THE CONSTITUTIONAL CLAIM AGAINST THE NEW SYSTEM OF JUDICIAL PRECEDENTS
RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade analisar o instituto da Reclamação constitucional diante da nova sistemática de precedentes judiciais. Há entendimentos jurisprudenciais que acabam limitando e delegando competências no que concerne ao julgamento de tal demanda, gerando inúmeras controvérsias no plano prático. Longe do intuito de esgotar o tema, o estudo em questão esclarecerá o cenário de tal dilema jurídico a fim de instigar o debate acadêmico e auxiliar os profissionais do direito com o embasamento teórico e jurisprudencial.
PALAVRAS-CHAVE: Reclamação Constitucional. Precedentes judiciais. Superior Tribunal de Justiça.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to analyze the institute of the constitutional claim against the new system of judicial precedents. There are jurisprudential understandings that end up limiting and delegating powers in what concerns the judgment of such a demand, generating numerous controversies in the practical plan. Far from the intention of exhausting the topic, the study in question will clarify the scenario of such a legal dilemma in order to instigate academic debate and assist legal professionals with theoretical and jurisprudential basis.
KEYWORDS: Constitutional complaint. Court precedents. Superior Justice Tribunal.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1.DESENVOLVIMENTO; 2. NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO; 3. O DIREITO DE RECLAMAR DIANTE DA NOVA SISTEMÁTICA DE PRECEDENTES DO NCPC; 4. DA RECLAMAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS; 5. DOS PRECEDENTES RESTRITIVOS À RECLAMAÇÃO QUANTO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ; 6. DA RESOLUÇÃO N.º 03/2016-STJ NO PLANO FÁTICO E EVENTUAIS OFENSAS A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; 7. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A Reclamação Constitucional encontra previsão na CRFB/88 nos artigos 102 e 105, tendo sido regulada a partir do art. 988 do CPC/15, sendo verdadeira ação apta a corrigir eventuais usurpações de competência e descumprimentos de decisões de órgãos jurisdicionais superiores.
No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, tem-se um microssistema processual voltado a resolver demandas, em regra, cujo valor da causa não ultrapasse quarenta salários-mínimos, consoante Lei 9.099/95.
Corroborando com a simplicidade desse sistema, a referida lei traz expressamente quais recursos podem ser admitidos.
Todavia, a partir de alguns importantes julgados, passou-se a admitir a reclamação em face de decisões proferidas pela Turma Recursal para o STJ, o que não estava previsto na lei que rege os juizados.
Rente a tal fato social, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou, em 7 de abril de 2016, a resolução nº 03/2016, atribuindo a competência aos Tribunais de Justiça para processar e julgar as Reclamações provenientes de divergência entre as Turmas Recursais no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e a jurisprudência do próprio STJ.
Todavia, o Código de Processo Civil, embasado nas regras constitucionais sobre o tema, no artigo 988, §1º, prevê que a competência para julgamento da reclamação é do tribunal cuja autoridade se pretenda garantir.
Então, decisões que contrariam o entendimento do STJ deveriam ser julgadas pelo próprio “Tribunal Cidadão”.
Mais especificamente, o artigo 125, §1º da Constituição Federal versa sobre a competência dos Tribunais de Justiça, devendo ser definida pelas respectivas Constituições Estaduais.
Assim, a importância do presente trabalho está na verificação se as regras de competência definidas pela constituição federal e pela legislação infralegal estão sendo cumpridas e se os processos estariam sendo julgados pelo órgão determinado.
2 DESENVOLVIMENTO
Pois bem, como já ressaltado, o STJ editou a Resolução 03/2016 que transferiu a competência para processar e julgar tais reclamações para os Tribunais de Justiça e, não apenas este, com o STF vem trazendo entendimentos acerca de seu uso.
Portanto este trabalho focará no instituto da Reclamação constitucional e seu cabimento, ou não, no sistema de precedentes judiciais.
2.1 NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO
A reclamação constitucional encontra previsão nos artigos 102, I, “l”, e 105, I, “f”, da Constituição Federal, sendo utilizada para garantir a autoridade das decisões e a competência, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente: (…)
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
(…)
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (…)
I – processar e julgar, originariamente: (…)
f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; (…)
Tal demanda, consoante regulamentado no art. 988 do CPC, é meio apto a preservar competência, garantir a autoridade de decisões do tribunal, garantir a observância de enunciado de súmula vinculante, garantir decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, e garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência.
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
I – preservar a competência do tribunal;
II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;
III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
No campo doutrinário, o professor Humberto Theodoro Júnior traz definição bastante elucidativa, já se referendo à reclamação como “remédio processual”:
Trata-se de remédio processual que, na dicção dos arts. 102, I, “l”, e 105, I, “f”, da Lei Maior, se presta a aparelhar a parte com um mecanismo processual adequado para denunciar àquelas Cortes Superiores atos ou decisões ofensivos à sua competência ou à autoridade de suas decisões. (JÚNIOR, 2016)
Deste modo, reclamação é um instrumento processual dedicado a garantir a uniformidade do ordenamento jurídico ao permitir que um tribunal seja capaz de revisar uma decisão que discordou de um entendimento anterior dessa Corte.
2.2 O DIREITO DE RECLAMAR DIANTE DA NOVA SISTEMÁTICA DE PRECEDENTES DO NCPC
O Poder Judiciário emana suas decisões como expressão do Poder estatal para solução de conflitos através da jurisdição. Diante da judicialização (BARROSO, 2018) a vida moderna, algumas decisões são utilizadas como paradigmas para firmar teses em questões jurídicas relevantes de modo que passam a repercutir no ordenamento de maneira mais incisiva, formando os chamados precedentes jurisprudenciais.
Ocorre que é da natureza humana não se contentar com um resultado, pelo que o mundo fático demonstrou a recorrência de descumprimentos de ordens judiciais numa nítida falta de percepção da tendência moderna em uniformizar os entendimentos do Judiciário para melhor solucionar os conflitos repetitivos da modernidade.
Atento a isso, a jurisprudência do STF já previa em tempos pretéritos a figura da Reclamação ao argumento de que, tendo os tribunais o poder explícito de julgar, também teriam o poder implícito de dar efetividade às próprias decisões e defender sua competência (DIDIER JR, 2017, p. 605) como forma de controle de sua atuação.
O STF entende que a Reclamação não seria uma ação em si, mas evidente expressão do direito de petição, pelo que não necessitaria de previsão legal por já constar na Carta Magna o direito fundamental de peticionar, tampouco necessitaria recolher custas e emolumentos ou arcar com as verbas honorárias.
No entanto, a fim de regulamentar a matéria, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 passou a prever tal instrumento para o STJ (art. 105, I, f da CRFB/88) e para o STF (art. 102, I, l da CRFB/88) inicialmente como forma de preservar a competência do tribunal e garantir a autoridade das decisões, numa visão bem legalista e inter partes da relação processual.
Após a Emenda Constitucional 45 de 2004, a Reclamação tornou-se mecanismo apto também para impor o cumprimento de decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade e garantir a aplicação de enunciados de Súmula Vinculante do STF, passando a ampliar a força das decisões para além da relação interprocessual.
De par com isto, algumas leis passaram a prever a figura da Reclamação para casuísticas específicas sendo as mais famosas a Lei nº 11.417/2006, que regulamenta a súmula vinculante do STF, e o Código de Processo Militar nos arts. 584 a 587, que prevê Reclamação para o Superior Tribunal Militar.
Como forma de normatizar de maneira geral, o Novo Código de Processo Civil (NCPC) previu o instituto no seu art. 988 reafirmando as hipóteses de cabimento já expostas, incluindo ainda novas hipóteses, imbuído do sentimento de fortalecimento dos precedentes.
Tanto é assim que adicionou as possibilidades de intentar Reclamação em caso de descumprimento de precedente proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou em incidente de assunção de competência (IAC), e para garantir a observância de acórdão de Recurso Extraordinário (RE) com repercussão geral ou de acórdão proferido em julgamento de recursos Especial (REsp) ou Extraordinário repetitivos, consoante art. 988, §5º, II do NCPC.
O Superior Tribunal de Justiça já vem corroborando do mesmo raciocínio, entendendo pela vedação do uso da reclamação como meio recursal:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. UTILIZAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NÃO CABIMENTO. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que rejeitou liminarmente a Reclamação. Considerou-se ser assente a compreensão acerca do não cabimento de Reclamação contra o julgado que nega provimento ao Agravo Regimental interposto contra decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial fundada no art. 543-C, § 7º, I, do CPC/1973 (atual art. 1.040, I, do CPC/2015), tendo em vista não estar caracterizada a usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça.
2. A Reclamação não é instrumento útil para adequar as decisões reclamadas aos julgados do STJ proferidos em Recurso Especial repetitivo. Precedentes: AgInt na Rcl 32.939/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 2.3.2017; AgInt na Rcl 30.616/SE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 25.6.2019.
3. É claro o intento da agravante de utilizar a Reclamação como sucedâneo recursal, pois busca reformar acórdão proferido pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração perante aquela Corte, consignou: “(…) o entendimento desfiado pelo acórdão objeto não afronta a tese firmada no REsp 1.134.186, e as normas inscritas no art. 85, caput e §§ 3º, 5º, 6º e 14 do Código de processo civil, tampouco se mostra omisso, ausentes, pois, defeitos a ensejar recurso declarativo, cuja função própria é a de aclarar obscuridades do dictum do acórdão, ferir questões suscitadas que, indevidamente, se hajam marginado, e retificar contradições internas da sentença hostilizada contudo, supostos dissensos entre o que entendeu o acórdão e o que, na óptica da defesa, deveria ter concluído seja a partir da prova produzida, seja a contar de teses jurídicas, sendo o caso de rejeitar a impugnação aclaratória.” 4. O STJ possui compreensão firmada de que a Reclamação é ação de natureza constitucional, que visa preservar a competência desta Corte, garantir a autoridade de suas decisões e a observância de julgamento proferido em IRDR e IAC, sendo vedado o seu emprego como sucedâneo recursal. Precedentes: AgInt na Rcl 37.960/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 19.9.2019; AgInt na Rcl 34.655/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 13.4.2018.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt na Rcl 39.321/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)(grifei)
Guardadas as devidas proporções e peculiaridades, e diante de tal expansão, a doutrina fortaleceu seu entendimento de ser cabível Reclamação perante tribunais de justiça e regionais federais (COSTA, 2015, p. 2200), ainda mais com o advento do NCPC que generaliza o uso do instrumento para defesa de precedentes que podem ser emanados por estes tribunais.
Pois bem, o cerne do presente estudo gira em torno da extensão que o NCPC trouxe, restringindo-se a análise à expansão do microssistema de precedentes obrigatórios através da necessária observância dos motivos determinantes das decisões tomadas em controle concentrado de constitucionalidade.
Isso porque o art. 988, §4º do NCPC afirma que as hipóteses dos incisos III (garantir a observância de enuncia de súmula vinculante e decisão do STF em controle concentrado) e IV (garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de IRDR ou IAC) compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
Tal postura da nova legislação traz à tona a discussão acerca do cabimento da teoria dos motivos determinantes em certos casos, o que cria aparente conflito com o entendimento da Suprema Corte.
É que a jurisprudência firme do STF vinha no sentido de não acolher tal teoria, mas de maneira indiscriminada, o que pode gerar nítido embate com a nova vontade do legislador tipificada no dispositivo mencionado do NCPC.
Rente a isso, a nova sistemática do Código Adjetivo demonstra postura mais preocupada com a observância dos precedentes judiciais de modo que a expansão do microssistema de precedentes obrigatórios vem à tona para contrastar a jurisprudência defensiva dos tribunais.
Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno também expressa a evidente tendência em querer “blindar” os tribunais do recebimento de numerosas reclamações diante da expansão das hipóteses de cabimento:
Trata-se da característica mais sensível daquela lei modificadora: de evitar, ao máximo, o acesso ao STF e ao STJ, bem ao estilo da jurisprudência (defensiva) daqueles Tribunais. Como uma tal vedação, contudo, é inviável por normas infraconstitucionais – a competência daqueles Tribunais é imposta exaustivamente pela CF -, a restrição merece ser considerada não escrita, máxime porque a hipótese do inciso IV está prevista de maneira suficiente no inciso II do mesmo art. 988 e decorre, superiormente, do próprio modelo constitucional. (BUENO, 2016, p. 725)
Vale salientar, no entanto, que o próprio STF vem lançando decisões que apontam para o “overruling” de seu posicionamento restritivo de não cabimento da reclamação para a defesa dos fundamentos determinantes em controle concentrado de constitucionalidade, merecendo análise tal tendência paradigmática.
Ora, o entendimento em negar efeito vinculante aos fundamentos de uma decisão parece encontrar uma brecha diante de casos de controle concentrado de constitucionalidade por expressa previsão do NCPC.
Não se está, portanto, defendendo a aplicação irrestrita de tal aparato teórico, mas de sua viabilidade em situação específica ressalvada pela nova vontade do legislador em expandir os precedentes judiciais e dar maior segurança jurídica às decisões tomadas pelos juízes e tribunais.
Assim sendo, a nova possibilidade de intentar reclamação para essa hipótese em específico denota, mais uma vez, o anseio do legislador em atribuir efeito vinculante aos fundamentos contidos nas decisões em controle concentrado como expressão nítida do alargamento do microssistema de precedentes obrigatórios.
2.3. DA RECLAMAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS
Não há, no entanto, previsão legal para o cabimento da reclamação diante das decisões dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.
Na visão do professor José Alexandre Manzano Oliani, a Lei 9.099/95 só previu que das decisões da Turma Recursal só caberiam embargos de declaração, e que, diante de entendimento jurisprudencial, para as Cortes Superiores seria admitido somente o recurso extraordinário ao STF, mas não recurso especial ao STJ. (MANZANO OLIANI, 2015)
Tal raciocínio parece razoável, pois a legislação geral dos Juizados Especiais Cíveis traz em seu art. 41 a previsão do Recurso Inominado, e no art. 48 os Embargos de Declaração, silenciando a respeito de qualquer outro meio de impugnação em fase de conhecimento.
A admissão de Recurso extraordinário foi consolidada com a edição do Enunciado de súmula n.º 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.”.
Diante da falta de um mecanismo que pudesse garantir a autoridade das decisões do STJ nos Juizados, o STF decidiu através dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 571.572-8/BA, que caberia reclamação constitucional em face de decisões da Turma Recursal dos Juizados Especiais Estaduais, com fundamento no artigo 105, I, “f”, da Constituição.
Em análise a esse entendimento, Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha (2013, p. 223) afirmam que “a reclamação, nesse caso, somente é cabível, por não haver outro mecanismo apto a corrigir o grave problema de descumprimento sistemático da orientação firmada pelo STJ”.
Destarte, apesar de não haver previsão legal da reclamação para os Juizados Especiais Estaduais, aceitou-se essa possibilidade em face do objetivo maior de assegurar o respeito às decisões do STJ.
Vale ressaltar, no entanto, que tal possibilidade não serve como uma forma de controle dos recursos repetitivos julgados pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONTROLE DA APLICAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DE TESE REPRESENTATIVA DA CONTROVÉRSIA FIRMADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DESCABIMENTO. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A decisão agravada indeferiu liminarmente a petição inicial da reclamação, amparada no fundamento segundo o qual o rito procedimental dos Juizados Especiais Federais não foi esgotado, como afirmado pelo reclamante. Isto porque, após indeferimento do Incidente de Uniformização perante à Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, conforme determina a Lei 10.259/2001, artigo 14, § 4º, deve ser apresentado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência perante o próprio Superior Tribunal de Justiça, a fim de alcançar sua jurisdição.
2. No ínterim entre o indeferimento da petição inicial da reclamação e a conclusão dos autos com o presente agravo interno, a Corte Especial do STJ, na Reclamação 36.476/SP, assentou o entendimento de que não é cabível o ajuizamento de reclamação com vistas ao controle da aplicação, no caso concreto, de tese firmada pelo STJ em recurso especial repetitivo.
3. Reforce-se: consoante definido pela Corte Especial do STJ, na Reclamação 36.476/SP, não é cabível o ajuizamento de reclamação com vistas ao controle da aplicação, no caso concreto, de tese firmada pelo STJ em recurso especial repetitivo.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl na Rcl 38.821/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)(grifei)
A concretização desse cabimento deu-se com a edição da Resolução nº 12/2009 pelo próprio STJ, que regulamentou o processamento das reclamações que visavam a dirimir divergência entre acórdão prolatado pela turma recursal estadual e a jurisprudência do Tribunal Cidadão.
Todavia, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil em 2015 essa resolução fora revogada, tendo aquele reservado um capítulo para dispor sobre o processamento da reclamação (artigos 988 a 993).
Deve-se ressaltar um ponto importante para o presente estudo, notadamente o parágrafo 1º do artigo 988, segundo o qual “a reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir”.
Contudo, em menos de um mês após a entrada em vigor desse dispositivo, o STJ editou a Resolução nº 03/2016, que, em suma, delegou às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações.
Leonardo Carneiro da Cunha assim se posiciona:
A inconstitucionalidade dessa resolução é flagrante. É do STJ a competência para julgar reclamação constitucional destinada a garantir a autoridade de suas decisões. Não é possível delegar essa competência a tribunais de justiça, pois trata-se de competência absoluta, inderrogável e improrrogável. Nem lei, nem resolução, nem qualquer outro ato administrativo ou normativo pode alterar a competência fixada constitucionalmente para o STJ. (CUNHA, 2017)
Portanto, defende a inconstitucionalidade desse ato baseado na competência para julgamento definida pela própria Constituição, no artigo 105, I, “f”. Tal competência seria absoluta e, portanto, não poderia ser alterada por um simples ato administrativo como uma resolução, mesmo que esta provenha do órgão originariamente competente.
Marcelo Tadeu de Assunção Sobrinho vai além e critica não só o fato de a Resolução 03/2016 ter atribuído sua função aos Tribunais de Justiça, mas também a própria atribuição ao STJ de reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do próprio tribunal, assegurando que a competência fora “criada de forma constitucionalmente duvidosa (Res. 12/2009)” (SOBRINHO, 2016, p. 232).
Diante do exposto, percebemos que a reclamação é um instrumento processual previsto constitucionalmente que se destina a respeitar a autoridade das decisões dos tribunais.
Apesar de não prevista na legislação específica, seu cabimento fora estendido aos juizados especiais cíveis, buscando o respeito às decisões do STJ, tendo em vista o não cabimento de recurso especial.
2.4 DOS PRECEDENTES RESTRITIVOS À RECLAMAÇÃO QUANTO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
As decisões tomadas pelo STF nas ações de controle concentrado de constitucionalidade produzirão efeitos contra todos e terão efeito vinculante ao Judiciário e à Administração Pública.
Tais efeitos decorrem do próprio texto constitucional que encarta norma disposta no art. 102, §2º da CRFB/88:
Art. 102 (…)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (grifei)
Assim, em regra, no controle concentrado de constitucionalidade do ordenamento jurídico brasileiro, apenas o dispositivo da decisão vincula.
Para a teoria dos motivos determinantes, no entanto, tal vinculação não estaria restrita apenas ao dispositivo da decisão prolatada, mas também a seus fundamentos relevantes, e não mero obiter dictum, que levaram àquela conclusão.
Antes do STF firmar seu entendimento, havia inúmeros debates sobre a questão. Quanto ao aspecto subjetivo, a decisão emanaria efeito contra todos (Judiciário e Administração Pública), mas quanto ao aspecto objetivo, restava a dúvida se só o dispositivo da decisão produziria efeito vinculante ou se sua ratio decidendi também vincularia.
Alguns expoentes da doutrina defendiam e ainda defendem tal expansão do efeito vinculante, como o Min. Gilmar Mendes:
Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes.
Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu -se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando –lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. (MENDES, 2017, p. 1215)
O Supremo Tribunal Federal, em decisão esparsa, já chegou a admitir o intento de reclamação para defender precedente advindo de decisão prolatada em controle concentrado de constitucionalidade:
Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.
A jurisprudência do Supremo Tribunal, no tocante à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas, também deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl. nº 1.880, em 23 de maio de 2002, quando no Tribunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado.
(STF. Rcl 4.987, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 7/3/2007, Informativo n. 458) (grifei)
No entanto, o que vem prevalecendo na Suprema Corte é o entendimento pela não aplicação de tal teoria. Sucede que, tais precedentes restritivos se dão de maneira indiscriminada sem distinguir os tipos de controle de constitucionalidade, se difuso ou concentrado:
RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. I – É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante. III – O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou não, empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado, ou garantir-lhe as verbas rescisórias. IV – Reclamação julgada improcedente.
(STF, Rcl 8168/SC. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Edson Fachin. DJ 19/11/2015. Tribunal Pleno) (grifei)
Como consequência, o STF veio consolidando a tese de que não seria cabível a reclamação para defesa dos fundamentos das decisões em controle concentrado ao argumento de aplicação da teoria em análise:
(…) a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, “l”, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. (…)
(STF. 1ª Turma. Rcl 22470 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 24/11/2017)
Em precedente mais recente, vale destacar, foi mantida tal posição na Segunda Turma da Suprema Corte de maneira isolada (STF. Rcl 22012/RS, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12.9.2017, informativo n. 887).
No entanto, o STF já vem sinalizando pela possibilidade de “overruling” de tais precedentes, senão vejamos recente julgado em que houve a restrição da não aplicabilidade da teoria dos motivos determinante tão somente para as reclamações ajuizadas à época do Código de Processo Civil de 1973:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/1990 E CPC/1973. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS.
1. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se aplica a teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões às reclamações ajuizadas na vigência do CPC/1973. Precedentes da Primeira Turma e do Plenário em casos análogos.
2. Ainda que superado este óbice, inexiste relação de aderência estrita entre acórdão de Tribunal de Contas que julgou contas de gestão de Prefeito municipal e os precedentes firmados nas ADIs 849, 1.779 e 3.715. Tampouco seria o caso de invocar como paradigma a decisão proferida no RE 848.826, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em repercussão geral (Tema 835), por força do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, que exige o esgotamento das instâncias ordinárias.
(…)
(STF. Rcl 11473 AgR/CE. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. DJ: 17/03/2017. 1ª Turma) (grifei)
Tal limitação demonstrou indícios de que a negativa pelo cabimento do instituto só valeria para as reclamações anteriores ao NCPC, de sorte que, após este, seria plenamente possível se valer do instrumento processual em análise para perquirir a observância da ratio decidendi das decisões em controle concentrado de constitucionalidade.
A explicação para tal mudança requer a análise da nova legislação processual civil. Ora, com o advento do NCPC, a posição do STF em não aceitar a teoria em comento sem observar o tipo de controle de constitucionalidade parece estar em vias de ser alterado diante da previsão de que as “teses jurídicas” fundantes das decisões em controle concentrado também seriam alvo de reclamação.
Para alguns autores, como Garcia Medina, não há dúvidas de que, consoante art. 927 do NCPC, os tribunais e juízes agora devem observar os fundamentos determinantes dos precedentes judiciais em controle concentrado:
Ao dispor sobre a produção jurisprudencial a ser observada pelos juízes e pelos tribunais, o CPC/2015 arrolou, no artigo 927, caput, figuras bastante díspares entre si. Há algo que as une, a nosso ver, e que consiste naquilo que, realmente, deve ser “observado” pelo julgador, ao proferir a decisão em respeito a precedente, súmula e jurisprudência dominante, e que (…) reunimos sob a expressão ratio decidendi, que vem a ser, como afirmamos em outro estudo, os argumentos principais sem os quais a decisão não teria o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados imprescindíveis. (MEDINA, 2016, p. 1325)
O posicionamento vem ganhando força no meio doutrinário, tanto que fora editado o Enunciado n. 168 do Fórum Permanente de Processualistas Civis resumindo a nova tendência apresentada pelo NCPC:
Enunciado n. 168 do FPPC: Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais.
Ora, a tese restritiva da eficácia vinculante ao dispositivo da decisão de maneira indiscriminada, sem se importar com a espécie de controle de constitucionalidade, não parece ter espaço na nova sistemática de precedentes do NCPC.
É que fica bem mais difícil sustentar a não vinculação aos fundamentos das decisões em controle concentrado quando em sede de súmula vinculante e em julgamento de recursos repetitivos se consagra como precedente a tese em que arrimada a conclusão dos julgados que neste culminaram.
Neste sentido, vale destacar o eminente raciocínio de Patrícia Perrone:
(…) Na elaboração das súmulas vinculantes, o Supremo habitualmente produz verbetes que sintetizam a razão de decidir comum a diversos julgados sobre uma mesma matéria, aos quais é atribuída força normativa. Além disso, a adoção de precedentes normativos em matéria constitucional, tal como pretendida pelo novo código, passa necessariamente pelo reconhecimento de efeitos normativos à tese de direito que serve de base para a decisão. Esta é a única maneira de gerar um precedente normativo em sede de controle difuso da constitucionalidade, e o novo CPC determinou expressamente que também as decisões proferidas em recursos extraordinários repetitivos produzirão efeitos normativos e possibilitarão a propositura de reclamação. (…) Nesse contexto, é incoerente reconhecer a eficácia normativa da ratio decidendi na elaboração de súmulas vinculantes e nos precedentes proferidos no controle difuso e rejeitar a mesma eficácia à ratio decidendi em sede concentrada. (MELLO, 2015, p.48)(grifei)
Desta forma, não seria razoável defender cegamente a posição do STF pelo não cabimento da reclamação, com apoio na teoria dos motivos determinantes, diante desse novo cenário trazido pelo NCPC que faz surgir a necessidade do intérprete hodierno coadunar sua leitura do sistema reclamatório rente à CRFB/88 e a força normativa dos precedentes para amparo dos direitos e garantias fundamentais.
Logo, há indícios fortes de que tal posicionamento consolidado do STF mostra-se em vias de ser superado em nítido “overruling” dos precedentes que fundam tal ponto de vista diante da nova sistemática de expansão da proteção aos precedentes obrigatórios elencados pelo NCPC, no que concerne, por óbvio, ao controle concentrado.
O STF ainda não vem adotando a técnica, aparentemente, por gerar um incômodo de julgar um volume grande de reclamações ajuizadas diretamente lá, sendo traço de sua jurisprudência defensiva, justificável diante da falta de estrutura necessária à grande demanda, mas não justificável aos olhos do direito fundamental ao acesso à justiça.
No entanto, tal postura defensiva parece estar sendo ultrapassada aos poucos diante de novos julgados da suprema corte que passam a admitir cada vez mais a reclamação em algumas hipóteses esparsas, mas que servem de impulso para sinalizar eventual flexibilização dos precedentes firmados.
2.5 DA RESOLUÇÃO N.º 03/2016-STJ NO PLANO FÁTICO E EVENTUAIS OFENSAS A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Apesar da previsão em norma constitucional de ser da competência do STJ apreciar as reclamações nos casos de desrespeito a suas decisões, houve a edição da Resolução n.º 03/2016-STJ, dispondo ser das Câmaras Reunidas ou Seção Especializada dos Tribunais de Justiça dos Estados a competência para julgamento de reclamações ajuizadas em face de acórdãos das Turmas Recursais Estaduais.
Resolução n.º 03/2016-STJ – Art. 1º. Caberá às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância de precedentes.
A reclamação, no entanto, vem servindo como meio para levar a matéria julgada no âmbito dos juizados especiais para os tribunais, notadamente por não ser cabível a interposição de recurso especial de acórdãos das Turmas Recursais.
Ocorre quer tal demanda não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso especial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECLAMAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 12/2009 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(…)
II – A Reclamação, prevista no art. 105, I, f, da Constituição da República, bem como no art. 988 do Código de Processo Civil de 2015 (redação da Lei n. 13.256/2016), constitui ação destinada à preservação de sua competência (inciso I), a garantir a autoridade das decisões do Superior Tribunal de Justiça (inciso II) e à observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (inciso IV e § 4º).
III – No caso, o que se pretende é aplicação de julgado desta Corte Superior no Recurso Especial n. 685.205/SC, situação, contudo, que não se enquadra nas hipóteses de cabimento da Reclamação.
IV –A reclamação prevista na Resolução STJ n. 12/2009 não se confunde com o recurso especial, incabível no âmbito da Justiça Especializada (Súmula 203/STJ), nem pode ser manejada como sucedâneo recursal, porquanto constitui instrumento de utilização excepcional com vista a evitar interpretação e aplicação do direito federal, em dissonância com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
(…)
(AgInt na Rcl 36.689/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019)(grifei)
A despeito, seu cabimento só se mostra viável quando ajuizada para dirimir divergência tendo como parâmetro precedente “consolidado” do STJ, consoante seu próprio entendimento:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO AJUIZADA COM BASE NA RESOLUÇÃO Nº 12/2009. SERVIÇO DE TELEFONIA. NÃO ESPECIFICAÇÃO DE COBRANÇAS. RECURSO INCABÍVEL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO REPETITIVO OU SÚMULA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO.
1 – Nos termos do art. 6º da Resolução nº 12/09 do STJ (em vigor quando do ajuizamento da subjacente reclamação), as “decisões proferidas pelo relator são irrecorríveis”. Precedentes.
2. Ainda que se pudesse conhecer do presente recurso, a irresignação não mereceria acolhida. Isso porque o entendimento firmado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para fins de ajuizamento da reclamação constitucional com base na mencionada resolução, considera-se como jurisprudência consolidada apenas os precedentes proferidos em julgamentos de recursos especiais apreciados sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil) e as súmulas deste Tribunal.
3. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg na Rcl 17.070/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018)(grifei)
________________________________________________________
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. DECISÃO DE TURMA RECURSAL. RESOLUÇÃO STJ/GP N. 3/2016.
1. O art. 1º da Resolução STJ/GP n. 3 de 7 de abril de 2016 dispõe que é da competência dos tribunais de justiça estaduais o processamento e julgamento das reclamações “destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância de precedentes”.
2. A decisão do TJ/MG que declarou a inconstitucionalidade da Resolução n. 3/2016 do STJ não vincula esta Corte Superior, além do que, conforme bem salientado pelo Ministro Moura Ribeiro na decisão que proferiu na Rcl n. 36.419/MG (DJe 21/9/2018), “a declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 3/2009 do STJ se deu no citado julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.000.16.039708-0/001, em controle incidental pelo TJ/MG, de modo que somente vale entre as partes do referido processo e naquele caso concreto, permanecendo hígida, portanto, a sua vigência e observância”.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt na Rcl 37.170/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/04/2019, DJe 07/05/2019)(grifei)
Tal resolução, como já ressaltado, violaria a autonomia dos tribunais e confere competência que, de antemão, é do próprio STJ.
A despeito, deve-se salientar acerca do princípio da legalidade, como um dos fundamentos, a justificar a observância de tal normativa.
No entanto, o STJ parece estar inovando além da esfera legal, em prol de uma jurisprudência defensiva, o que fere a finalidade da norma.
A propósito, o inciso II, do art. 2º da Lei 9.784/99 traz em seu bojo alguns critérios que nos remetem aos princípios da finalidade/Impessoalidade, ao dizer que deve haver “atendimento a fins de interesse geral”, e ao princípio da Indisponibilidade do interesse público, ao dizer “vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”.
Percebe-se, pois, que há um complexo de princípios inserido nesse inciso. Salta aos olhos o da finalidade como diretriz a ser tomada por inspiração dos atos da administração.
Tal princípio corresponde a certa aplicação do princípio da legalidade, conforme trata Celso Antônio Bandeira de Mello, ao afirmar que o princípio da finalidade é inerente ao da legalidade, de modo que:
[…]o princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução[…](MELLO, 1996).
Visa-se, sobremaneira, a coibir os atos de desvio de poder, tanto na espécie excesso de poder, quanto no desvio de finalidade.
A lei não deve atender aos anseios pessoais do administrador, e sim ao interesse público. Com efeito, a finalidade precípua da lei é o interesse público, e é com tal desiderato que devem ser praticados os atos e decisões administrativas.
Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois:
[…] finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público, interesse que se subdivide em primário (conceituado como o bem geral) e secundário (definido como o modo pelo qual os órgãos da Administração veem o interesse público)(MEIRELLES, 1990).
Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, a impessoalidade estaria atrelado ao princípio da isonomia de modo que:
Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (…)(MELLO, 1996).
Também concorda com este entendimento o autor Juarez Freitas:
No tocante ao princípio da impessoalidade, derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, a Administração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discrimina-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosos personalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho personalista e antagônicos à consecução do bem de todos(FREITAS, 1997).
Já nos referindo à segunda parte do inciso, referente ao princípio da indisponibilidade do interesse público, esclarecem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, quanto a este princípio:
Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público (a expressão “interesse público” é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses, imediatos ou mediatos, do povo em geral, único titular da coisa pública) são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Trata-se de um princípio implícito, e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da Administração, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da eficiência(…)(ALEXANDRINO, 2009).
Trazendo a temática para a atualiadade, tem-se que tal princípio se verte também diante da garantia dos direitos fundamentais, sendo razoável destacar classificação da doutrina em interesse público primário e secundário.
O interesse público primário é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular, ao passo que o interesse público secundário é a necessidade do Estado como sujeito de direito.
Tal classificação vem sendo reconhecida paulatinamente no ordenamento jurídico atual, sendo destaque, inclusive, nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS – REINTEGRA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(…)
2. Nesse sentido, deve o legislador haver ponderado que, no propósito de menor tributação, a satisfação do interesse público primário – representado pelo desenvolvimento econômico, pela geração de emprego e de renda, pelo aumento de capacidade produtiva etc. – preponderaria sobre a pretensão fiscal irrestrita, exemplo clássico de interesse público secundário.
(…)
(AgInt no REsp 1586289/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)(destaquei)
A aplicação de tal dicotomia vale-se, inclusive, para reforçar a importância de o Estado garantir direitos fundamentais, pelo que o respeito ao interesse público primário respalda até a participação do Ministério Público como órgão essencial à Justiça, confira precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ATUAR COMO CUSTUS LEGIS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
(…)
3. A jurisprudência do STJ entende que “o ‘interesse público’ que justifica a intervenção do Ministério Público não está relacionado à simples presença de ente público na demanda nem ao seu interesse patrimonial (interesse público secundário ou interesse da Administração). Exige-se que o bem jurídico tutelado corresponda a um interesse mais amplo, com espectro coletivo (interesse público primário)” (EREsp 1151639/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe 15/9/2014).
(…)
(EDcl nos EDcl no REsp 1581392/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017)(destaquei)
Em arremate ao tema, já que se tocou na jurisprudência, cumpre destacar entendimento do STF no sentido de que a ausência de advogado nos processos administrativos não acarreta nulidade. Confira-se o Enunciado de Súmula Vinculante n. 05/STF: Enunciado de Súmula Vinculante n. 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Não obstante, a transferência de competência para julgar reclamações constitucionais contra decisões dos juizados tendo como parâmetro os precedentes do STJ, parece ser violador ao devido processo legal e pode ensejar nulidades.
A propósito, vale dissertar um pouco sobre o sistema de nulidades previsto ao longo do Novo Código de Processo Civil, que inovou em pouca parte da antiga sistemática.
A fim de levantar a questão das nulidades e as possíveis atitudes a serem tomada pelo estado-juiz ao se deparar com o imbróglio, vale salientar os termos e diretrizes trazidas pela nova sistemática pautada na busca da primazia do mérito e convalidação dos procedimentos e atos processuais.
Pois bem, as nulidades decorrem de violações de normas processuais que causem prejuízo, violem a lei de tal maneira que se tornem insuperáveis.
Diante de tal conceito, logo se avista que só haverá a decretação de nulidade se houver efetivo prejuízo pelo descumprimento da formalidade prevista em lei e que não possa ser cumprida maneira outra.
Sucede que a forma não pode se sobrepor ao conteúdo de um ato, devendo o mesmo ser tomado em sua plenitude de efeitos a fim de sopesar se causou prejuízos passíveis de anulação ou não.
Aliás, este entendimento vem sendo corroborado em campo doutrinário:
A doutrina e a jurisprudência que se formaram e se consolidaram sob a égide do CPC de 1973, contudo, são assentes no sentido de que a forma não pode querer se sobrepor ao conteúdo do ato processual quando, ainda que que de outra forma, sua finalidade foi atingida.(…)
Desde que a finalidade do ato seja alcançada, contudo, mesmo sem a observância da forma, e desde que isto não acarrete qualquer prejuízo para as partes e seus direitos processuais e para o próprio processo, não há razão para declarar o defeito do ato processual, isto é, sua nulidade; nulidade, que merece ser compreendida em sentido amplo, qual seja, como sinônimo de desconformidade ao direito, quer tal desconformidade se localize no plano da existência ou no plano da validade(…) (BUENO, 2016)(grifei)
Logo, é de se notar que não haverá nulidade sem prejuízo de modo que os atos processuais podem ser praticados por outras formas que não previstas em lei e desde que atinjam a finalidade precípua.
O Superior Tribunal de Justiça também adota tal posicionamento com o intuito de dar maior economicidade aos processos e eficiência na prestação jurisdicional, senão vejamos julgado da Corte da Cidadania:
Para a “…existência de irregularidade processual, é necessário que se verifique prejuízo, considerando que o Código de Processo Civil adotou o princípio pás de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo)”.
(STJ; REsp 767186/RJ; 2ª Turma; Rel. Min. CASTRO MEIRA; DJ 19/09/2005 p. 314)
Assim, a forma não é por si só decisiva, tendo o novo código de processo civil transcrito em seu art. 188 tal ideia ao comportar a validade de atos se praticados de forma diversa e atingirem a finalidade essencial:
Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Isso dá ensejo ao princípio da instrumentalidade das formas, de modo que todos os defeitos processuais, sejam no plano da existência ou validade, devem ser entendidos como sanáveis.
Dessa forma, o saneamento da nulidade se mostra como a regra e o não aproveitamento do ato a exceção, estando os atos interligados entre si no processo de sorte que a nulidade de um pode acarretar todo o desiderato em consequência dele.
Ademais, a nulidade tem tempo para ser arguida de sorte que, se não causar prejuízo, deve ser levantada no primeiro momento em que fora percebida pelos sujeitos processuais sob pena de sua convalidação.
Tanto é assim que as chamadas nulidades relativas ficam sujeitas à preclusão quando não arguidas a tempo e modo, consoante determina o art. 278 do NCPC:
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Os atos processuais correlacionam-se entre si de modo que a regularidade de cada um dependente do anterior. A doutrina chama de princípio da causalidade essa concatenação de atos processuais.
Por isso o magistrado, consoante o art. 282, deve apontar em que medida os atos defeituosos podem ser aproveitados e em que medida os atos posteriores mostram-se afetados ou não.
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
O aproveitamento de atos processuais viabiliza a tutela jurisdicional que passa a analisar o processo de maneira global e não mais individualizada para aferir as condições de finalidades sem prejuízo dos atos ainda que tenha forma prevista em lei.
Cabe, portanto, analisar em cada caso concreto em que medida o aproveitamento do ato seria possível. Ora, qualquer ato processual praticado em desconformidade com a lei pode e deve ser aproveitado, desde que, sem prejuízo, alcance a finalidade imposta pela lei.
Vale destacar que as chamadas nulidades relativas ficam sujeitas à preclusão quando não arguidas em tempo consoante o art. 278 do CPC de modo que não há espaço para o reconhecimento de invalidade em momentos longínquos, pois o ato e seus efeitos tendem a desaparecer ao longo do processo.
Os resultados da convalidação do ato encontram fundamento, em última análise, na ideia de eficiência da atuação do Estado que, para o Estado-juiz, é expressa no art. 5º, LXXVIII, da CF, e que se espelha no art. 4º do CPC de 2015(SCARPINELLA BUENO, 2016).
Como exemplo, o art. 279 prescreve que será nulo o processo se o Ministério Público não intervier quando a lei ordenar, cabendo ao magistrado declarar a nulidade de todos os atos desde o instante em que o MP deveria ter sido intimado.
Ocorre que o próprio §2º do art. 279 ressalva que a nulidade só poderá ser decretada após a intimação do MP para que este alegue se houve ou não prejuízo.
Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.
§ 1o Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.
§ 2o A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.
Logo, o juiz pode adotar as providências necessárias a fim de preservar os atos, decidindo a respeito dos efeitos dos já praticados e a possibilidade de convalidação no plano do processo com ou participação das partes pelo princípio da cooperação.
Apenas as nulidades absolutas não podem ser convalidadas de modo que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados:
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
O dever de saneamento de nulidades se dá a todo tempo e em todo grau de jurisdição, apesar disso o CPC trouxe alguns momentos em que o saneamento se concentra como nos arts. 317, 357, I, em primeira instância, e o art. 932, parágrafo único com os poderes do relator, em segunda instância.
Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;
Art. 932. Incumbe ao relator:
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
Assim, há momentos concentrados em que o saneamento de eventuais vícios podem ocorrer, mas isso não impede que em qualquer momento o magistrado, ao vislumbre de vício sanável, declare-o e realize os atos necessários ao aproveitamento dos atos processuais realizados.
Por oportuno, vale destacar que quando o processo estiver findo, ainda assim caberá a análise sobre a validade de determinados atos processuais por meio da querela nullitatis.
Portanto, os casos de nulidade, assim entendidas eventuais ofensas ao plano da validade do processo e dos atos processuais em geral, desafiam sua retirada do ordenamento jurídico pela chamada “ação rescisória”.
A própria existência de um meio para rescindir a coisa julgada é o atestado de que há nulidades que sobrevivem ao mesmo, dando ensejo a sua retirada por técnica especial disposta entre os arts. 966 a 975 do CPC.
Por fim, vale concluir que o sistema de nulidades é deveras integrado de modo que cabe ao juiz sopesar o caso concreto na busca da efetivação dos princípios processuais e constitucionais para dar a melhor solução diante de descumprimentos formais da lei.
Descumprir uma formalidade legal não deve, pois, macular todo um sistema engendrado na busca de anseios maiores, só cabendo se falar em nulidade em hipóteses excepcionais e irretratáveis.
3 CONCLUSÃO
Pois bem, após a temática exposta, vale tecer de maneira conclusiva breve desiderato-evolutivo do raciocínio demonstrado sobre a questão.
O NCPC trouxe consigo uma nova mentalidade de apoio aos precedentes judiciais de sorte que também aperfeiçoou os instrumentos processuais para a devida observância dos julgados obrigatórios.
Dentre eles, o enfoque central foi em relação à reclamação, capaz de denunciar aos tribunais as afrontas aos precedentes instituídos pelo ordenamento jurídico.
A jurisprudência do STJ vem no sentido de restringir cada vez mais o seu uso, notadamente editando a Resolução n. 03/2016-STJ que transfere a competência para julgar tal demanda nos casos dos Juizados Especiais.
Com a nova sistemática do NCPC, houve a previsão de cabimento da reclamação para salvaguardar as decisões tomadas em controle concentrado de constitucionalidade com a ampliação também para as “teses jurídicas”, consoante art. 988, §4º do NCPC.
Tem-se, com isso, nítida ampliação do microssistema de precedentes obrigatórios. É dizer, não basta observar o dispositivo da decisão proferida em controle concentrado, mas também suas teses firmadas.
Tal posicionamento aparenta fazer sentido diante de recentes julgados do STF (ADI’S 3406/RJ e 3470/RJ) em que o Excelso tribunal declarou norma federal inconstitucional, de maneira incidental, mas com eficácia erga omnes, promovendo inclusive a mutação constitucional do art. 52, X da CRFB/88, denotando não apenas eventual “abstrativização do controle difuso”, mas sinais de aplicação da teoria em análise.
Assim, não se discutiu a abstrativização do controle difuso, o que também aparentou ter ocorrido, mas sim a transcendência dos fundamentos determinantes, eis que fora atribuído efeito vinculante às teses firmadas no julgamento quanto à inconstitucionalidade de norma diversa.
Ainda vale citar recente decisão do STF (Rcl 22328/RJ) que abarcou a possibilidade de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial, o que demonstra a evidente possibilidade de excepcionar a restrição aos fundamentos determinantes.
Além disso, antes mesmos de tais precedentes paradigmáticos, o STF no mesmo ano já apontou restrição de não cabimento da reclamação, fundada nos motivos determinantes, intentadas à luz do CPC de 1973, quando não havia a previsão da possibilidade de defesa das “teses jurídicas”.
Logo, os precedentes do STF que apontaram pela negativa geral de não tolerar a teoria dos motivos determinantes parecem estar na iminência de sofrer “overruling” diante da nova postura adotada pelo NCPC, eis que aqueles não distinguiam a natureza do controle de constitucionalidade exercido, apenas limitando-se a negar a reclamação que buscava defender os fundamentos da decisão.
O NCPC e as recentes decisões do STF apontam que o ordenamento está se preocupando em fazer a devida distinção de modo a tornar possível o cabimento da reclamação também para a defesa das teses firmadas em decisões de controle concentrado como expressão da maior necessidade de proteção dos precedentes.
Com isso, afirma-se a força dos precedentes judiciais e confere à reclamação um meio de impugnação mais efetivo e promotor de acesso à justiça diante da expansão proposital do microssistema de precedentes obrigatórios trazidos pela nova sistemática do NCPC.
Abrem-se, com isso, os horizontes para maior defesa dos direitos fundamentais envolvidos nas relações processuais, permitindo realizar novas reflexões inclusive diante de decisões internacionais e eventual possibilidade do legislador expandir o uso da reclamação para a observância destas de forma mais eficaz.
REFERÊNCIAS
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BARROSO, Luís Roberto. A Judicialização da Vida e o Papel do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Forum, 2018;
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Autor:
Nilson Teixeira dos Santos Júnior
Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. Pós graduado em direito público pelo CERS.
E mail: nilsontsj@gmail.com