O art. 73 do PL 8046/10 traz a seguinte redação:
Art. 73. O cônjuge somente necessitará do consentimento
do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários, salvo
quando o regime for da separação absoluta de bens.
A nova redação do art. 73 adequa a NCPC aos termos do art.
1647 do Código Civil de 2002, ao fazer a ressalva quanto ao regime da separação
absoluta de bens, circunstancia não mencionada no art. 10 do atual CPC.
Como bem observa José Miguel Garcia Medina, in Código de Processo
Civil Comentado, RT, São Paulo, 2011, p. 47, a participação necessária do
cônjuge ao longo do processo pode ser observada, ainda, nas seguintes
hipóteses:
a) o consentimento para a confissão em ação imobiliária (art. 350,
parágrafo único);
b) a intimação para a hasta pública de bem imóvel (art. 655, §
2º); e
c) o consentimento quando o executado oferecer bem imóvel à
penhora (art. 656, § 3º).
Ainda segundo Medina, essas hipóteses não incidem na regra
prevista no art. 1647 do Código Civil.
Muito se discute sobre se essa hipótese contemplada no art. 10 do
atual CPC e reproduzida no art. 73 do NCPC representa litisconsórcio ativo
necessário.
Pensamos que não.
O que ocorre, a nosso sentir, é que a anuência do cônjuge integra
a capacidade do autor, na dimensão capacidade de estar em juízo (que
corresponde à capacidade de fato no direito civil).
Quis o legislador que em algumas hipóteses (discussão de domínio
sobre bem imóvel), sendo o autor casado sob o regime da comunhão parcial ou
total de bens, sua capacidade só se perfaz com o consentimento de sua mulher ou
marido, ou ainda com a busca do suprimento judicial para esta vontade recusada
(art. 11 do CPC e art. 74 do NCPC).
Este suprimento judicial é condição de validade do processo.
Para Galeno Lacerda (Teoria Geral do Processo, Forense, RJ, 2007)
trata-se de nulidade relativa.
O novo parágrafo único do art. 74 se limita a dizer que a falta do
suprimento, quando necessário, invalida o processo.
Quer nos parecer que esta posição deve prevalecer no NCPC.
Humberto Theodoro Junior (CPC Anotado, Forense, RJ, 2009, p. 17)
adverte que a iniciativa para questionar a falta de autorização ou de outorga é
privativa do cônjuge interessado, não podendo tal medida ser ajuizada por
terceiros. Prossegue o referido autor dizendo que, à falta de procedimento
específico para tal finalidade, deve ser utilizado, por empréstimo, o
procedimento genérico da jurisdição voluntária, na forma do art. 1103 a 1112 do
atual CPC.
O § 1º do art. 73 tem a seguinte redação:
§ 1º Ambos os cônjuges
serão necessariamente citados para as ações:
I – que versem sobre direitos reais imobiliários, salvo quando
casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges
ou de atos praticados por eles;
III – fundadas em dívidas contraídas por um dos cônjuges a bem da
família;
IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a
extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
Corrigidos alguns equívocos da redação atual, buscou o legislador
aqui manter a sistemática do litisconsórcio passivo necessário.
Não custa lembrar que a inobservância desta modalidade de
litisconsórcio leva à ineficácia da sentença, na forma do art. 47, parte final,
do atual CPC.
O § 2º do art. 73 do NCPC repete a redação do § 2º do art. 10 do
CPC e o PL traz um § 3º que tem por objetivo afastar qualquer dúvida acerca da
aplicação do instituto nas hipótese de união estável, desde que haja
comprovação por prova documental da qual tenha ciência o autor.
*Humberto
Dalla Bernardina de Pinho, Promotor de Justiça no RJ. Professor Adjunto de
Direito Processual Civil na UERJ e na UNESA. Acesse:
http://humbertodalla.blogspot.com