Imagine um feto em gestação… e antes mesmo de nascer, providenciam-lhe uma cirurgia estética. Além de ser algo censurável e, é totalmente desnecessário. É assim que enxergo a Lei 13.256 /2016 que providenciou modificações em treze artigos do texto original da Lei 13.105/2015, o novo CPC.
Logo a mutilação começa no artigo 12, posto que não mais haverá a obrigatoriedade de julgamentos em ordem cronológica. Tratou o advérbio inserido “preferencialmente”, de transformar a obrigação [1] em faculdade do juiz.
Também a nova lei veio a limitar o saque de valores pagos a título de multa, pela parte contrária, ao trânsito em julgado da ação. Pelo Código Buzaid era permitido o saque também durante a pendência de alguns tipos de agravo [2], apesar de haver o temor, que em caso de reversão da decisão, fosse impossível recuperar os valores já sacados.
Assim no art. 537, §3º do CPC/2015 [3] restou previsto que a decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório devendo ser depositada em juízo, permitindo o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.
Na ação rescisória em sua regulamentação foram acrescidos os parágrafos quinto e sexto ao artigo 966 do CPC/2015. Então, será cabível a ação rescisória no caso de violação manifesta de norma jurídica, contra a decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão, proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório adotado que lhe deu fundamento.
Tal modificação amplia a possibilidade de distinguish e também do debate das peculiaridades do caso concreto em face do padrão decisório adotado.
A reclamação também fora modificada, os incisos III e IV do artigo 988 do CPC/2015 que previa ser inadmissível a reclamação após o trânsito em julgado da decisão, de acordo com o § 5º do art. 988.
Doravante há duas hipóteses, a saber: 1. Passa ser inadmissível se proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; 2. Se interposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
A mudança exprime um novo parâmetro temporal para o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou a recurso especial, tendo como termo inicial a publicação da decisão de admissão do recurso, o que dá maior coerência à análise dos requisitos para a concessão do referido efeito apenas àqueles recursos que terão prosseguimento.
Conclui-se assim que resta inadmissível a reclamação [4] proposta para garantir a observância de acórdão do recurso extraordinário com repercussão reconhecida ou ainda de acórdão proferido em julgamento de recurso extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Vai justamente na contramão do merecido prestígio devotado pelo CPC de 2015 à jurisprudência brasileira e a facilitação do acesso à justiça.
Um golpe bem agressivo fora desferido contra o juízo de admissibilidade. Pois entre as mudanças a Lei 13.256 restabelece o duplo juízo de admissibilidade [5] dos recursos especiais, dirigidos ao STH e dos recursos extraordinários, ao STF. De sorte, que fica permitido que o TJs ou tribunais regionais federais analisem a admissibilidade de recursos extraordinários e especiais, antes de encaminhá-los para o STF e STJ, restaurando o que já existia no falecido CPC/1973.
É evidente que tal alteração se deu pela forte pressão de ministros de tribunais superiores, e o art. 1.030 do CPC/2015 eliminava a dupla análise, deixando para os tribunais superiores o chamado juízo de admissibilidade de recursos especiais e extraordinários.
Houve verdadeira peregrinação nos gabinetes dos parlamentares, defendendo que a análise de admissibilidade pelos tribunais de segunda instância poupa o STJ de receber algo em torno de quarenta e oito por cento dos recursos especiais interpostos.
Já existem doutrinadores que acenam que o jurisdicionado perdeu a via rápida, restando obrigado a percorrer as instâncias ordinárias.
Também foram alterados os incisos I e III do quinto parágrafo do artigo 1.029 do CPC/2015 que trata sobre à formulação do pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário e a recurso especial [6]. E, também quanto ao julgamento de tais recursos deu-se alterações.
Prevê o inciso I, in litteris: ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo. E, o inciso III: ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.
Igualmente alterado o sétimo parágrafo do artigo 1.035 [7] e, através da nova redação, torna-se possível a interposição de agravo interno da decisão no caso de indeferimento do pedido que excluir da decisão de sobrestamento e inadmitir o recurso extraordinário intempestivamente, ou ainda, que aplicar o entendimento firmado em regime de repercussão geral ou julgamento de recursos repetitivos.
Também se impactou o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos, pois de acordo com o terceiro parágrafo do artigo 1.036, é permitido apenas a interposição do recurso de agravo interno da decisão que exclua a decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente.
O CPC/2015, em seu artigo 1.038, terceiro parágrafo previa que o acórdão deveria abranger a análise de todos (grifo meu) os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários. Com a nova redação imposta pela Lei 13.256, o acórdão deve alcançar a análise dos fundamentos independentemente de serem favoráveis ou contrários. O que significa uma redução na necessária e específica fundamentação anteriormente prevista.
Altera o segundo parágrafo do artigo 1.041 que disciplina a manutenção do acórdão divergente pelo tribunal de origem e à possibilidade de remessa do recurso especial ou extraordinário ao respectivo tribunal superior. Doravante, o presidente ou vice-presidente do Tribunal deverá determinar a remessa do recurso ao tribunal para julgamento, quando o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminou o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anterior julgado, com acórdão que contraria a orientação do tribunal superior.
A nova lei modificou igualmente o caput do art. 1.042 do CPC/2015, sendo possível o agravo contra a decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir o recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundamentada em aplicação de entendimento jurisprudencial firmado em regime repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
Pela nova redação, ainda, a petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a esta, o regime de repercussão geral [8] e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.
Revogou-se ainda o parágrafo 10 do artigo 1.035 do CPC/2015 que previa o prazo máximo de um ano a contar do reconhecimento da repercussão geral, cessaria em todo território nacional a suspensão dos processos que retomarão ao seu curso normal. Outra lesão grave desferida no ideário de celeridade e efetividade processual.
Também revogado o art. 1.035, §3º, inciso II que previa a repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos.
Foi também revogado o segundo parágrafo do art. 1.029 do CPC?2015 que previa que quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial, é vedado ao tribunal inadmiti-lo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.
Novamente, consigna-se que foram revogados os parágrafos segundo e quinto do art. 1.037 do CPC/2015 e também os incisos I, II e III do caput e primeiro parágrafo, incisos I e II, alíneas a e b do art. 1.042. E, por fim, os incisos II e IV do caput do quinto parágrafo do art. 1.043 do CPC/2015.
Infelizmente as modificações trazidas pela Lei 13.256 significam um retrocesso [9] para a celeridade e efetividade processual tão almejada pelo Código de Processo Civil brasileiro de 2015.
Referências:
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CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015.
DIPP, Gilson. Repercussão geral deve contribuir para o aprimoramento da segurança jurídica. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-mai-28/gilson-dipp-repercussao-geral-contribuir-aprimoramento-seguranca-juridica Acesso em 23.03.2016.
FUX, Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR, Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015. Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015.
HARTMAN, Rodolfo Kronemberg. O Novo Código de Processo
Civil. Uma breve apresentação das principais inovações. Disponível em: http://www.impetus.com.br/atualizacao/download/932/o – novo codigo – de – processo – civil . Acesso em 06.05.2015 .
LEITE, Gisele. Os olhos e ouvidos da justiça (comentários sobre a prova testemunhal, pericial e inspeção judicial. Disponível em:http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/483483 Acesso em 06.05.2015).
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1., 12ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
MELO, Nehemias Domingos (coordenador). Novo CPC. Lei 13.105/15. Anotado. Comentado. Comparado. São Paulo: Editora Rumo Legal.
[1] O termo obrigação é usado em sentido amplo pela linguagem jurídica, e como sinônimo de dever jurídico ou como a noção de sujeição. Inicialmente, cabe discernir os sentidos que designam tais vocábulos. A sujeição, segundo Carnelutti, é expressão subjetiva do comando jurídico, considerado no seu lado passivo, ou seja, da parte de quem é comandado; significando necessidade de obedecer. Por sua vez, pelo lado ativo, o comando jurídico se realiza e se traduz em poder. Neste poder, se situa, por exemplo, o mandatário, em situação de sujeição, que há de obedecer, suportando os efeitos da revogação.
Avança Carnelutti para distinguir sujeição do dever, e aponte que este é um vínculo imposto à vontade de quem por este é alcançado. Definido como tal pelo ordenamento jurídico, o dever há de ser compulsoriamente cumprido, sob pena de sanção jurídica. Posto que o seu não atendimento configure um comportamento ilícito.
A obrigação, tomada na acepção estrita, supõe uma situação de dever, em que se coloca o devedor. Não obstante, é certo que o conceito de dever transcende o âmbito do direito das obrigações, pois existem deveres jurídicos que não compreendem obrigação de nenhuma espécie.
Assim, por exemplo, com relação ao dever, de todos, de abstenção de prática de condutas definidas e tipificadas como crimes. Em sentido estrito, a obrigação consubstancia um vínculo em razão do qual uma pessoa (devedor) deve a outra (credor) o cumprimento de uma certa prestação. A obrigação consubstancia um direito relativo, na medida em que o crédito que dela decorre apenas pode ser exigido, pela pessoa ou pluralidade de pessoas dele titular, contra a pessoa ou a pluralidade de pessoas na situação de devedor.
Eis aí a principal distinção entre obrigação e direito real: este pode ser exigido erga omnes. De outra parte, diz-se também constituir, a obrigação, um direito pessoal, conquanto que, descumprido o dever de prestação, a sua execução forçada ou providência que a substitua só é exigível por iniciativa do credor; de toda sorte, é certo que o devedor tem, perante o credor um dever sancionado pelo Direito.
Foi também o doutrinador italiano Carnelutti que traçou a noção de ônus. E quando cogitamos de ônus quando há o exercício de uma faculdade é definido como condição para a obtenção de certa vantagem. Para tanto o ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse. O dever e o ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo à vontade, mas diverso do elemento substancial, porque o vínculo é imposto, quando se trata de dever, no interesse alheio, e, tratando-se de ônus, para a tutela de um interesse próprio.
O não-cumprimento de um ônus não acarreta, para o sujeito, sanção jurídica, mas tão-somente, uma certa desvantagem econômica, ou seja, a não obtenção da vantagem, a não satisfação do interesse ou a não realização do direito pretendido.
No território da faculdade processual há de se registrar a preclusão que possui em sua definição dois cruciais aspectos: o primeiro que se refere à perda de uma faculdade processual e que, do ponto de vista objetivo, conduz à impossibilidade da prática ou a repetição de um ato processual.
Um dos mais expressivos doutrinadores sobre o tema fora Guiseppe Chiovenda, responsável pela sistematização da preclusão. A preclusão é fenômeno endoprocessual que afeta diretamente os direitos e faculdades individuais em processo.
[2] O agravo retido foi extinto com CPC/2015 devendo eventuais questões decididas na fase cognitiva serem suscitadas como preliminar da apelação, há que não se opera a preclusão. Manteve-se o agravo de instrumento, conforme as hipóteses taxativamente enumeradas no artigo 1.015 do CPC/2015, seu efeito é devolutivo, podendo também ser atribuído o efeito suspensivo. Há também o agravo interno que terá seu processamento conforme cada regimento interno do tribunal. É o recurso cabível contra as decisões unilaterais do relator.
O agravo interno é usado para impugnar decisões monocráticas do relator, no prazo de 15 (quinze) dias. Após as contrarrazões, o relator poderá se retratar. Do contrário, será apreciado pelo órgão colegiado. A inadmissibilidade ou negativa de provimento do agravo interno gera imposição de multa de 1% a 5% ao agravado, tornando-se o seu recolhimento prévio uma condição de admissibilidade para os demais recursos, com exceção aos beneficiários de gratuidade de justiça e Fazenda Pública, que farão o pagamento ao final.
O agravo em recurso especial e extraordinário serve para impugnar a decisão que inadmite estes recursos excepcionais em poucas hipóteses, como em casos de intempestividade. O agravante deverá demonstrar a incorreção da decisão e, se for o caso, até mesmo o distinguishing (caso em que o processo em análise se distingue do precedente aplicado). Após as contrarrazões, o recurso é enviado ao STF ou STJ conforme o caso, sem que haja admissibilidade. Este recurso não gera recolhimento de custas. É permitido que este recurso e os demais sejam julgados na mesma sessão, desde que assegurada a sustentação oral.
[3] A primeira alteração, também a mais consolidada em jurisprudência brasileira é a possibilidade de cumprimento provisório das astreintes, o que enseja ainda alguns debates quanto á exigibilidade da mesma quando o exequente não tiver seu direito reconhecido em processo originário, ressalto que tais divergência atualmente restam pacificadas pela jurisprudência.
O terceiro parágrafo do artigo 537 vem a possibilidade que destoa completamente da finalidade da norma, mas que mesmo assim vêm ganhando força nas decisões proferidas no país, trata-se ada impossibilidade de limitação do montante total das astreintes. Mas, é frequente na jurisprudência a limitação do montante total das astreintes, pois não pode haver o enriquecimento sem causa do exequente, por exemplo, arbitrando multa diária até o limite de dez mil reais, assim, alcançando o valor limite anteriormente fixado, ressalte-se por descumprimento injustificado de ordem judicial por parte do executado.
Em virtude do princípio do enriquecimento sem causa, a finalidade do instituto seria completamente desprezada, uma vez que alcançado o referido limite, o executado não teria mais qualquer penalidade pela sua injustificada renitência. Ao explicitar que a multa incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado, o CPC/2015 afastou as interpretações que visam a limitar a incidência das astreintes.
[4] A reclamação galgou no CPC/2015 um status nunca antes considerado na sistemática processual brasileira. Servirá, para além de conservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões, também para assegurar a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos. Mas, competindo a sua apreciação diretamente ao órgão jurisdicional cuja autoridade se pretenda garantir, não há risco de que esse atalho venha a multiplicar o número de reclamações no ST? Há outro risco é que a reclamação se transforme em verdadeiro recurso per saltum, concentrando no STF o controle de todas as decisões judiciais do país proferidas em desconformidade com as suas decisões em controle concentrado de constitucionalidade, suas súmulas e de seus precedentes em recursos repetitivos. Há sem dúvida, um alargamento de precedentes vinculantes, mas não se estipula sanções àqueles que não respeitem tal força vinculante, deixando todo o labor para a reclamação.
A reclamação constitucional é um remédio que objetiva preservar a competência e garantir a autoridade das decisões dos Tribunais Superiores, quais sejam, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça (STF e STJ), sendo de competência originária daqueles Tribunais, com previsão na Constituição Federal de 1988 (CF). Relativamente à Fazenda pública, ela pode se valer da reclamação para impugnar a concessão de tutela antecipada ao arrepio da Lei n. 9494/97 (Ação Direta de Constitucionalidade n. 4), ou, anteriormente à Lei n. 12016/2009, no caso de sequestro de verbas públicas pelo não pagamento ou pela não inclusão delas no orçamento.
[5] O juízo de admissibilidade regular, ou seja, aquele delegado legalmente ao juízo a quo, só teria sentido se existente a repercussão geral (segundo a lei, entretanto, de apreciação exclusiva pelo STF), o que não parece racional. Em outras palavras, não poderia haver delegação da apreciação da repercussão geral ao tribunal a quo.
O caminho mais razoável, neste caso, parece ser o imediato exame preliminar, pelo juízo a quo, dos requisitos regulares de admissibilidade do recurso extraordinário e delibação sobre o da repercussão. Em seguida, os autos subiriam à Corte Suprema, para a verificação exclusiva da repercussão geral, em decisão irrecorrível.
Enfim, o regime da repercussão geral como metodologia de mitigação da litigiosidade recursal no âmbito da Suprema Corte constitui uma modalidade processual em construção, a merecer a atenção e colaboração dos participes, juízes, advogados, Ministério Público e até partes, sem desprezar os interesses e necessidades da população que usa a jurisdição. Deve-se considerar, ainda, que a noção de repercussão geral deve variar ao longo do tempo, com a evolução dos costumes, da tecnologia, dos valores das pessoas, das responsabilidades das instituições e particularmente da composição do Tribunal.
[6] Em razão do efeito suspensivo, a execução do julgado não se efetiva até que se julgue o recurso interposto.
Em outras palavras, a interposição do recurso estende o efeito suspensivo até o seu julgamento pelo tribunal, não podendo, neste intervalo, surtir efeitos a decisão recorrida, nem ser executada provisoriamente. Havendo recurso com efeito suspensivo, não se possibilita a execução provisória do julgado.
O efeito suspensivo não decorre da interposição do recurso. Na verdade, o efeito suspensivo resulta da mera recorribilidade do ato.
Significa que, havendo recurso previsto em lei, com efeito suspensivo, para aquele tipo de ato judicial, este, quando proferido, já é lançado aos autos com sua executoriedade adiada ou suspensa, perdurando essa suspensão até, pelo menos, o escoamento do prazo para interposição do recurso.
Havendo recurso, a suspensividade é confirmada, estendendo-se até seu julgamento pelo tribunal. Não sendo interposto o recurso, opera-se o trânsito em julgado, passando-se, então, o ato judicial a produzir efeitos e a conter executoriedade. Essa é a razão pela qual alguns doutrinadores de nomeada fama entendem ser mais adequado o uso da expressão “efeito obstativo”, no lugar de efeito suspensivo.
É que a expressão efeito suspensivo seria mais adequada para designar a situação em que se suspende algo que já estava fluindo. Quando há efeito suspensivo, não se suspende o que já vinha produzindo efeitos; o ato judicial já é emitido, em verdade, sem produzir efeitos
[7] A modificação trazida no §7º do art. 1.035 do CPC/2015 que previa o cabimento de agravo do artigo 1.042 contra a decisão que indeferir o requerimento, da parte contrária de levantamento do recurso extraordinário ou especial sobrestado, para não o conhecer com fundamento na intempestividade. A nova redação trazida pela Lei 13.256/2016 viabilizou que contra essa decisão é oponível o agravo interno (de competência do tribunal de origem). A maior parte das mudanças trazidas pela Lei de 2016 referem-se ao STF e STJ, especificamente para restringir o acesso a esses tribunais, seja pela via recursal, seja por meio de reclamação. O que revela incompatibilidade com o sistema processual do CPC/2015, principalmente com as normas fundamentais e os microssistemas de julgamento de casos repetitivos e de precedentes judiciais. Reconhece-se, contudo, que o STF e o STJ devem exercer a chamada autocontenção e privilegiar a lógica processual construída pelo Código Fux.
[8] O regime de repercussão geral fora inserido no ordenamento pátrio através de EC 45/2001 que modificou o artigo 102 da CF/1988, relativo às competências do STF, dentre essas, a de julgar o recurso extraordinário, no qual a parte recorrente pode invocar a subida a mais alta Corte Judicial brasileira, alegando a ofensa a questão constitucional.
Passou-se, então a prever que, no recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso como condição para que o tribunal examine a admissão dos recursos. E, conforme o parágrafo único do art.311 do Regime Interno do STF, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e que ultrapassem aos interesses subjetivos das partes.
É evidente o objetivo desse instituto que é evitar a subido ao STF de recursos desnecessários ou cuja importância não seja robusta o suficiente para justificar a mobilização da mais alta Corte Judicial brasileira. Para imprimir maior eficiência e celeridade à essa sistemática, a Lei 11.418/2006, que alterou o CPC/1973 para disciplinar a matéria, tanto no recurso extraordinário na seara cível coo na criminal, passou a prever, no art. 543-B do CPC/1973, que quando houver multiplicidade de recursos com idêntica fundamentação de controvérsia, caberá ao tribunal selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF, ficando os demais sobrestados até o final pronunciamento definitivo do STF.
[9] O CPC/2015 traz técnica especificamente devotada para desestimular a interposição recursal, a sucumbência recursal, isto é, o possível e crescente valor relativo aos honorários advocatícios, quando da interposição recursal. A parte, antes de recorrer, deve mormente fazer juízo quanto à probabilidade de êxito. Pois se sucumbir, poderá até piorar sua situação no processo. E, tal regra de fato traz sinceros incentivos econômicos para a não interposição de recursos, especialmente daqueles com baixa possibilidade de êxito. Acredita-se que servirá tal regra como controle do volume de recursos dirigidos a Corte. O valor dos honorários recursais é restrito pelo CPC/2015, ao teto do processo de conhecimento e, diante da estrutura que prolifica os recursos em nosso sistema, na melhor das hipóteses, já teríamos antes um julgamento de apelação, em segundo grau, além de outro possível julgamento pelo STJ. E, em ambos casos, muito provavelmente o limite de fixação de honorários recursais já terá sido atingido, reduzindo significativamente a eficácia dessa regra que visa filtrar os recursos extraordinários.
Em resumo, ao interpor o recurso extraordinário, provavelmente os honorários recursais já atingiram o seu limite, e então o recorrente não terá absolutamente nada a perder ao interpor tal recurso.
Resumidamente a Lei 13.256/2016 pretende afasta o STF de sua real vocação de Corte Constitucional, criando óbices ao acesso à Corte Judicial e impedindo que as cortes superiores venham de fato debater e julgar as grandes teses e questões judiciais com repercussão geral.
