Caderno
de Prova Prático-Profissional e de Textos
Definitivos com
Padrão de Respostas.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão – Peça Processual
O
Ministério Y publicou edital para provimento de vinte
vagas para determinado cargo previsto em lei própria, tendo o concurso prazo de
validade de noventa dias.
Passados
sessenta dias da publicação do edital e publicada a lista dos aprovados, o
ministro responsável assinou portaria de homologação do resultado do
concurso, convocando os vinte primeiros colocados para, no prazo de dez dias,
apresentarem documentos para fins de nomeação. Mauro, candidato regularmente
inscrito no certame e aprovado em 15.° lugar, apresentou a documentação requerida. Findo o prazo e passados quinze dias, foi publicada
nova portaria, por meio da qual foram nomeados apenas os dez primeiros
colocados, sendo a posse marcada para quatorze dias após a publicação da
nomeação.
Inconformado
com o ocorrido, Mauro procurou auxílio de profissional
da advocacia para a defesa de seus direitos.
Considerando
a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a)
constituído(a) por Mauro, redija a peça processual mais adequada ao caso,
abordando, além das questões de direito processual e
material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente, os seguintes
aspectos:
· foro
competente;
· legitimidade
passiva;
· mérito
da demanda.
Padrão
de Resposta Peça Profissional
O ato
a ser impugnado é de ministro de Estado, sendo o foro competente o Superior
Tribunal de Justiça. Há prova pré-constituída e direito líquido e certo,
visto que o candidato foi chamado para apresentação de documentos para a
nomeação, devendo ser impetrado, portanto, mandado de segurança como medida
mais adequada.
Ainda
que de forma rudimentar (a título de exemplo: “qualificação,
residente e domiciliado etc.”), deve-se mencionar a legitimidade ativa e
qualificar o impetrante corretamente, nos termos do artigo 282, inciso II, do
CPC. Por outro lado, deve-se, especificamente, identificar o ministro como
autoridade coatora, e não, o Ministério X. Necessidade
de pedir ciência da União (Lei n.° 12.016/2009, art. 6.°).
O
mérito traz importante questão administrativa: a aprovação dentro do número de
vagas. Em um primeiro momento, o candidato não possui direito líquido e certo à
nomeação. Todavia, a publicação de ato chamando todos os aprovados para
apresentação de documentos impõe à administração a nomeação desses convocados.
Portanto, a partir de então, o candidato teria direito líquido e certo à sua
nomeação, visto que aprovado dentro do número de vagas e
convocado para a apresentação de documentos. Nesse mesmo sentido:
“RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS PARA
APRESENTAR DOCUMENTOS PARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
CARACTERIZADO.
1. A
publicação de edital convocando os recorrentes para: ‘(…) tratarem de assunto
relacionado ao processo de nomeação nos respectivos cargos efetivos’,
determinando, inclusive, a apresentação de diversos
documentos a esse propósito, faz crer que há cargos vagos, o que, aliás, restou
comprovado nos autos, e que a Administração necessita supri-los. Em outras
palavras, a Administração obriga-se a investir os recorrentes no serviço público a partir da publicação desse instrumento convocatório,
pois vinculada ao motivo do ato.
2.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça que: ‘A vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a existência de vagas impõe a nomeação,
posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.a Classe do Estado do Ceará’ (RMS
30.110/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.10).
3.
Direito líquido e certo dos impetrantes à investidura nos cargos de Inspetor
de Polícia Civil de 1.a Classe do Estado do Ceará.
4.
Recurso ordinário a que se dá provimento.”
(RMS
30.881/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/04/2010, DJe
10/05/2010)
“RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS NO CERTAME. POSTERIOR SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. VEICULAÇÃO DE EDITAL
CONVOCATÓRIO NOMINAL PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS DE NOMEAÇÃO. ATO
ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEMONSTRAÇÃO DE
INSUPERÁVEL RAZÃO FINANCEIRA. RECURSO PROVIDO.
1. Para a impetração do Mandado de Segurança se exige tão só e apenas a
demonstração, já com a petição inicial, da ameaça ou vulneração a direito
individual ou coletivo líquido e certo, por ato de autoridade, bem como a
comprovação prévia e documental dos fatos suscitados, de modo que se
mostre despicienda qualquer dilação probatória, aliás incomportável no
procedimento peculiar deste remédio constitucional.
2. A
Constituição Federal prevê duas ordens de direito ao candidato devidamente aprovado em concurso público: (a) o direito de precedência, dentro do
prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso
superveniente e (b) o direito de convocação por ordem descendente de
classificação de todos os aprovados (art. 37, IV, da CF).
3. A
Secretaria do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará, por meio do Edital
23/2008, convocou nominalmente os recorrentes a comparecerem ao Departamento de
Recursos Humanos da Superintendência da Polícia Civil para entrega de documentos com o objetivo de dar início ao processo de nomeação para os
respectivos cargos efetivos, revelando, dessa forma, a necessidade do
provimento das vagas existentes.
4. A
partir da veiculação, por meio de Edital de convocação, do interesse público da
Administração em dar início ao processo de investidura dos candidatos
aprovados, a nomeação e a posse, que ficariam, em princípio, à discrição
administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
subjetivo em prol dos convocados; somente diante
de relevante ou insuperável razão financeira, econômica ou orçamentária,
devidamente comprovada, esse direito subjetivo poderá ser postergado.
5.
Neste caso, a aprovação/classificação dos recorrentes no Concurso Público para
o provimento de cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.a
Classe do Estado do Ceará se deu além do número de vagas ofertadas no Edital de
abertura, porém, documento oficial do Departamento de Recursos Humanos da
Secretaria da Segurança Pública e Defesa Social, posteriormente expedido, indica a existência de 237 vagas de Inspetor de Polícia Civil do
Estado do Ceará, conforme indica a Lei Estadual 14.112/08, dessa mesma Unidade
Federativa.
6. A
vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a
existência de vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos
recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1a. Classe do Estado do
Ceará.
7.
Recurso provido para assegurar aos recorrentes a investidura nos cargos de
Inspetor de Polícia Civil de 1 .a Classe do Estado do
Ceará, em que pese o parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.”
(RMS
30.110/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em
18/02/2010, DJe 05/04/2010)
Presentes
o fumus boni juris, já que todos os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital
(20) foram chamados para apresentarem documentos para fins de nomeação, e o periculum in mora, uma vez que a posse dos primeiros
aprovados é iminente.
Questão 1
Em
30/8/2009, Jairo trafegava de bicicleta por uma rua de Goiânia – GO, no sentido
da via, na pista da direita, quando foi atropelado por um ônibus de
uma concessionária do serviço público de transporte urbano de passageiros, em
razão de uma manobra brusca feita pelo motorista do coletivo. Jairo morreu na
hora. A mãe do ciclista procurou escritório de advocacia, pretendendo responsabilizar o Estado pelo acidente que resultou na morte de
seu filho.
Em
face dessa situação hipotética, discorra sobre a pretensão da mãe de Jairo,
estabelecendo, com a devida fundamentação, as diferenças e(ou) semelhanças
entre a responsabilidade civil do Estado nos casos de
dano causado a usuários e a não usuários do serviço público.
Padrão
de Resposta Questão 1
A
responsabilidade civil do Estado por danos causados a usuários do serviço
público é objetiva, nos termos do art. 37, § 6.°, da
CF. Quanto à responsabilidade com relação ao terceiro não usuário do serviço,
como é o caso do ciclista, não se pode interpretar restritivamente o alcance do
art. 37, § 6.°, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do
princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer
distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e
não usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo,
podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada
diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Os
serviços públicos devem ser prestados de forma adequada e em caráter geral,
estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou
indiretos da ação estatal. Nesse sentido: “EMENTA:
CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6.°, DA CONSTITUIÇÃO.
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO.
CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO
USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I – A responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva
relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6.°, da Constituição Federal. II – A inequívoca
presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao
terceiro não-usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer
a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.
III – Recurso extraordinário desprovido. (RE 591874, Relator(a): Min. Ricardo
Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009
PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820) – Processo com repercussão geral reconhecida.
Observação
para a correção: atribuir
pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do
dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do
artigo; na
correção do item 2.2: se,
na resposta, o examinando mencionar que a
responsabilidade é objetiva com relação ao não usuário e não fundamentar,
atribuir zero. Se disser que a responsabilidade é
objetiva e apontar um dos três argumentos, atribuir 1, se apontar, pelo menos,
dois dos argumentos, atribuir a totalidade dos pontos.
Questão 2
Jorge,
que é proprietário de um único imóvel — uma pequena propriedade rural —, pretende anular decreto presidencial que declarou ser a referida
propriedade de interesse social para fins de reforma agrária.
Nessa
situação hipotética, que medida pode ser ajuizada por Jorge, para pleitear a
anulação do citado decreto? Justifique sua resposta
e indique o órgão do Poder Judiciário competente para o julgamento da medida,
bem como exponha o argumento principal para a pretensão de Jorge.
Padrão
de Resposta Questão 2
Trata-se
de ato administrativo de efeitos concretos, e não, um ato regulamentar. Por
esse motivo, poderá o proprietário do imóvel impetrar mandado de segurança
junto ao STF, contra o presidente da República, visando à anulação do decreto
(CF, art. 102, I, d).
O
argumento fundamental é o de que a propriedade rural não poderia ser objeto de
desapropriação para fins de reforma agrária já que é considerada pequena
propriedade rural e o seu proprietário não possui outro imóvel rural, de acordo
com o art. 185 da CF.
Questão 3
A
empresa Alfa, após o devido procedimento licitatório, celebrou contrato com o
poder público municipal para a prestação de serviço público de transporte de
estudantes. Devido a posterior aumento da carga tributária, provocado pela elevação, em 10%, dos percentuais a serem recolhidos a título de contribuição
previdenciária,
a empresa, para tentar suprir a despesa decorrente do aludido recolhimento,
postulou à prefeitura a revisão dos valores do contrato. A autoridade administrativa encaminhou o pedido a sua assessoria jurídica, para
parecer acerca da viabilidade da pretensão.
Em
face da situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se a
pretensão da empresa encontra amparo no ordenamento jurídico nacional.
Padrão
de Resposta Questão 3
Tratando-se
de contrato administrativo, o contratado tem o direito de ver mantido o
denominado equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, assim
considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração, entre o
encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assumida pela
administração.
Desse
modo, quando da apresentação de sua proposta no procedimento licitatório, a empresa pautou-se pelo contexto fático então presente. A
alteração do cenário, decorrente de medida geral (aumento da contribuição) não
relacionada diretamente ao contrato, mas que nele repercute, provoca o
desequilíbrio econômico-financeiro em prejuízo do contratado, o que
merece a proteção da lei. É o que a doutrina denomina de fato do príncipe.
Nesse
sentido, o art. 65, II, d, da Lei n.° 8.666/1993 admite que os contratos sejam
alterados, com as devidas justificativas, no caso de acordo das partes, para o restabelecimento da relação pactuada inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração do serviço, “objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese
de superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém, de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
que configura álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Ademais,
o § 5.° do art. 65 da Lei n.° 8.666/1993 é expresso ao consignar que quaisquer
tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos
preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso.
O
município pode, portanto, com fundamento no referido preceito legal, reajustar
o contrato para recompor o equilíbrio
econômico-financeiro, de modo a garantir a execução do contrato originário.
Questão 4
José,
nomeado, pela primeira vez, para cargo de provimento efetivo no serviço
público, foi exonerado de ofício, durante o período de estágio probatório, em
razão da extinção de seu cargo. Inconformado, José
requereu a revisão de sua exoneração alegando
que a
extinção do cargo, durante o estágio probatório, deveria garantir-lhe, pelo
menos, a prerrogativa constitucional da disponibilidade.
Com
base na situação hipotética acima apresentada, responda, de forma
fundamentada, às seguintes indagações.
· José
poderia ter sido exonerado de ofício, mesmo durante o período de estágio
probatório, ou o estágio deveria protegê-lo contra a extinção do cargo?
· José teria direito à prerrogativa da disponibilidade? Em caso de resposta afirmativa, especifique
os termos em que tal prerrogativa ocorreria.
Padrão
de Resposta Questão 4
Tendo
sido extinto o cargo durante o período do estágio probatório, o servidor poderá
ser exonerado de ofício porque ainda não tem a estabilidade. O fato de estar em
estágio probatório não protege o servidor contra a extinção
do cargo, conforme estabelecido na Súmula 22 do STF: “O estágio probatório
não protege o funcionário contra a extinção do cargo.” Diga-se, ainda,
que, como se trata de provimento originário (o servidor fora “nomeado,
pela primeira vez, para cargo efetivo”), não há que se falar em
recondução ao cargo anteriormente ocupado, nos termos do que dispõe o § 2.° do
art. 20 da Lei n.° 8.112/1990, só lhe restando a exoneração.
O
servidor não dispõe da prerrogativa constitucional da disponibilidade, que, nos
termos do art. 41, § 3.°, da CF, só é cabível, em caso de extinção do cargo,
para servidor estável.
Questão 5
Em
uma licitação pública, na modalidade pregão, para a aquisição de bens de acordo com o edital de determinado órgão público federal,
a empresa de pequeno porte Cristal apresentou proposta que superou em 5% o
valor da proposta vencedora, apresentada por Ônix Ltda., que não é uma empresa
de pequeno porte. No primeiro minuto após o encerramento dos
lances, observando que sua proposta estaria em segundo lugar, o representante
legal da empresa Cristal requereu a convocação de sua empresa, oferecendo nova
proposta, de valor inferior à apresentada por Ônix Ltda., para, assim, tornar-se vencedora do certame, procedimento que não foi acatado pelo
pregoeiro.
A
empresa Ônix Ltda. foi considerada vencedora do certame pela administração
pública, tendo sido a empresa Cristal classificada em segundo lugar, apesar de
seu representante legal ter manifestado, em tempo hábil, a
sua intenção de recurso.
Em
face dessa situação hipotética e na qualidade de advogado(a) constituído(a)
pelo representante legal da empresa Cristal, responda, com fundamento na
legislação pertinente, se há embasamento legal que ampare recurso
administrativo a ser interposto por essa empresa para invocar o procedimento
demonstrado por seu representante legal.
Padrão
de Resposta Questão 5
Há embasamento legal que ampara o recurso administrativo da empresa de
pequeno porte, haja vista que a administração pública não observou o que dispõe
a Lei Complementar n.° 123/2006, que, instituindo o Estado Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prescreve regras que
preveem tratamento privilegiado nas licitações para as EPPs, de acordo com o caput do art. 44 da citada lei, segundo o qual
“nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência
de contratação para as microempresas e empresas de pequeno
porte”.
0
parágrafo 2.° do referido art. 44 indica a regra aplicável especificamente ao
pregão: “na modalidade pregão, o intervalo percentual estabelecido no
parágrafo 1.° será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”. A regra especificada no parágrafo 1.° do citado artigo dita
o seguinte: “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e as empresas de pequeno porte sejam iguais ou
até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem
classificada”.
Assim,
no caso em tela, haveria empate, comumente chamado pela doutrina de
“empate ficto ou ficção de empate”, uma vez que se afiguram não
apenas propostas com valores idênticos, mas também o empate em situações em que
a diferença entre as propostas se enquadre em determinado limite
percentual, sendo este, no pregão, de 5%, e, nas demais modalidades
licitatórias, de 10%.
Definido
e caracterizado pela administração pública o empate, deveria ela aplicar a
regra estabelecida no art. 45, inciso I, da LC n.°
123/2006:
“Para
efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo empate,
proceder-se-á da seguinte forma:
1 – a
microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar propostas de preço inferior àquela considerada
vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto
licitado;
(…)”
Deve-se
mencionar, finalmente, o parágrafo 3.° do art. 45 da citada lei complementar:
“No
caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova
proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances,
sob pena de preclusão.”