a defesa precisa ser promovida de pronto, antes
que as afirmações difamatórias possam ser difundidas, em
prejuízo irreparável para o impetrante.
Nesse sentido, restam demonstradas a
liquidez e a certeza do direito do impetrante de obter conhecimento quanto à
identificação do(s) denunciante(s), como forma de viabilizar a defesa de seu nome e de sua honra.