ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
EXAME DE
ORDEM UNIFICADO 2010.1
Caderno de Prova Prático-Profissional e de Textos Definitivos
DIREITO CIVIL
Questão – Peça Processual
Júlia ajuizou ação sob o rito ordinário, distribuída à 34.a Vara de Família de São Paulo – SP, com o
objetivo de ver declarada a existência de união estável que alega ter mantido,
de 1989 a 2005, com Jonas, já falecido. Arrolou a autora, no polo passivo da
lide, o nome dos herdeiros de Jonas, que, devidamente citados,
apresentaram contestação no prazo legal.
Preliminarmente, os réus alegaram
que:
< o pedido seria juridicamente
impossível, sob o argumento de que Jonas, apesar de não viver mais com sua
esposa havia vinte anos, ainda era casado com ela, mãe dos réus,
quando falecera, algo que inviabilizaria a declaração da união estável, por ser
inaceitável admiti-la com pessoa casada;
< a autora não teria interesse
de agir, sob o argumento de que Jonas não deixara pensão de qualquer origem, sendo inútil a ela a simples declaração;
< o pedido encontraria óbice na
coisa julgada, sob o fundamento de que, em oportunidade anterior, a autora
ajuizara, contra os réus, ação possessória na qual, alegando ter sido
companheira do falecido, pretendia ser mantida na posse de imóvel
pertencente ao último, tendo sido o julgamento dessa ação desfavorável a ela,
sob a fundamentação de que não teria ocorrido a união estável;
< haveria litispendência, sob o
argumento de que já tramitava, na 1.a Vara de Órfãos e
Sucessões de São Paulo – SP, ação de inventário dos bens deixados pelo
falecido, devendo necessariamente ser discutido naquela sede qualquer tema
relativo a interesse do espólio, visto que o juízo do inventário atrai os
processos em que o espólio é réu.
No mérito, os réus aduziram que
Jonas era homem dado a vários relacionamentos e, apesar de ter convivido com a
autora sob o mesmo teto, tinha uma namorada em cidade vizinha, com a qual se
encontrava, regularmente, uma vez por semana, no período da tarde.
Considerando as matérias suscitadas
na defesa, o juiz conferiu à autora, mediante intimação feita em 21/9/20XX
(segunda-feira), prazo para manifestação.
Considerando a situação hipotética
apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Júlia, redija a peça processual cabível em face das alegações apresentadas na
contestação. Date o documento no último dia de prazo.
Padrão de Resposta Peça
Profissional
Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas
em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja
citado, expressamente, o número do artigo.
Deve-se redigir uma réplica, com
argumentos jurídicos capazes de levar à rejeição das alegações aduzidas pelos
réus em contestação.
A PEÇA
Réplica endereçada ao juiz da 34.a Vara de Família de São Paulo – SP. Data:
1.° de outubro de 20XX (CPC, art. 327). Relato da situação fática.
PRELIMINARES:
A separação de fato entre o
falecido e sua esposa, ocorrida há mais de vinte anos, não serve de óbice à possibilidade jurídica do pedido (Código Civil, art.
1.723, § 1.°), verificando-se a possibilidade jurídica do pedido quando este é
admitido pelo ordenamento jurídico, ou não é vedado.
Estabelece o Código Civil:
“Art. 1.521. Não podem casar: (…)
VI – as pessoas casadas; (…)
Art. 1.723. É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
§ 1.° A união
estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.”
Existe interesse de agir mesmo na
simples declaração da união estável sem que haja pensão. A
convivência duradoura entre duas pessoas é um fato, sendo a união estável um
conceito jurídico que poderá ou não definir tal relação. A lei prevê a
possibilidade de ser declarada a existência de relação jurídica (CPC, art. 4.°,
I). Ademais, considerando-se que há ação de inventário em curso, o
falecido deixou bens, podendo algum deles ter sido adquirido na constância da
união estável.
Não ocorre litispendência, pois os
elementos das ações não são coincidentes. Para que ocorra a litispendência, deverá ser repetida ação em curso. De fato, uma ação é
idêntica a outra quando ambas têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido (CPC, art. 301, §§ 1.° e 2.°).
A atração exercida pelo inventário
não se põe de tal modo a determinar que o pedido de reconhecimento
da união estável de quem não é herdeira precise necessariamente ser processado
nos autos do inventário. O reconhecimento de união estável é de competência da
vara de família. Foi respeitada a competência do foro, visto que a ação declaratória foi proposta no foro do domicílio do autor da
herança (CPC, art. 96).
Não ocorre, na hipótese, coisa
julgada, pois o pedido é diferente nas duas ações. Ademais, os fundamentos de
uma sentença não transitam em julgado de modo a impedir novo
pronunciamento judicial acerca da matéria já discutida em momento anterior
(CPC, art. 301, §§ 1.° e 3.°).
MÉRITO
A existência de relacionamento não
estável não serve de empecilho ao reconhecimento da união estável da autora com o falecido, visto que, conforme informação da própria contestação, o
suposto relacionamento não tinha os atributos de união estável nos termos da
lei civil, de acordo com o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil:
“É reconhecida como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família.”
REQUERIMENTO FINAL
Deve ser requerida ao juiz a
rejeição das preliminares alegadas, da causa de extinção
do processo, com a procedência do pedido inicial.
Questão 1
Paula ajuizou, contra Luciana, ação
de rescisão de contrato de locação, requerendo a condenação da ré ao pagamento
de aluguéis atrasados e multa contratual, com base no art. 62, I e II, b, da
Lei n.° 8.245/1991, tendo o juiz da 1.a Vara Cível de Florianópolis julgado improcedente o pedido. Ao apreciar a apelação interposta
por Paula, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade,
proveu o pedido de reforma, para decretar a rescisão do contrato de locação e
determinar o pagamento dos aluguéis atrasados, e, por maioria de
votos, deu provimento à apelação para condenar a ré na multa contratual.
Acrescente-se que a decisão não padece de qualquer vício.
Em face dessa situação hipotética,
indique, com a devida fundamentação legal, a medida judicial
cabível para a defesa dos interesses de Luciana, a ser exercida no prazo de
quinze dias, contados da publicação do acórdão, declinando a pretensão a ser
deduzida.
Padrão de Resposta Questão 1
Cabe a interposição de embargos infringentes, haja vista que houve a reforma da sentença por maioria de
votos. Assim estabelece o art. 530 do CPC:
“Cabem embargos infringentes
quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença
de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.”
A matéria objeto do recurso
consistirá na condenação da multa — matéria objeto da divergência —, ou seja,
deverá a recorrente sustentar que assiste razão ao relator do voto
vencido, de forma que a multa deve ser excluída da condenação.
Saliente-se que não cabe, no prazo
de 15 dias contados da publicação do acórdão, nenhum outro recurso, pois o
prazo para eventuais RE ou REsp ficará sobrestado quando cabíveis
embargos infringentes (art. 498 do CPC).
Questão 2
Cristina, solteira, comerciante, sem filhos, ajuizou ação de reivindicação de determinado
imóvel contra Fábio, divorciado, servidor público, pai de duas filhas — Leila,
com dezenove anos de idade, e Lúcia, com vinte e um anos de idade. Apresentada
a contestação, ocorreu o falecimento de Fábio.
Nessa situação hipotética, que atitude
deverá adotar o(a) advogado(a) de Fábio? Fundamente sua resposta.
Padrão de Resposta Questão 2
Em caso de morte da parte, suspende-se o processo (CPC, art. 265, I). Assim, o(a) advogado(a), na
hipótese, deverá comunicar ao juiz o falecimento da parte, juntando a certidão
de óbito e requerendo a suspensão do processo, a fim de providenciar a
habilitação das filhas do falecido, que deverão sucedê-lo no processo,
conforme estabelecem os artigos 265, I, e 1.055 do CPC:
“Art. 265. Suspende-se o
processo:
I – pela morte ou perda da
capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de
seu procurador; (…)
Art. 1.055. A
habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os
interessados houverem de suceder-lhe no processo.”
Há necessidade de comunicação do
fato ao juiz, como ensina a doutrina: “1. Fato jurídico. A suspensão do
processo dá-se pela tão só ocorrência de um dos fatos
jurídicos nomeados na norma comentada e, portanto, independe qualquer outra
medida. O fato deve ser comunicado ao juízo para as providências cabíveis e
início da contagem dos prazos processuais.” (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. 10 ed., São Paulo: RT, 2007, p. 500).
Além disso, as filhas do falecido
são suas sucessoras legítimas, conforme arts. 1.784 e 1.829, I, ambos do Código
Civil:
“Art. 1.784. Aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários. (…)
Art. 1.829. A sucessão legítima
defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão
parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.”
Questão 3
Pablo sagrou-se vencedor em demanda
ajuizada contra a fazenda pública, que foi condenada a pagar-lhe o valor de R$
200.000,00, a título de indenização.
Ao requerer a execução do julgado,
o advogado de Pablo juntou aos autos o contrato de prestação de serviços e pediu que do valor devido ao seu cliente fosse descontado o
percentual de 15% atinente aos honorários contratados, com a expedição de dois
precatórios.
O juiz indeferiu o pedido, por meio
da seguinte decisão interlocutória: “Vistos (…)
Indefiro a expedição
de precatório relativo aos honorários contratuais, que deverão ser executados
por meios próprios.
Expeça-se precatório quanto ao
crédito do autor e quanto aos honorários da sucumbência.”
Em face dessa situação hipotética,
informe a medida judicial adequada para impugnar a decisão
do juiz, apresente os fundamentos de direito que respaldam a pretensão de
expedição de precatório em separado para pagamento dos honorários contratados e
indique a única hipótese de indeferimento do pagamento vindicado.
Padrão de Resposta Questão 3
Medida judicial: agravo de
instrumento.
A decisão ora agravada violou o
disposto no art. 22, caput e § 4.°, no art. 23 e no art. 24, caput e § 1.°, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da
Ordem dos Advogados), uma vez que é direito do advogado
receber os honorários contratuais, exigindo-os e pleiteando-os no processo
próprio em que atuou, bem como requerer a sua execução e a expedição de
precatório a eles correspondentes.
Os comandos inseridos nos referidos
artigos asseguram, de fato, o direito do
profissional do direito inscrito nos respectivos quadros a receber os
honorários convencionados (contratuais) nos próprios autos da demanda judicial,
por meio de execução específica em nome próprio de direito autônomo desse profissional. Vejam-se os dispositivos pertinentes:
“Art. 22. A prestação de
serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários
convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
(…)
§ 4.° Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se
o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam
pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte,
salvo se este provar que já os pagou.
Art. 23. Os honorários incluídos na
condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este
direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o
precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Art. 24. A decisão judicial que
fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos
executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso
de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.
§ 1.° A
execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que
tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.”
Vê-se que as regras estabelecidas
no estatuto da OAB são de clareza meridiana no que toca às demandas em que a
execução é de obrigação de dar quantia certa, porque
possível a retenção dos valores devidos a títulos de honorários no momento do
levantamento ou da requisição de precatório, desde que apresentado o contrato
de honorários tempestivamente.
Veja-se que tal artigo não dá ao juiz o poder de indeferir a expedição de precatório se os requisitos
tiverem sido cumpridos, como sói ocorrer in casu.
A regra especificada no § 4.° do
art. 22 do Estatuto da Advocacia é impositiva no sentido de que deve o juiz
determinar o pagamento dos honorários advocatícios quando o
advogado juntar aos autos o seu contrato de honorários, excepcionadas apenas a
hipótese de ser provado anterior pagamento e a prevista no § 5.° do mesmo art.
22, não cogitadas no caso em exame.
A esse respeito, vejam-se os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL E
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUNTADA DO CONTRATO ANTES DA EXPEDIÇÃO DOS PRECATÓRIOS.
LEVANTAMENTO NÃO CONDICIONADO À EXIGÊNCIA DO ART. 34 DO DL N.° 3.365/41. DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO.
ART. 23 DA LEI N.° 8.906/94.
I – De acordo com o ditame do § 4.° do art.
22 da Lei n.° 8.906/94: “Se o advogado fizer juntar aos autos o seu
contrato de honorários antes de expedir-se o mandado
de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos
diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se
este provar que já os pagou”.
II – A exigência inseria no art. 34 do DL n.° 3.365/41, de que o
expropriado demonstre a propriedade do bem objeto da desapropriação para
o fim de levantar a verba indenizatória, não obsta que se levante do montante
do valor devido a quantia destinada ao pagamento dos honorários advocatícios,
por se tratar de direito autônomo, pertencente ao advogado (cf.
art. 23 da Lei n.° 8.906/94).
Precedentes: REsp n.° 409.757/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13/09/2004; REsp n.° 124.715/SP, Rel. Min. João
Otávio De Noronha, DJ de 09/02/2004; REsp n.° 295.987/SP, Relator Ministro José Delgado, DJ de 02/04/2001; e REsp n.° 114468/SP, Relator Ministro
Milton Luiz Pereira, DJ de
01/02/1999.
III – Recurso especial provido. (REsp
659.409/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 177)”
“PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO DE HONORÁRIOS JUNTADO AOS AUTOS.
ART. 22, § 4.°, DA LEI N.° 8.906/94. INCIDÊNCIA APENAS NAS
HIPÓTESES EM QUE EXISTA DEPÓSITO JUDICIAL OU PRECATÓRIO A SER EXPEDIDO NOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR
RETENÇÃO DO VALOR CONTRATADO EM CONTRACHEQUES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os
embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade,
contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não ocorre omissão no
acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara sobre
a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. A regra contida no art. 22, § 4.°, da Lei
8.906/94 – que permite ao advogado, apresentando o respectivo contrato,
requerer ao juiz da causa o pagamento, diretamente a ele, dos honorários
contratados – é aplicável apenas nos casos em que exista
depósito judicial ou precatório a ser expedido nos autos. Não permite que o
juiz determine o desconto de tais valores nos contracheques dos constituintes
que firmaram acordo no curso do processo.
3. Recurso especial improvido. (REsp 737.440/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 09.08.2005, DJ 19.09.2005 p. 377)”
Dessa forma, é inconteste o direito
dos agravantes de ter a retenção dos honorários pactuados no contrato de
prestação de serviços advocatícios entabulado entres estes na
própria ação de execução, devendo ser pago diretamente o valor devido, deduzido
da quantia a ser recebida pelo contratante do referido serviço.
Questão 4
Sueli, pessoa solteira e sem
filhos, adquiriu, mediante financiamento, móveis em uma grande loja de
departamentos. Paga em dia a última parcela do financiamento, Sueli faleceu,
vítima de acidente automobilístico. Seu pai, Lúcio, viúvo, passou a receber cobrança da referida loja contra Sueli. Sabedor da retidão do caráter da
filha, Lúcio procurou e achou os comprovantes de pagamento e quitação da dívida
e os levou até a loja. Contudo, tempos depois, recebeu a comunicação de que o
nome de Sueli havia sido indevidamente negativado.
Em face dessa situação hipotética,
indique, de forma fundamentada, a providência judicial que deverá ser tomada
para a compensação do prejuízo sofrido, assim como a legitimação para tanto.
PADRÃO
DE RESPOSTA QUESTÃO 4
O pai da falecida poderá ingressar
com ação de indenização por danos morais c/c com obrigação de fazer para a
retirada do nome da filha do cadastro de inadimplentes, com pedido de
antecipação de tutela contra a referida loja, haja vista estar sendo atingido o bom nome da família. Tal ação deve ser ajuizada pelo pai, em nome
próprio, e não em nome da falecida, de acordo com o parágrafo único do art. 20
do Código Civil:
“Salvo se autorizadas, ou se
necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de
morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o
cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”
Eis o entendimento da doutrina:
“Mas, a se admitir uma eventual reparação do dano
moral, consequente do atentado à memória dos mortos, a legitimação do exercício
da ação reparatória reconhecida em favor daqueles legitimados para a iniciativa
da ação penal privada, não seria decorrência de um direito hereditário, já que morto o ofendido cuja memória é maculada, não
haveria sucessão possível em um pretenso direito nascido posteriormente à
abertura da sucessão; seria, assim, uma ação de indenização fundada em direito
próprio, no que são igualmente molestados, ainda que de maneira
indireta, os sentimentos de dor e estima de seus familiares, pelas ofensas
desrespeitosas à memória do ente querido” (Yussef Said Cahali. Dano moral.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 ed., pág. 700).
Questão
5
Edson vendeu veículo de sua
propriedade a Bruna, estipulando que o pagamento deveria ser feito a Tânia.
Trinta dias depois da aquisição, o motor do referido veículo fundiu. Edson,
embora conhecesse o vício, não o informou a Bruna e, ainda,
vendeu o veículo pelo preço de mercado. Desejando resolver a situação, Bruna,
que depende do automóvel para o desenvolvimento de suas atividades comerciais,
procurou auxílio de profissional da advocacia, para informar-se a respeito de
seus direitos.
Em face dessa situação hipotética,
indique, com a devida fundamentação legal, a(s) medida(s) judicial(is)
cabível(is) e a(s) pretensão(ões) que pode(m) ser(em) deduzida(s), a parte
legítima para figurar no polo passivo da demanda e o prazo para ajuizamento.
PADRÃO DE RESPOSTA QUESTÃO 5
Como se trata de caso clássico de vício
redibitório, a adquirente do veículo pode rejeitar o produto ou pedir
abatimento do preço da coisa. Da mesma forma, como o alienante era sabedor do
vício que maculava o veículo, ele deverá restituir o valor
pago e mais perdas e danos ou sujeitar-se à redução do preço. Como se trata de
vício oculto, a compradora tem o prazo de 180 dias, a contar do descobrimento
do vício, para o ajuizamento da ação de rescisão ou da ação quanti minoris com
perdas e danos e lucros cessantes, que deverá ser
proposta contra o alienante, e não contra quem recebeu o valor.
Fundamento nos artigos 441 (ação
redibitória), 442 (ação quanti minoris) e 445, § 1.° (prazo de 180 dias), todos
do Código Civil.