A responsabilidade civil das empresas de telefonia móvel diante da veiculação das publicidades enganosas: uma análise da aplicação do dano moral à luz do Código de Defesa do Consumidor

RESUMO

Trata a respeito da proteção do consumidor contra as atitudes capciosas e abusivas de fornecedores de serviços de telefonia. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro, prevê normas em prol da defesa e garantia desses indivíduos considerados como hipossuficientes perante essa relação. Isto posto, destacam-se as propagandas enganosas como violadoras a esses direitos, visto que mascaram a veracidade das informações de produtos e serviços, ao estabelecer um vínculo ludibrioso entre fornecedor e consumidor, o que está em dissonância com a legislação vigente, conforme dispõe o artigo 37, §1º da Lei n. 8.078/90. A Anatel, nesse sentido, foi criada como instrumento para coibir tais práticas abusivas, a qual, como se verá, não é suficiente para cessar as transgressões à lei. Nesse sentido, a presente pesquisa visa compreender como ocorre a responsabilização civil proveniente dessa publicidade enganosa, nos casos relacionados à telefonia móvel, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor- CDC. Diante isso, no primeiro capítulo, realizou-se análise dos principais apontamentos referentes à responsabilidade civil; em seguida, abordou-se acerca da aplicação do CDC aos serviços públicos realizados por pessoas jurídicas de direito privado. No capítulo posterior, discorreu-se sobre as implicações da publicidade enganosa e abusiva, com destaque para as diferenças entre elas. Em suma, o capítulo final, destinado as considerações sobre a aplicação do dano moral, nos casos relacionados às telefonias móveis. A metodologia utilizada na pesquisa foi a revisão bibliográfica, através do uso de doutrinas, jurisprudências pertinentes à temática.

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Civil. Propaganda enganosa.

ABSTRACT

It is about the protection of consumer against misleading and abusive atitudes of supplier of services in telephony. The Brazilian legal order defines rules for defense and guarantee of these individuals regarded as disadvantaged party in front of this relation. With this, misleading advertisings are highlighted as violators of these rights, because they marked the truth of the information of products and services, it provides an unserious attachment between supplier and consumer, which is different in a current law, according to the Article 37, 1, Law 8078/90. Anatel was created as a way to restrain abusive practices, how it can see, it is not sufficient to cease the infringement in relation to the law. In this regard, the current research seeks to understand how occurs the civil liability stemming from this misleading advertising, in cases related to mobile telephony, under the Consumer Defense Code (CDC). For this purpose, in first chapter, it was made an analysis of main notes relating to civil liability; then,  it approaches about the application of the CDC to public services were done by legal people under private law. In next chapter, it discussed about the consequences of misleading abusive advertisings, this is highlighted with the differences between them. The final chapter, it is aimed at some considerations about the application of moral damage in cases referring to mobile telephony. The methodology applied in the search is bibliographic review through doctrine uses and case law in relation to the theme.

Keywords: Consumer Defense. Code Civil liability. Misleading advertising.

1 INTRODUÇÃO

Não obstante a regulamentação em defesa do consumidor e, também, a existência de vários institutos que proporcionam a proteção de tais direitos, podem ser observados altos índices de reclamações por parte dos usuários dos serviços de telefonia móvel.

Isso pode ser constatado por diversas inconformidades que são levadas aos órgãos do Poder Judiciário para que estes deem uma solução às demandas. Desse modo, por tais empresas atuarem em âmbito nacional, busca-se por meio desse estudo apresentar o grau de efetividade da responsabilização dessas concessionárias, na violação de direitos constitucionalmente tutelados.

A defesa do consumidor é um direito fundamental, por essa razão, a proteção desse direito é imprescindível para uma boa relação social. Assim, para que esse direito seja protegido, os poderes do Estado reúnem esforços para verem tutelada essa importante prerrogativa. Assim, elaboram leis, criam institutos e programas para que haja concreta efetivação. Como pode ser observado no art. 37, §1º da lei 8.078/90 que proíbe a veiculação de propagandas enganosas.

Contudo, a publicidade ludibriosa é ordinariamente praticada, sendo, dessa forma, imperioso o estabelecimento de medidas capazes de conter e suprimir essas condutas. Assim, esse estudo se propõe a analisar a responsabilização das empresas de telefonia móvel na prática violadora de um relevante princípio – a informação verídica aos consumidores sobre produtos e serviços que são oferecidos e, ainda, examinar a aplicação de uma sanção, o dano moral, na reparação da lesão cometida.

Apesar da existência de normas regulamentadoras que proíbam a ocorrência da prática da violação aos direitos dos consumidores, o órgão que exerce a fiscalização das concessionárias, a Anatel, assim como, as medidas de responsabilização não são eficientes, já que as transgressões às leis são constantemente observadas.

Para tanto, o trabalho está organizado da seguinte forma: divisão em cinco capítulos. O primeiro irá tratar da responsabilidade das empresas de telefonia móvel, aquilo que está disposto na legislação, tanto constitucional quanto infraconstitucional; o segundo vai relatar sobre a regulamentação e aplicação do CDC aos serviços públicos que são exercidos por pessoas jurídicas de direito privado; o terceiro capítulo é o que irá apresentar a ilicitude das propagandas enganosas e os princípios orientadores para uma harmônica comunicação entre fornecedor e consumidor e, por fim, serão analisados a aplicação do dano moral e as consequências da lesão ao princípio da boa-fé aos usuários dos serviços, bem como, breves comentários sobre decisões judiciais no que toca ao tema.

Diante do que foi exposto, acerca da responsabilidade das concessionárias de telecomunicações, pretende-se examinar o tipo de reparação civil que foi adotado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) para responsabilizar aquele que não observa as normas atinentes à informação e à publicidade. E a condenação do dano moral sob os dois aspectos – satisfativo e punitivo, aplicado pelos magistrados.

Para tanto, utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, com a análise da legislação e de doutrinas relacionadas ao tema, além da utilização de precedentes judiciais para a elucidação e demonstração de como os tribunais vêm fundamentando seus julgados.

Com isso, apresentam-se como objetivos deste trabalho o estudo aprofundado da defesa do consumidor, no que tange ao respeito à publicidade verdadeira, bem como a responsabilização e sanção daquele que desrespeitar e infringir as normas de proteção ao consumidor.

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA MÓVEL

A responsabilidade civil consiste na reparação de uma transgressão causada a outrem, é a forma de se restabelecer o equilíbrio que fora afetado por causa de uma ação ou omissão praticada por um agente, seja essa conduta em razão da inobservância de uma obrigação contratual ou mesmo de uma conduta ilícita. Pereira e Tepedino (2018, p. 28, grifo do autor) conceitua a responsabilidade civil da seguinte forma:

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.

Desse modo, não basta haver a conduta danosa, é necessário saber quem é o autor dessa violação, aquele que sofreu a transgressão e a respectiva sanção ao autor, para que assim, a responsabilidade saia do plano abstrato e possa ser concretizado, procedendo-se com a devida restauração.

No que diz respeito às teorias da responsabilidade civil, o código de 1916, como também, a atual legislação civil de 2002 filiaram-se à teoria subjetiva e nesta, exige-se, a prova de culpa ou dolo para que o agente seja obrigado a reparar o dano cometido, sem esse ônus não há o que se falar em reparação. Apesar de ser essa a teoria que o Código Civil abraçou, observa-se que a compilação normativa também trouxe no seu bojo a teoria objetiva que tem como escopo disciplinar situações que precisam de tutela, sem a necessidade de análise do requisito culpa.

Em suma, o direito civil brasileiro, no que tange à responsabilidade, adotou a teoria subjetiva, a qual necessita da demonstração da culpa do agente para que este seja compelido a reparar o dano, no entanto, tendo em vista as inúmeras mudanças na sociedade, com o intuito de proteger direitos não abarcados pela citada teoria, o legislador trouxe ao ordenamento jurídico hipóteses de reparação do dano que dispensam a análise da culpa do transgressor.

Segundo o entendimento de Cristiano Farias (2017), a teoria objetiva ou do risco tem como pressupostos: o nexo causal, o dano e não necessita da ilicitude do ato, pois suas delimitações são analisadas com base no risco da atividade desenvolvida e, também, pelo próprio legislador, as hipóteses de cabimento e aplicação dessas ideias estão dispostas em vários dispositivos e leis esparsas, garante-se, entretanto, a proteção de inúmeros direitos que não puderam ser custodiados com base na teoria da prova da culpa.

Dito isso, serão analisados especificamente a responsabilidade civil das concessionárias de telefonia móvel, assim, mostra-se qual teoria de reparação de danos tais empresas se enquadram, a natureza jurídica dessas pessoas jurídicas, a competência do ente responsável pela delegação desses serviços e as fontes normativas que fundamentam sua responsabilidade.

O serviço de telefonia insere-se no rol dos serviços essenciais coletivos, previsto na Lei 7.783/89. Por conta disso, devem ser prestados sem interrupções, visto se tratar de importante serventia à sociedade. Assim, pela sua essencialidade, cabe ao poder público prestá-lo, seja diretamente ou por meio de concessões e permissões, como se aduz do artigo 175, da CRFB.

Outro ponto importante é sobre quem detêm a competência para exploração dos serviços de telecomunicações e, também, a que ente político cabe a delegação dessas atividades. Desse modo, com supedâneo no artigo 21 da Magna Carta (BRASIL, 1988, não paginado), vislumbra-se a competência da União na exploração e delegação desses serviços, observa-se:

Art. 21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Agora, a respeito do tipo de responsabilidade adotada, ainda na Constituição da República, no art. 37 § 6º, trata-se da responsabilidade que o poder público e, também, o setor privado imbuído de funções populares têm frente aos danos cometidos a terceiros. Assim, as pessoas jurídicas de direito público ou privado responderão de forma objetiva, tendo como base, simplesmente, o risco do empreendimento. Nesse sentido é o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 269, grifo nosso):

No que toca ao ilícito civil, a atividade do concessionário rege-se pela responsabilidade objetiva, como averba o art. 37, § 6o, da CF. Consoante esse dispositivo, não só as pessoas jurídicas de direito público, como as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público sujeitam-se ao princípio da responsabilidade objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão. Como os concessionários são prestadores de serviço público (art. 175, CF), estão eles enquadrados naquela regra constitucional.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) também caminha por tal entendimento, dessa forma, as pessoas jurídicas de direito público bem como as de direito privado estão sujeitas aos comandos do CDC, portanto, devem prestar serviços de qualidade aos consumidores e, caso cometam alguma violação aos usuários desses serviços, serão compelidos a reparar o dano, é o que dispõe o art. 22, e parágrafo único do CDC (2018, p. 649).[1]

Portanto, as concessionárias de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos causados a outrem, portanto, essa premissa tem por fundamento a Constituição Federal e o CDC. Resta esclarecer que não são todos os serviços públicos que se sujeitam à legislação consumerista, mas somente os que são remunerados diretamente pelos consumidores.

Diferentemente dos serviços prestados pelo pagamento de tributos, que não são efetuados diretamente ao fornecedor dos serviços, mas sim entregue aos cofres públicos, que após isso, destinam as verbas de acordo com o plano orçamentário do Governo e por essa razão, não há a incidência do CDC, visto se tratar de contribuintes e não consumidores (GARCIA, 2017).

2.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Cabe aqui, explanar algumas noções sobre a responsabilidade contratual e extracontratual. Primeiramente, a abordagem terá por base a teoria dualista, que é a segregação dos tipos de responsabilidade aplicados a cada conduta danosa. Carlos Roberto Gonçalves (2015) entende que a responsabilidade contratual ocorre quando um indivíduo deixa de adimplir com a obrigação pactuada, assim, diz-se que a responsabilidade do agente em reparar o dano decorreu do descumprimento de um contrato avençado.

Já com relação à responsabilidade extracontratual, o sujeito deixa de observar um dever legal e a ação advém de um ato ilícito, é o que traduz o art. 186 do Código Civil de 2002: “[…] todo aquele que causar dano a outrem por dolo ou culpa fica obrigado a repará-lo”. Em síntese, a responsabilidade contratual pressupõe a existência de um vínculo entre as partes, já na extracontratual, nenhuma relação tinha o ofensor e a vítima quando da ocorrência do dano.

O Código Civil disciplina as duas hipóteses de responsabilidade, tanto a decorrente do inadimplemento da obrigação, como a que adveio do ato ilícito. Apesar de ser a teoria dualista a que a legislação civil adotou, muitos autores retrucam e defendem a ideia da existência da unidade da responsabilidade civil. Trata-se da teoria monista a qual consiste em que seus adeptos dizem que os efeitos oriundos dos danos são os mesmos e precisam ser reparados. Por conta disso, não é necessária tal dicotomia.

Desse modo, no tocante às empresas de telefonia móvel, podem ser responsabilizadas tanto por inadimplemento contratual/ negocial que decorre do não cumprimento de um pacto elaborado pelas partes, assim como, pelas condutas ilícitas que praticarem em desfavor dos consumidores.

Outrossim, vale mostrar os fundamentos das decisões que são usadas nas resoluções dos conflitos entres as prestadoras de telefonia móvel e aqueles que usufruem desses serviços[2]

Pode ser vislumbrada a existência de relações de consumo entre fornecedor e consumidor, ficando o executor das atividades obrigado à reparação indenizatória dos danos que cometeram perante os usuários/ consumidores.

2.2 Diante da concessão de serviços públicos

A Constituição da República Federativa do Brasil contemplou no já mencionado artigo 175, que a União pode conceder ou permitir a exploração dos serviços de telecomunicações e, se comprometerá da fiscalização dessas concessionárias na prestação das atividades à população. Tudo isso, precedido de regulamentação. Desse modo, por tais empresas possuírem o encargo da execução do labor público, elas têm dever de observância dos princípios da administração e os ditames prescritos no contrato de concessão. (SÃO PAULO, 2008).

Além de se aterem às normas principiológicas, as concessionárias devem atender aos comandos do CDC, como considerar os direitos básicos dos consumidores previstos no artigo 6º, assim como, não se desvencilhar do artigo 22, do CDC que trata do fornecimento dos serviços públicos tanto pela administração pública, quanto pelas concessionárias e permissionárias.

Outrossim, o parágrafo único do art. 175, da CRFB preceitua que lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias, regulamentará os limites contratuais, a fiscalização etc. Pois bem, a Lei 9.897/95 foi criada, conforme o comando constitucional, para disciplinar toda atuação dessas empresas sob esse regime.

Além dessa lei que disciplina de forma geral todo o aparato procedimental das concessionárias e permissionárias, existe uma legislação específica sobre esse tema em análise, que é a Lei 9.472/97 e estabelece normas sobre os serviços de telecomunicações e dispostas estão todas as diretrizes, direitos e deveres das empresas e dos usuários.

Em síntese, as empresas de telefonia estão enquadradas sob o regime das concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, atividade essencial à coletividade, a qual é prestada por pessoa jurídica de direito privado, visto que há previsão legal para tanto. Tais empresas por prestarem serviços públicos respondem com base nas determinações constitucionais e, também, se sujeitam ao CDC.

O Estado transfere ao particular (pessoa jurídica ou consócio de pessoas jurídicas) por meio de um contrato, o direito de fornecer serviços públicos, contudo, cabe ao poder público fiscalizar a atuação dessas empresas, por intermédio das agências reguladoras, criadas com o intuito de fiscalizarem os serviços prestados pelas concessionárias. (SÃO PAULO, 2008).

2.3 O papel das agências reguladoras

Com a criação da lei que institui o plano de desestatização (redução da participação estatal), que previu, dentre outras coisas, a redução do déficit do poder público e organização das finanças governamentais, o Estado passou a delegar as atividades de cunho comunitário ao setor privado, serviços esses extremantes dispendiosos ao ente estatal e prestado de forma precária. Corrobora com esse entendimento José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 326, grifo nosso)[3].

Com o recuo do Estado da atividade prestacional à coletividade, haveria em contrapartida a criação de órgãos com caráter regulador, com típica função de controle. A Carta Maior, no artigo 21, XI prescreve a possibilidade da execução de atividades públicas pelo setor privado, mas correlaciona a previsão da criação de entidades com fito fiscalizatório é o que se constata dos dizeres do estudioso José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 326, grifo do autor)[4].

À vista disso, as agências reguladoras possuem natureza jurídica de autarquias e têm por função precípua a fiscalização dos serviços públicos em todos os aspectos e, muito mais, ao impor a essas empresas o cumprimento dos objetivos traçados pela administração da qual resultou o processo de desestatização. (CARVALHO FILHO, 2017).

A autarquia reguladora imbuída de fiscalizar as empresas de telefonia é a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a qual foi instituída pela lei 9.472/97 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicação, apesar de estar relacionada ao Ministério das Comunicações, ela possui independência administrativa e financeira. (SÃO PAULO, 2008).

Com a privatização dos serviços de telecomunicações, que outrora era prestada pelo poder público, surgiu a concorrência no mercado, consequência disso, as regras de mercado passaram a vigorar. Desse modo, necessária foi a criação dessa agência reguladora, tendo por finalidade impedir os abusos cometidos aos consumidores.[5]

Então, o papel da ANATEL é fiscalizar as empresas prestadoras do serviço, criar normas que disciplinam a execução das atividades, expedir certificados sobre a qualidade dos serviços, dentre outros. Além disso, tem competência legal para expedir normas preventivas e repressivas de infrações relativas a ordem econômica, conforme o entendimento retirado da lei geral de telecomunicações no que diz respeito às competências da agência.

3 SERVIÇOS PÚBLICOS REGULADO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

3.1 Relação jurídica de consumo

De forma bem simplória, entende-se por relação de consumo quando existem polos nos quais estão presentes de um lado o consumidor e, do outro, o fornecedor, ao transacionar um bem, seja este, um produto ou serviço. Contudo, cabe aqui conhecer a origem de uma relação jurídica em seu sentido amplo para que assim seja compreendido o termo relação jurídica de consumo.

Para tanto, Sergio Cavalieri Filho (2008) com afinco demonstra em sua obra (Programa de Direito do Consumidor) o que foi acima esboçado. Assim ensina o estudioso que a vivência do homem em sociedade faz surgir vínculos sociais importantes, algumas muito relevantes para o direito e outras não.

Ademais, para as relações ditas como importantes para o ordenamento jurídico elas passam a ser reguladas pelo direito, tornando-se relações jurídicas. É a própria norma que cria esse liame, como esse laço é conferido pelo direito às relações sociais, essas se tornam e são chamadas relações jurídicas, vale dizer, pois, que toda relação jurídica é social, mas nem toda relação social é jurídica.

Com isso, Cavalieri Filho (2008) apresenta a origem de uma relação jurídica distinguindo o mundo dos fatos e o mundo jurídico. Este possui sua representação original na abstração, as normas elegerão condutas, caso sejam praticadas, haverá a incidência do direito, já aquele tem substância concreta, acontecimentos reais onde será aplicada a norma jurídica abstrata. A esse fenômeno o autor chamou de juridicização, é, assim, o âmbito dos fatos que se perpetua no campo jurídico dando origem a um fato jurídico.[6]

Desse modo, depreende-se que a relação jurídica se origina da reunião do fato social e do direito, que atribui ao fato social uma relevância, passando a reger esses acontecimentos: o que era apenas um fato social passa a ser um fato jurídico, que por sua importância, passa a ser disciplinado pelas normas jurídicas.

A relação jurídica de consumo possui tudo o que foi dito sobre a relação jurídica em sentido amplo. Em uma visão especifica, existem os fatos relevantes sobre o consumo e normas abstratas que prescrevem situações que se vierem ocorrer no mundo dos fatos haverá a incidência dessas normas consumeristas e, a relação jurídica que será formada, possui um diferencial, especificamente constituída por duas partes, pelo consumidor e a outra pelo fornecedor.

Rizzatto Nunes (2018) faz uma breve explanação de como se dá a formação de uma relação de consumo, na qual ocorrerá um vínculo jurídico de consumo quando num polo existir a figura do consumidor e noutro a do fornecedor pactuando sobre a utilização de bens e/ ou serviços.

3.1.1 Consumidor e fornecedor algumas noções

A doutrina de forma didática, especificamente na obra de Sérgio Cavalieri (2008), classificou as figuras de consumidor e fornecedor e, ainda, produtos e serviços como elementos subjetivos e objetivos da relação jurídica de consumo, respectivamente. A lei 8.078/90 trouxe os conceitos dos elementos da relação de consumo, porém a doutrina e jurisprudência por vezes, discutem a abrangência do que foi estabelecido pela lei consumerista.[7]

Rizzatto Nunes (2018) entende da mesma forma acima explanada, ao tecer elogios à legislação, no entanto, relata que a atitude de conceituar os termos pode gerar delimitações, ao ocasionar divergências doutrinárias e jurisprudenciais, quanto à interpretação da norma. Apesar da problemática, o conceito de consumidor, na maioria dos casos, alcança a intenção pretendida pela norma.

Antes de se adentrar ao enfoque jurídico do conceito de consumidor, far-se-á uma rápida pincelada sobre este termo que traz conotações diversas, para que assim haja a obtenção de conhecimento mais profundo e crítico do próprio conceito esboçado pela legislação.

A breve análise do conceito sob vários enfoques foi tirada dos escritos sobre direito do consumidor de José Geraldo Brito Filomeno (2018) quem conceitua o consumidor sob o ponto de vista econômico, psicológico, sociológico e filosófico. Aborda mais sobre concepções diversificadas da palavra consumidor para que o intérprete da lei possa ter um acervo intelectual mais amplo e ao facilitar o entendimento sobre o aspecto legal.

Do ponto de vista econômico, o consumidor é qualquer pessoa destinatária do bem ou serviço, não importa a finalidade que será dada, pois aqui, ele poderá adquirir para seu uso ou não, pode ser destinado na confecção de outros produtos também. Aqui, o consumidor é visto como um ser que faz parte da relação de consumo, sem levar em consideração aspectos sociais, políticos, filosóficos.

Outro aspecto relevante que o autor traz é o psicológico. Nessa concepção, será essencial a subjetividade da pessoa, o interesse está naquilo que leva o indivíduo a adquirir determinados produtos ou serviços em vez de outros, ou seja, leva em consideração a preferência do consumidor. O conceito de consumidor sob esse enfoque é interessante ao fornecedor na veiculação de propagandas que, muitas vezes, são devastadoras ao publicizar anúncios de cunho enganoso.

Do ponto de vista sociológico, o consumidor será considerado aquele pertencente à determinada categoria ou classe, o que irá distingui-los será o poder aquisitivo dos grupos, visto que pressupõe que o escoamento dos produtos e serviços será daqueles financeiramente mais robustos, os quais poderão usufruir e utilizar desses bens e serviços em maior escala e com qualidade superior.

Sob o aspecto filosófico, o consumidor não possui um querer, é alienado pela mídia, que o faz usufruir de coisas que não necessita, denominado de sociedade consumidora. Aqui, o indivíduo é oprimido para estar dentro do padrão.[8]

Após isso, conceitua consumidor em uma acepção jurídica, mais objetiva, assim, diz que é qualquer pessoa individual ou coletivamente que adquire produtos ou serviços para uso próprio ou não, e ainda diz ser consumidor a coletividade, potencialmente, propensa a uma transação.[9]

Com isso, Filomeno (2018), ao apresentar ao estudioso do direito, inúmeras acepções no que diz respeito ao conceito do consumidor, mostra o seu posicionamento, ao relatar que consumidor é a pessoa física que participa de um dos polos da relação jurídica de consumo, na condição de hipossuficiente, pois não detém forças equivalentes ao do fornecedor, por isso que a relação jurídica que os envolve é protegida pelo direito.

Ainda, insatisfeito, fala que essa proteção deveria ser somente à pessoa natural e não ser estendida às pessoas jurídicas, já que a proteção se justifica pela vulnerabilidade do consumidor frente àquele que detém o poder de produção, assim, faltaria à pessoa jurídica esse requisito de desequilíbrio, já que possuem forças suficientes para sua salvaguarda.

No entanto, o que se vislumbra da leitura realizada da Lei 8.078/90, é o enquadramento da pessoa jurídica na definição de quem pode ser considerado consumidor.[10]

A doutrina e a jurisprudência, por vezes, discutem acerca da expressão usada pelo código – destinatário final, pois segundo o dispositivo, consumidor é assim considerado, quando adquire e, mesmo não obtendo para si, utiliza desses produtos e serviços como destinatário final. Por ser um termo amplo, há sempre questionamento em relação a extensão dessa expressão, sob o ponto de vista de Rizzatto Nunes (2018), ele colabora ao contemplar soluções ao embate.

Assim, o autor (2018) esclarece que, aplica-se o CDC toda vez que for constatado que os produtos e serviços forem usados como bem de consumo, disto, surge uma indagação: como identificar que tais produtos e serviços estão sendo utilizados para fins de consumo, tal questionamento pode ser respondido com base na própria criação da lei consumerista.

Isto é, o CDC surgiu para proteger relações nas quais bens e serviços estão à disposição de qualquer indivíduo, como destinatário final, ou seja, a fabricação, distribuição de produtos, prestações de serviços são veiculados por meios de diversas propagandas, a fim de alcançar alguém para adquirir ou utilizar bens e serviços. Dessa maneira, explica Rizzatto Nunes (2018, p. 87):

O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira. Aí está o caminho indicativo para a solução. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a “produção” de outros.

Assim, quando ocorre este cenário explicitado acima, onde existe uma rede de fabricação em série e, esses produtos e serviços são levados ao mercado por meio de uma rede de produção, ou melhor, são expostos ao público, mesmo que o bem ou serviço, nessas condições ditas, sejam para fins de produção, será aplicado o CDC.

Ainda, ao analisar o caput do art. 2º foi disposto que a pessoa jurídica é considerada consumidora quando adquire ou utiliza produtos e serviços que sejam, ao mesmo tempo, bens de produção e de consumo, esse é o entendimento do professor Rizzatto Nunes (2018, p. 90):

Ora, afinal o que é que uma pessoa jurídica pode consumir? Pessoa jurídica não come, não bebe, não dorme, não viaja, não lê, não vai ao cinema, não assiste à aula, não vai a shows, não assiste a filmes, não vê publicidade etc. Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhe servissem como bens de produção e que fossem, simultaneamente, bens de consumo.

Segundo o autor (2018) supracitado, o Código de Defesa do Consumidor coloca a pessoa jurídica na posição de consumidora final, a fim de receber a proteção da lei que regula os direitos dos consumidores, quando usufruir de bens de produção que possam ser simultaneamente de consumo, contudo, a mesma lei estabelece alguns limites.

A regra é que não haja cláusula limitadora de responsabilidade objetiva do fornecedor perante o consumidor, é o que prevê o artigo 25 da Lei 8.078/90, no entanto, no artigo 51 do CDC, há previsão da hipótese de implementação de cláusula que limite a responsabilidade do fornecedor, isso está previsto porque, como visto, uma pessoa jurídica pode se enquadrar como consumidora ao receber a proteção da legislação consumerista.

Mas, não basta ser pessoa jurídica para que o fornecedor amenize a responsabilidade que lhe cabe, precisam-se observar os requisitos previstos no art. 51, inciso I: a compra deve ser fora do padrão, ultrapassar aquilo que é considerado regular dentro do mercado de consumo e, ainda, ter a pessoa jurídica um porte razoável (ter corpo próprio e possuir um consultor jurídico) para que não haja abuso nas transações. Rizzatto Nunes (2018, p. 90, grifo do autor) destaca que:

[…] então, e ademais, que a disposição normativa da segunda parte do inciso I do art. 51 foi feita exatamente pensando no consumidor–pessoa jurídica que adquire produto ou serviço de consumo para fins de produção. Trata-se de previsão legal a permitir que o fornecedor em circunstâncias especiais justificáveis possa estabelecer cláusula contratual limitando seu dever de indenizar […] pergunta-se: por que é que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor não pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisição de produto ou serviço quando o consumidor é pessoa jurídica? Justamente porque sabe que é possível adquirir produto e serviço de consumo para fins de produção. […] não é suficiente que a compra seja fora do padrão. É necessário que a pessoa jurídica consumidora seja também de porte razoável para que a cláusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato.

Assim, obedecidos tais pressupostos, poderá o fornecedor, nessa situação, estabelecer cláusula que limite sua responsabilidade e abster do dever de indenizar, conforme os ditames estabelecidos pela própria lei consumerista.

Além disso, a Lei 8.078/90 contempla outras hipóteses no que diz respeito ao consumidor. Desse modo, são equiparados a consumidores, a coletividade de pessoas trata-se de entes despersonalizados que poderá se valer da proteção da legislação consumerista na salvaguarda de direitos, isso está disposto no parágrafo único do artigo 2º, observe os comentários de Rizzatto Nunes (2018, p. 92) sobre o que foi dito:

Na realidade, a hipótese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminável ou não, mas sem sofrer danos, já que neste caso o art. 17 — examinado na sequência — enquadra a questão. Dessa maneira, a regra do parágrafo único permite o enquadramento de universalidade ou conjunto de pessoas,mesmo que não se constituam em pessoa jurídica. Por exemplo, a massa falida pode figurar na relação de consumo como consumidora ao adquirir produtos, ou, então, o condomínio, quando contrata serviços. É essa regra que dá legitimidade para a propositura de ações coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstas no Título III da lei consumerista (arts. 81 a 107), e particularmente pela definição de direitos coletivos (inciso II do parágrafo único do art. 81) e direitos difusos (inciso III do parágrafo único do art. 81) e na apresentação das pessoas legitimadas para proporem as ações (art. 82).

Outros consumidores equiparados pelo código são: as vítimas do evento, também denominados de consumidores em potencial, está disciplinado no artigo 17, assim, para que o código possa ser aplicado, basta que as vítimas sejam alcançadas pelo evento danoso, desencadeado pela relação de consumo, ainda, nas palavras de Nunes (2018, p. 92).

Com efeito, a dicção do art. 17 deixa patente a equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo que, mesmo não tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso. Exatamente a seção na qual o art. 17 está inserido é a que cuida da responsabilidade civil objetiva, pelo fato do produto ou do serviço causador do acidente de consumo (e que abordaremos na oportunidade própria). Assim, por exemplo, na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC.

E também, todos aqueles que forem expostos de alguma forma pelas práticas comerciais, ou seja, não é relevante se o indivíduo faz parte da relação de consumo propriamente dita, se é um consumidor em potencial ou mesmo não partícipe da relação de consumo e que foi vítima de algum dano decorrente de uma relação jurídica de consumo. Veja nas palavras de Rizzatto Nunes (2018, p. 93):

No Capítulo V do CDC, que trata das práticas comerciais, o legislador inseriu o art. 29, para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que não puderem ser identificadas, que estão expostas às práticas comerciais. A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmação muito simples e clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas que foram expostas às práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prática.

O consumidor protagoniza um dos polos da relação jurídica de consumo e, no outro extremo, encontra-se a figura do fornecedor, o qual cabe alguns relatos sobre tal à luz do CDC e, também, como esse tema é depreendido por alguns doutrinadores especialistas em direito do consumidor.

Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor traz no artigo 3º a definição de quem é fornecedor, nos moldes do que está preconizado, é toda pessoa capaz física ou jurídica, entes despersonalizados. Por possuir um conceito abrangente, abarca maior número de tipos possíveis. Assim, fornecedor, nos termos da Lei 8.078/90, no art. 3º:

É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O artigo 3º enumerou, como dito anteriormente, diversos modelos daqueles que exerçam alguma dessas atividades e que se enquadrem na figura do fornecedor, por essa razão, fornecedor é uma forma genérica que engloba todos os tipos de pessoas que desenvolvam qualquer desses trabalhos expressos anteriormente.

O professor Rizzatto Nunes (2018, p. 93) exemplifica, ao demonstrar de maneira mais precisa, quem são os fornecedores dispostos na lei de proteção ao consumidor, entes com personalidade jurídica ou mesmo as que são destituídas de personalidade; que possuem natureza pública ou privada, nacionais ou estrangeiras. Veja:

As pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da administração direta etc.

O CDC adjetivou as pessoas jurídicas previstas no artigo 3º, e como pode ser observado, não fez o mesmo no artigo 2º quando tratou dos consumidores. Rizzatto Nunes (2018) entende que não existe diferença entre as pessoas jurídicas qualificadas no artigo 3º, das que foram descritas no artigo 2º. Acontece que, a lei consumerista apenas teve a intenção de resguardar que nenhuma pessoa jurídica fornecedora escapasse de se enquadrar na norma.

Outro ponto relevante é quanto à atividade desenvolvida, isso porque, nesse momento, será averiguado se há uma relação jurídica de consumo, se realmente o fornecedor ocupa um dos polos da relação (necessariamente, em contrapartida, o outro lado deve estar o consumidor). Por conta disso, é crucial o conceito de atividade, então, nas palavras do estudioso Rizzatto Nunes (2018, p. 93-94):

O uso do termo “atividade” está ligado a seu sentido tradicional. Têm–se, então, atividade típica e atividade eventual. Assim, o comerciante estabelecido regularmente exerce a atividade típica descrita em seu estatuto. Mas é possível que o mesmo comerciante exerça uma atividade atípica, quando, por exemplo, age, de fato, em situação diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa física vai exercer atividade atípica ou eventual quando praticar atos do comércio ou indústria. Por exemplo, uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e depois revende lingerie entre seus colegas exerce atividade que a põe como fornecedora para o CDC. Se essa compra e venda for apenas em determinada e específica época, por exemplo, no período de festas natalinas, ainda assim ela é fornecedora, porque, apesar de eventual, trata-se de atividade comercial.

Assim, pode-se se inferir que a atividade regular ou eventual será importante para determinar uma ligação de consumo e a consequente aplicação do CDC, pois será por meio da atividade exercida pelo fornecedor que se conhecerá se é apenas uma relação jurídica regida pelo Código Civil ou se é o caso de um vínculo jurídico de consumo.

Dito isso, todas essas definições a respeito da figura do consumidor e do fornecedor, pode-se averiguar que as empresas de telefonia móvel, pessoas jurídicas de direito privado, imbuídas da execução de uma atividade estatal, se enquadram no conceito de fornecedor, contemplado no art. 3º do CDC. E todos os usuários ou não que tenham com essas concessionárias vínculos de consumo serão considerados consumidores nos termos do art. 2º e demais artigos que estão relacionados com o conceito legal de consumidor.

3.2 Serviço Público prestado direta ou indiretamente

Cabe ao poder público a competência para executar os chamados serviços públicos, ou melhor, cuidar das necessidades mais importantes e secundárias de uma sociedade, por meio da atividade pública é o que prevê a Constituição Federal.

Além disso, o texto constitucional admite que as atividades públicas, que a princípio é de competência estatal, sejam delegadas à iniciativa privada para que esta, por meio de uma contraprestação específica, execute esses serviços à sociedade, tudo isso fiscalizado pelo Estado é o entendimento do estudioso Cavalieri Filho (2008, p. 66):

De acordo com a Constituição Federal, cabe ao poder público a prestação de serviços públicos, entendendo-se como tais os prestados pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazerem necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simplesmente conveniências do Estado.

A competência para a instituição dos serviços está estabelecida na Constituição da República Federativa do Brasil, cada ente federativo possui assuntos exclusivos, que serão determinados e cumpridos conforme previsão constitucional, como bem pontua o autor da obra Programa de Direito do Consumidor, Cavalieri Filho (2008, p. 66):

Além dos serviços públicos da competência exclusiva de cada ente estatal da administração direta, União (art. 21, CF), Municípios (art. 30, inciso V), Estados (art. 25, §2º), há aqueles que são prestados pelo poder público a grupamento indeterminados, sem possibilidade de identificação dos destinatários, chamados de serviços UTI UNIVERSI. Esses serviços são financiados pelos impostos, como os serviços de segurança pública, os de saúde e outros.

Todos esses serviços para que sejam prestados exigirão uma contraprestação por parte dos usuários e muitas dessas atividades não possuem destinatários específicos, são oferecidos com a arrecadação de impostos, por outro lado, existem os serviços designados como UTI SINGULI, nesse caso, os usuários são individuais e podem ser determináveis, como exemplo, Sergio Cavalieri (2008) cita: serviços de telefone, água, energia elétrica. A diferença é essencial, pois se saberá distinguir aquilo que é pago por meio de tributos, como os impostos e taxas, além do que será remunerado por tarifas.

Em suma, Cavalieri Filho (2008) entende que os serviços públicos pertencem ao Estado e, como já falado, pode ser executado direta ou indiretamente por ele, haverá uma prestação direta quando for exercida pelo próprio ente estatal, pessoa federativa, por meio de sua estrutura orgânica, será uma prestação indireta quando fornecido por entidades diversas dos entes federados. Essa possibilidade surgiu com o decreto lei 200/67 que institui a administração indireta.

Foi na década de 90, quando o Estado não possuía recursos suficientes para prestar atividades públicas adequadas e de qualidade, que resolveu estabelecer parcerias com a iniciativa privada – por via de delegação de serviço público ao particular, com fundamento constitucional disposto no art. 175. Então, em obediência à norma da Carta Maior de 1988, surgiu a lei 8.987/95 que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos.

3.3 Consumidor ou contribuinte

Como identificar se entre o prestador do serviço público e o usuário poderá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor ou as regras referentes ao direito administrativo e tributário, essa indagação é relevante, porque a legislação consumerista contemplou no artigo 22, parágrafo único, a hipótese de aplicação do CDC, nos casos em que o poder público no exercício das atividades prestacionais à sociedade, causar danos aos usuários desses serviços, responderá na forma prevista pela Lei 8.078 (1990, não paginado):

Art. 22 os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Já foi explorado sobre a alcançabilidade dos serviços públicos em relação aos usuários, os chamados serviços UTI UNIVERSI e os UTI SINGULI, basicamente, significa a prestação de serviços a número indeterminado de indivíduos e o outro utilizado por pessoas individuais, por isso, determináveis.

Entender a extensão do alcance da execução das atividades do poder público perante a coletividade vai distinguir o consumidor do contribuinte. Sergio Cavalieri (2008) entende que essa confusão entre essas duas figuras está na prestação dos serviços singulares, no entanto, não é difícil diferenciar um do outro.

Isso porque, o traço de identificação que diferenciará o consumidor de um contribuinte será na forma que o serviço vai ser remunerado UTI SINGULI exercido pelo Estado que será custeado por meio de uma espécie tributária denominada de taxa. Nesse caso, o pagamento é obrigatório já que é estabelecido por lei, independente de vontade do contribuinte, a finalidade – “remunerar um serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte”.

Além do mais, tem como características – a obrigatoriedade (mesmo não utilizado, o indivíduo deve pagar) e a continuidade (mesmo que o usuário seja inadimplente, o serviço continua a ser prestado). Assim, a relação existente é entre contribuinte e poder público e, será aplicada na resolução dos conflitos e regras do direito administrativo e tributário.

Em contrapartida, o UTI SINGULI via delegação (com parceria da administração descentralizada ou por iniciativa privada), serão remunerados por tarifas ou preços públicos, o vínculo do poder público com os usuários será regido pelo direito privado.

Contudo, existe um embate doutrinário a respeito da aplicabilidade das regras do código de proteção ao consumidor. Segundo Cavalieri Filho (2008) existem duas correntes que divergem, afinal, quando os serviços públicos estarão sujeitos à legislação consumerista, a primeira, a qual o referido autor citado é adepto, entende que somente os serviços remunerados por tarifa estão subordinados ao CDC. A segunda corrente diz que a lei de proteção ao consumidor será aplicada a todos os serviços, independentemente de sua contraprestação – taxas ou tarifas.

4 A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

4.1 Princípios da atividade publicitária

A atividade publicitária tornou-se um importante instrumento utilizado por agentes econômicos na dispersão de bens e serviços. Por conta disso, foi necessário que se regulamentasse todo o procedimento dessa atividade. Assim, além de regras que disciplinam a veiculação da publicidade, há também, diversos princípios informadores que norteiam sua execução para que possa ser utilizada sem ferir direitos.

Com isso, com o intuito de disciplinar as nuances das informações dirigidas às massas consumistas, o CDC elenca diversos princípios que devem ser respeitados no que tange à publicidade. Foi a partir do CDC que a publicidade passou a contar com um arcabouço legal de normas.

Antes disso, o que se vislumbrava no ordenamento jurídico era apenas um órgão responsável pela autorregulamentação da publicidade, denominado de Conselho de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), incumbida de reprimir eticamente a veiculação de propagandas enganosas e abusivas, como bem acentua Leonardo de Medeiros Garcia, (2017, p. 301).

A publicidade no Brasil se encontrava sem regulamentação até o Código de Defesa do Consumidor, que a regulamentou e a sistematizou juridicamente. O Conar (Conselho de Autorregulamentação Publicitária), órgão formado por anunciantes, agências de publicidade e veiculos de comunicação, somente controla eticamente as publicidades enganosas e abusivas, não exercendo, portanto, um controle legal. Agora, diante do CDC, subsistem duas formas de controle da publicidade: o controle legal, estabelecido pelo CDC, e o controle privado, já feito pelo Conar, ambas compatíveis entre si.

Com isso, o Código de Defesa do Consumidor, com base nos comandos constitucionais, trouxe um aparato legal, dispondo sobre direitos e deveres a consumidores e fornecedores, dentre eles, o tema publicidade, trata-se de norma cogente, que deve ser observada pelas empresas sem que violem direitos.

Como dito, o código consumerista previu a observância às normas sobre as propagandas que serão veiculadas aos indivíduos, assim, prescreveu uma variabilidade de princípios, no entanto, aqui serão apresentados três princípios mais importantes, segundo Bruno Miragem (2016), que devem ser respeitados na publicidade, são eles:

4.1.1 Princípio da identificação da mensagem publicitária

Este princípio é tirado dos dizeres do art. 36 do CDC, ao preceituar que a mensagem transmitida na propaganda deve ser entendida como tal, ou seja, o consumidor deve estar consciente de que aquela transmissão se trata de uma publicidade e, que por esta, o fornecedor tem o intuito de apresentar seus bens e serviços, segundo Garcia (2017, p. 301) tal princípio pretende “[…] reprimir a denominada publicidade clandestina”.

Desse modo, o consumidor tem que ter uma concepção plena do anúncio publicitário, é inaceitável mensagens que dificultem a compreensão e induzem o consumidor a fazer escolhas irracionais. Veja o que relata Bruno Miragem (2016, p. 271):

O princípio da identificação decorre, diretamente, do que dispõe o artigo 36 do CDC, ao estabelecer que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Trata-se de norma que deriva da boa-fé objetiva, estabelecendo deveres de lealdade e transparência entre as partes.

O dever que o fornecedor tem em apresentar ao público propagandas que devem ser simplesmente racionalizadas pelos consumidores decorre do princípio basilar de uma relação contratual, a boa-fé objetiva, pois como visto anteriormente, a publicidade é um instrumento hodiernamente essencial nas tratativas contratuais, por conta disso, devem ser claras, compreensíveis a quem é dirigida, repugnando qualquer vicio de consentimento que possa, porventura, ocorrer entre as partes.

Ademais, como analisado outrora, o princípio da informação da mensagem publicitária busca vedar anúncios clandestinos, subliminares. Por sua vez, existem técnicas publicitárias que não são proibidas pelas CDC, quando cumprem com os ditames legais, são os chamados merchandising e o teaser. Veja o que diz Garcia (2017, p. 302, grifo do autor):

[…] O merchandising é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma camuflada, inserindo-os em programas de televisão, rádio, espetáculos teatrais e filmes. […] ao analisarmos a questão, percebemos que o CDC não proíbe expressamente o merchandising. O que o CDC repele é aquele utilizado de forma clandestina, ou seja, que não obedece ao princípio da identificação obrigatória da publicidade. Para que a técnica seja possível e legal, é preciso que o telespectador saiba, antes do filme ou da novela, por exemplo, quais produtos serão apresentados como merchandising, pois assim, ele poder atuar de forma crítica e consciente na análise dos produtos e serviços utilizados pelos atores, evitando que seja induzido.

O merchandising é bastante utilizado para atrair consumidores, são veiculados em programas, espetáculos teatrais, novelas, filmes etc. a mensagem não é transmitida de forma clara, pois, por vezes não se sabe se é publicidade ou se faz parte da trama, porém a legislação consumerista permite essa técnica, desde que observados requisitos, assim, os produtos e serviços de merchandising devem ser ditos que serão apresentados como tal, evitando-se a irracionalidade na aquisição de bens e serviços.

Com relação ao teaser, trata-se de uma prática prevista no código de autorregulamentação publicitária, ela serve para dar um suspense, denota uma maior expectativa, impacto ao anúncio. Este tipo não implica óbice pelo CDC, mesmo porque não é propriamente uma publicidade em sentido estrito, mas só dá um maior suspense ao bem ou serviço que será veiculado. Veja como bem pontua Garcia (2017, p. 303) “[…] já a utilização do teaser não encontra óbice no CDC. Consiste o teaser em criar uma expectativa ou curiosidade em relação aos produtos ou serviços que serão lançados (ex.: Aí vem o filme mais esperado do ano, aguardem!)”.

Pois bem, o teaser é uma publicidade que não se completou, visto que apenas faz referência a parte de produtos ou serviços. Nesse momento, não há que se falar na aplicação do CDC, já que este deixa explícito que a mensagem seja facilmente detectada em sua totalidade, aí sim, é o momento que se pode verificar, se há violação ao princípio da identificação da mensagem publicitária. (GARCIAS, 2017).

Do exposto acima, pode ser observada a nítida proibição de mensagens que burlam o senso crítico dos indivíduos. Desse modo, foi feliz a prescrição do art. 36 na repressão de anúncios clandestinos, ao se preservar o direito do consumidor em receber mensagens que os façam entender que se trata de uma publicidade.

4.1.2 Princípio da veracidade

Outro princípio que merece destaque é o da veracidade, consagrado como um dos princípios basilares da publicidade, sua pretensão está em dirimir a circulação de informações não verídicas dos produtos e serviços postos ao consumo.

Dito de outra forma, o princípio preza pela veracidade das informações sobre os bens e serviços que serão veiculados ao público, é que se depreende o art. 36, parágrafo único do CDC (1990, não paginado): “[…] o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

Desse modo, não se admite que dados importantes sobre os bens e serviços sejam omitidos, como os riscos dos produtos e dos serviços e, ainda, os limites da oferta publicitária, visto que o CDC veda expressamente essa omissão. (MIRAGEM, 2016).

O direito à informação verdadeira a respeito do que é publicizado ganha um agravante quando o anúncio é dirigido às crianças e aos idosos, por ser um público com um discernimento mais fantasioso, o conteúdo da mensagem deve corresponder as características reais dos produtos e serviços, como bem observa Bruno Miragem (2016, p. 270):

Da mesma forma, o CDC estabelece um dever de informar agravado com relação a certo público-consumidor, em vista da necessidade de se proteger determinados grupos de consumidores, como crianças e idosos. Com relação aos primeiros, a quem muitas vezes é endereçada publicidade com motivos fantasiosos ou irreais (personagens de desenho animado, pessoas que voam, dentre outros), não se trata de coibir o recurso a técnicas normais de persuasão, ou mesmo que tornam a publicidade mais agradável. Apenas é vedada a utilização destas técnicas de modo a aproveitar-se da falta de discernimento das crianças, sob pena desta publicidade ser considerada ilícita, porque abusiva.

Como dito, o intuito não é banir os elementos que tornam mais divertidas publicidades encaminhadas a esses consumidores, apenas não permitir que essas técnicas sejam usadas para ludibriar esses indivíduos, pois, caso isso ocorra serão responsabilizados por exercerem conduta abusiva, como prescreve o artigo 37, §2º do CDC.

Portanto, o princípio em exame preconiza pela autenticidade do conteúdo disponibilizado ao consumidor. Desse modo, com fulcro no artigo 36 parágrafo único, correspondem à realidade os produtos e serviço que estão em conformidade com os fatos de natureza técnica e científica. (MIRAGEM, 2016).

4.1.3 Princípio da vinculação

O princípio de maior importância no regime publicitário é da vinculação já que a propaganda emitida vincula a oferta, logo, o consumidor terá direito de adquirir bens e serviços nos termos da oferta posta em circulação. Portanto, deve o fornecedor cumprir exatamente os moldes que ofereceu ao público.

Caso contrário, recairá ao fornecedor as determinações previstas no artigo 35 do CDC, quais sejam, “as consequências da realização da oferta e seu descumprimento”, como bem acentua Bruno Miragem (2016, p. 271).

Outrossim, é por intermédio do princípio em comento que surgirá outro aspecto de suma importância à proteção do consumidor, a eficácia vinculativa da publicidade, ou seja, o consumidor terá direito a adquirir os produtos e serviços sem que para isso tenha ocorrido um pacto contratual.

4.1.4 A eficácia vinculativa da publicidade

Como dito no tópico anterior, a eficácia vinculativa da publicidade decorre do princípio da vinculação. Desse modo, a partir do momento que o fornecedor divulgar seus bens e serviços, seja por qualquer meio, desde os clássicos aos modernos, ele se submeterá ao cumprimento e as consequências do que ofertou por meio do anúncio. Esse é o entendimento de Bruno Miragem (2016, p. 271, grifo do autor):

A eficácia vinculativa da publicidade, decorrente do princípio da vinculação, estabelece como consequência prática que o fornecedor, ao realizá-la, coloca-se em estado de sujeição, submetido que se encontra aos efeitos do exercício do direito formativo do consumidor de aceitar a oferta publicitária, e com isso, celebrar o contrato. Note-se que se exige que a informação veiculada seja suficientemente precisa, o que se há de realizar por qualquer meio publicitário, desde os veículos de comunicação, painéis, panfletos, outdoors, e-mails, pop-ups de internet, e demais instrumentos de mídia utilizados contemporaneamente, ou que venham a ser concebidos no futuro. O fundamento deste regime é a teoria da confiança e a proteção das expectativas legítimas do consumidor

Isso ocorre, porque a natureza da responsabilidade do fornecedor na divulgação de sua oferta publicitária é contratual, ou seja, a simples aceitação da oferta pelo consumidor sujeita o fornecedor em cumprir com o prometido, tudo isso está pautado em diversos princípios-deveres de observância essencial no pacto obrigacional. (MIRAGEM, 2016).

4.2 Breves comentários sobre a publicidade ilícita

Em uma concepção ampla da publicidade ilícita, pode-se dizer que é aquela que fere deveres normativos contidos na norma consumerista aplicada na execução de todo procedimento publicitário, ou melhor, quando os princípios/deveres como o da informação, veracidade etc., não é observada essa atitude é considerada ilícita. Assim, Miragem (2016, p. 278) é feliz em suas palavras quando relata que:

A publicidade ilícita, no regime estabelecido pelo CDC, é toda aquela que viola os deveres jurídicos estabelecidos nesta norma na realização, produção e divulgação de mensagens publicitárias. Assim, é ilícita, por exemplo, a publicidade que viola o princípio da identificação, o princípio da veracidade, assim como constitui ato ilícito (porém, não necessariamente publicidade ilícita), a recusa, pelo fornecedor, de atender aos termos:” da oferta publicitária.

Além desse aspecto largo sobre o tema, o CDC traz expressamente previsão de duas modalidades de publicidade ilícita, são elas: a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, a primeira é aquela que deturpa a verdade da mensagem ou a torna obscura dificultando a realidade do que está sendo veiculado. No que diz respeito à publicidade abusiva, esta viola bens jurídicos socialmente tutelados. (MIRAGEM, 2016).

Esses tipos ilícitos de publicidade estão contidos no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, no qual se observa, explicitamente, a proibição desses atos, que quando praticados possuem diversas consequências impostas pelas normas consumeristas. [11]

Um dado importante que precisa ser ressaltado é sobre a extensão do caráter inverídico da publicidade, a disposição normativa enuncia que a publicidade por inteiro pode ser considerada falsa ou mesmo parte desses anúncios, portanto, basta que seja mínima a enganação para que se enquadre no preceito do art. 37 §1º.

Outro ponto a ser discutido é quanto à indução ao erro que determinadas propagandas proporcionam. Nesse caso, a mensagem não precisa ser falsa, bastando que a publicidade seja omissa em relação aos elementos essenciais dos produtos e serviços. Com isso, pode ser percebido que a publicidade enganosa se apresenta por meio do ato comissivo e omissivo.

Além da publicidade enganosa, o CDC previu outra hipótese de vedação em relação à publicidade, é que o código denominou de abusiva, esta ocorre quando fere relevantes direitos protegidos pelo ordenamento jurídico. Nos dois casos, existem para essas condutas punições reguladas no Código de Defesa do Consumidor, como contrapropaganda, sanções penais e na esfera cível quando ocorrem danos morais ou materiais, em razão da publicidade ilícita, haverá reparação com fito indenizatório às vítimas. (MIRAGEM, 2016).

4.2.1 A publicidade enganosa

A publicidade é um instrumento utilizado para divulgar vantagens sobre produtos/serviços, com o intuito de persuadir o público a adquiri-los. Atualmente, por ser uma técnica que consegue alcançar maior número de indivíduos, o CDC (1990) prontamente cuidou em prescrever normas protetivas com relação a esse tema.

Desse modo, a proteção ao consumidor contra publicidades enganosas foi posta como direito básico, disciplinado no art. 6º, IV do CDC, é corolário da própria lógica da lei consumerista que tem todo um aparato protetivo com relação a bens e serviços que são oferecidos no mercado. Desse modo, a razão de existir da publicidade está diretamente relacionada a salvaguarda dos produtos e serviços disponibilizados aos consumidores.

Assim sendo, como bem assevera Rizzatto Nunes (2012), a legislação com maior afinco preza pela excelência da produção primária. Por conta disso, enumera uma série de deveres aos fornecedores, sempre na busca pela melhor qualidade, preço, segurança dos bens e serviços. Logo, por essa razão, deve-se impor limites ao instrumento pelo qual eles são veiculados.

Por conta disso, existe expressamente no CDC (1990, não paginado) a vedação à publicidade enganosa, prevista no art. 37, §1º.[12]

Conforme o entendimento de Flávio Tartuce e Daniel Neves (2017), a indução é uma prática dolosa e, tem por objetivo auferir uma vantagem por meio de ações ludibriosas a outrem. Além disso, os causadores do engano podem exercer esses atos tanto por ação como por omissão.

O primeiro está previsto no § 1º do artigo 37 do CDC: trata-se de uma publicidade onde a inverdade está explicitamente contida na mensagem, já no caso da omissão existe a falta de elementos essenciais que deveriam ser apresentados, mas ficou oculto, preceituada na norma do consumidor, no § 3º do mesmo artigo. Os dois autores citados acima exemplificam em sua obra Manual de Direito do Consumidor da seguinte forma (TARTUCE; NEVES, 2017, p. 224, grifo nosso):

Na publicidade enganosa por ação, há um dolo positivo, uma atuação comissiva do agente. Cite-se como exemplo a campanha publicitária que afirma que determinado veículo tem um acessório, o que não é verdade. O mesmo pode ocorrer em relação a um eletrodoméstico, como no seguinte caso: “Tendo em vista que o consumidor foi induzido em erro ao pensar que estava adquirindo uma câmera capaz de gravar vídeos com áudio, quando, em realidade, o produto não possuía tal função, ficou comprovada a publicidade enganosa autorizadora de rescisão contratual, com devolução do valor pago pelo bem” (TJRS – Recurso 38878-52.2010.8.21.9000, Campo Bom – Primeira Turma Recursal Cível – Rel. Des. Ricardo Torres Hermann – j. 14.04.2011 – DJERS 25.04.2011).

Na publicidade enganosa por omissão há um dolo negativo, com atuação omissiva. Conforme o § 3º do art. 37 do CDC, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Pode ser traçado um paralelo em relação ao art. 147 do CC, que trata do silêncio intencional como dolo negativo: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”. A título de exemplo, cite-se a hipótese em que uma empresa de refrigerantes lança uma campanha publicitária, mas deixa de informar aos consumidores que os prêmios constam das suas tampinhas (STJ – REsp 327.257/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 22.06.2004 – DJ 16.11.2004, p. 272).

Com isso, nenhuma conduta do fornecedor é deixada às margens. Se ele anuncia coisas falsas, o código depreende como uma ação que causa dano, portanto, deve haver reparação pelo ofensor. De outro modo, se o fornecedor deixar de apresentar elementos essenciais dos produtos/serviços, a legislação consumerista entende como omissão, que também causa transtorno ao consumidor e necessita de restauração.

Como dito, a prática dos fornecedores de veicularem mensagens inverídicas aos consumidores dão margens a estes de requerer o ressarcimento pela lesão ocasionada, é o que preconiza a Constituição quando traz no seu art. 5º a defesa do consumidor como direito fundamental e, também, a Lei que regulamenta a determinação da Carta Maior, a 8.078/90.

Com esse fundamento, os tribunais têm condenado diversas empresas de telefonia móvel que publicizam conteúdos de cunho enganosos. Uma demonstração disso foi a condenação da empresa de telefonia, CLARO, por veicular propagandas enganosas na venda de planos ditos ilimitados.[13]

Trata-se de uma ação civil pública do código de defesa do consumidor, ajuizada pelo Ministério Público Federal na 5ª vara federal civil, o intuito da ação era fazer cessar a publicidade enganosa exercida pela empresa de telefonia Claro na oferta de serviços que se diziam ilimitados, a condenação determinou que a empresa retirasse de sua propaganda o termo “ilimitado”, com a ressalva, de voltar usa–ló se verdadeiramente se tratar de um plano ilimitado.

A concessionária de telefonia foi condenada a indenizar pela lesão causada, o valor indenizatório foi a título de danos morais coletivos e foi revertido ao Fundo de Defesa dos direitos difusos, ainda na decisão, os interessados que comprovarem a lesão sofrida pela pratica danosa, deverão se habilitar nos autos, por intermédio de pedidos de liquidação da sentença.

Assim, a condenação teve o objetivo de responsabilizar aquele que violou direitos, descumprindo o teor da norma que proíbe a publicidade enganosa, determinado a reparação consistente em danos morais, que a princípio teve o caráter especificamente punitivo, fazendo com que a empresa de abstivesse de praticar outras lesões.

4.2.2 A publicidade abusiva

A publicidade que não atende aos preceitos legais impostos pode gerar riscos aos consumidores, o que se torna enganosa ou abusiva. Quanto àquela, já foram traçados comentários sobre seus malefícios, ocorrências e consequências. No que tange à publicidade abusiva, ela está regulada no artigo 37, º§ 2º do CDC (Lei 8.078/90). Nestes termos:

É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Bruno Miragem (2016) explica a ilicitude da publicidade abusiva sob dois aspectos, na primeira situação a ilicitude afeta diretamente a norma posta e, noutro, viola a boa-fé e os bons costumes, ao incitar comportamentos prejudiciais à sociedade.

Nos dois casos, a ilicitude é cometida pelo fornecedor que anuncia seus bens e serviços sem observar os deveres legais norteadores da publicidade, o que afeta os sentimentos mais íntimos dos indivíduos, valores sociais e juridicamente protegidos. Salienta Bruno Miragem (2016, p. 283):

O caráter abusivo da publicidade, neste sentido, percebe-se em duas vertentes: a) a mera licitude, derivada da contrariedade direta a norma, como por exemplo, o artigo 3º, iv, e 5º, capult. Da Constituição da República, que estabelecem expressa vedação à discriminação de qualquer natureza; e b) aquela que contrária à boa fé ou aos bons costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivíduo ou à comunidade. 157 Em ambos os casos, o abuso do direito manifesta-se pela violação por quem exerce a publicidade comercial, de normas legais ou princípios jurídicos que visam proteger o sentimento geral da comunidade expressos ou não na legislação. Na segunda hipótese, o caráter abusivo da publicidade vai se caracterizar pela violação de valores social ou juridicamente apreciados e protegidos, bem como o aproveitamento de situação de vulnerabilidade agravada do consumidor.

Sérgio Cavalieri (2008) afirma que o CDC não trouxe uma definição do que seja publicidade abusiva, apenas exemplificou, ao trazer um rol não taxativo que importa em violação a valores constitucionais, ambientais, éticos e sociais como diz Antonio Haerman Benjamim (apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 121):

Pode-se afirmar que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da constituição e das leis, não seja enganoso. Leva em conta nomeadamente, os valores constitucionais da vida republicana. Entre eles, estão os valores da dignidade da pessoa humana, do trabalho, do pluralismo político, da solidariedade, do repudio à violência e a qualquer comportamento discriminatório de origem, raça, sexo, cor, idade, da intimidade, da privacidade, honra e imagem das pessoas, da valorização da família, da proteção ampla à criança, ao adolescente, ao idoso, da tutela energética da saúde, do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural.

Assim, propagandas que trazem informações que se aproveitam do parco discernimento de crianças, idosos etc. e se enquadram como publicidade abusiva, tal conduta afeta a comunidade. Assim, toda a coletividade, os consumidores diretamente afetados ou não, podem manejar uma ação para ressarcimento de eventuais prejuízos.

Um exemplo do que foi dito pode ser visualizado a partir de anúncios publicados na internet. A mensagem é referente a um aparelho celular que diz ser especialmente desenvolvido a determinado grupo de pessoas, os idosos, a propaganda incita o consumidor a adquirir o produto, visto que promete ser de fácil manuseio, descomplicado.

Contudo, já existem diversas objeções sobre o bem, que segundo relato dos consumidores, as funcionalidades do aparelho não condizem com o conteúdo da propaganda, nos sites de reclamações obabox – reclame aqui, pode ser encontrado esses descontentamentos dos consumidores com o aparelho celular

4.3 Formas de controle da Anatel no combate à propaganda enganosa veiculada pelas empresas de telefonia móvel

A ANATEL, agência executiva responsável pela fiscalização da atuação das concessionárias e permissionárias de telecomunicações, além da função de fiscalizar, também é competente para expedir regulamentos normativos que devem ser de observância das empresas de telefonia, conforme já explicado nos itens 2.2 e 2.3.

O controle realizado pela ANATEL para combater atitudes desrespeitosas das concessionárias é por meio da fiscalização. Com isso, a agência avalia a qualidade dos serviços prestados e dita regras de atuação das empresas frente aos consumidores, vide itens 2.2 e 2.3.

As resoluções da Anatel regulam o setor de telecomunicações, de acordo com a competência atribuída pela lei geral de telecomunicações 9472/97. Dentre inúmeras expedições normativas, é importante a análise da resolução nº 632 de 7 de março de 2014 que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), traz disposições específicas da prestação e utilização dos serviços entre concessionárias e consumidores, além disso, preconiza direitos e deveres. Muitos desses direitos já estão previstos na lei geral de telecomunicações e foram reafirmadas na resolução 632.[14]

Como dito, a resolução reafirma aquilo que já foi contemplado pela lei geral, a sequência dos dois artigos se refere, respectivamente, à lei geral de telecomunicação, e a outra, diz respeito à Resolução 632/2014 e, ambas, tratam basicamente da qualidade dos serviços que devem ser prestados aos usuários.

Existe a preocupação com a informação que será transmitida ao usuário, ou seja, a publicidade quanto aos serviços que serão oferecidos e, caso, esses princípios não sejam respeitados poderá o usuário/consumidor requerer a reparação dos danos causados pela violação de seus direitos. Tudo isso sem prejuízo da legislação específica aplicável conforme a Resolução 632/2014.

Com isso, de forma tímida, tanto a lei geral, como a resolução no que tange à veracidade das informações que serão propagadas, apenas mencionam como direitos que devem ser preservados e, se porventura, forem transgredidos, o infrator é obrigado a reparar a lesão de acordo com as leis específicas de cada caso.

5 APLICAÇÃO DO DANO MORAL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

5.1 Dano Moral

A Constituição Federal, alicerce da República Federativa do Brasil, trouxe como garantias fundamentais de proteção às pessoas – a dignidade da pessoa humana, direito à vida, à intimidade, à honra, à defesa do consumidor (quanto ao direito à informação, à qualidade e segurança de produtos e serviços à publicidade verdadeira etc.).

Assim, a Carta Maior de 1988 além de prescrever direitos, dispõe sobre a proteção, dessa forma, a custódia desses direitos pode ser realizada tanto de forma preventiva, como, no caso de já haver violação, de maneira repressiva, garantindo ao consumidor o direito à indenização pelos danos materiais e morais. É o que se depreende da obra Curso de Direito do Consumidor do Professor Rizzatto Nunes (2018, p. 252).

Como decorrência de todas as garantias constitucionais, a iniciar pelo princípio maior da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, garantia da vida sadia, do piso vital mínimo, da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, do direito de ser informado e se informar, de receber produtos e serviços de qualidade, a preços baixos e eficientes, de só receber publicidade verdadeira etc., a Constituição Federal garante ao consumidor atingido o direito à indenização contra as violações praticadas. Essa proteção pode ser exercida de maneira preventiva ou, caso a violação se consume, está garantido o direito à indenização pelos danos materiais e morais causados.

Ainda, segundo o referido autor (2018), o conceito de danos materiais já está amplamente difundido e não há embate doutrinário ou jurisprudencial quanto a sua definição, visto que se almeja restabelecer o status quo ante: o valor que se perdeu – dano emergente, e o valor que se deixou de auferir – lucros cessantes. Por conta disso, a Constituição veda a tarifação de indenização que deve ser integral, com base no que foi efetivamente perdido.

O que ainda provoca bastante discussões é sobre os danos morais no que diz respeito ao conceito e, também, sobre os critérios de aplicabilidade, que na oportunidade serão analisados neste trabalho. Com isso, parte-se do entendimento do professor Rizzatto Nunes (2018), dano significa estrago, um prejuízo causado a outrem, tendo como conseqüência, a diminuição do patrimônio do indivíduo, vítima do prejuízo.

E, moral, refere-se à subjetividade do indivíduo, tem caráter íntimo, está fora o âmbito material, não está sujeito à cotação econômica, ou seja, não afeta o patrimônio material da pessoa lesada. Desse modo, diz-se (NUNES, 2018, p. 253) que o dano moral:

[…] é aquele que afeta a paz interior de cada um, atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

Justamente porque não existe objetividade, materialidade dessa dor sofrida, visto que, o dano de que se está falando é íntimo, e não pode ser mensurado economicamente, é o que fora deixado de lado por muitos anos sem que se pudesse repará-lo, contudo, essa ideia foi perdendo força, uma vez que, esse tipo de dano era recorrente e não poderia mais ser desprezado pelo direito e deixar de haver uma reparação civil, quanto a isso, é o que a doutrina explica.

Outro aspecto relevante é quanto a expressão indenização, muito utilizada para averiguar quanto deve ser pago ao dano moral, contudo, o termo indenização não tem o mesmo significado quando relacionado ao dano material, isso porque, indenizar o dano concreto tem o intuito de restabelecer o que foi perdido pela lesão sofrida, fazendo que o indivíduo recupere seu patrimônio e volte ao estado anterior ao dano.

Assim, o termo indenização tem a finalidade voltada à mensuração econômica, entendendo-se que todo bem material é suscetível de ser avaliado economicamente. Por conta disso, pode ser restabelecido em pecúnia. No dano moral, não existe prejuízo material, por isso, o significado de indenização tem uma conotação diversa do dano material. No entender do professor Rizzatto Nunes (2018, p. 253), seu objetivo é duplo:

Satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

Mas a essência é ainda de cunho econômico, já que nos dois vieses o que se quer é reparar o dano causado a outrem, seja no sentido de compensar a vítima da lesão ou mesmo, para punir o violador para que se abstenha de causar outros estragos.

Outrossim, a previsão da responsabilização do dano moral já existia na legislação infraconstitucional, no entanto, foi a Constituição Federal de 1988 que deu sustentação para que a doutrina e jurisprudência abdicasse a ideia de reparar o dano moral só em casos excepcionais.

Diz Rizzatto Nunes (2018, p. 254), por causa do recente entendimento da aplicabilidade ordinária da indenização ao dano moral e por ainda haver muitas dúvidas quanto aos critérios de aplicação da reparação aos danos, ainda “[…] levam ao Poder Judiciário a utilizar essa forma de responsabilidade de maneira tímida, ao fixar montantes indenizatórios ainda bastante irrisórios”.

Esse é o dilema dos magistrados, a fixação do valor devido, de cunho indenizatório em razão do dano moral sofrido, isso porque, aquilo que fora atingido ou lesionado é de feição subjetiva, é pessoal, íntimo. Impossível de ser avaliado economicamente. Relata, ainda, Rizzatto Nunes (2018, p. 254, grifo nosso):

Acontece que, além desse problema natural de dificuldade de mensuração, as normas constitucionais não regulam a questão. Fica o juiz, para a busca do quantum, com parâmetros muito vagos – oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos há, também, grande dificuldade de elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipóteses. É que os casos particulares, por via de regra, são muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. Com a multiplicação dos processos cuidando de fixar indenizações por danos morais, talvez venha ser possível alguma generalização.

O juiz, por não ter parâmetro legal para a aplicação da indenização referente ao dano moral, resolve o litígio com base no caso concreto enfrentado e naquilo que acha justo e acredita ser hábil a amenizar as consequências sentidas pelo lesionado. A Constituição determinou que quando ocorrer danos aos direitos dos indivíduos, mesmo quando personalíssimos, deve ser compensado por meio de pecúnia, contudo, não regulamentou os parâmetros da aplicação do quantum indenizatório, deixando a critério do juiz.

Porém, para auxiliar o magistrado na fixação de indenizações por danos morais, a doutrina oferece algumas medidas a fim de ajudá-lo a escolher critérios justos na aplicação da reparação desse dano. Com isso, para esclarecer o dito anteriormente será analisado o posicionamento do professor Rizzatto Nunes (2018, p. 255), ele, inspirado na doutrina e em parte na jurisprudência e, muito mais nos princípios constitucionais que afiançam a inviolabilidade de direitos e garantias fundamentais fixou critérios para a determinação do ressarcimento por dano moral. São eles:

A natureza especifica da ofensa sofrida; a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; a existência de dolo – má-fé – por parte de ofensor na parte o ato danoso e o grau de sua culpa; a situação econômica do ofensor; a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; as faltas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; necessidade de punição.

Assim, o julgador deve se ater ao caso concreto e analisar os efeitos dos danos de forma individual, além disso, deve observar se o ofensor teve a intenção de causar a lesão, a vontade do agente em causar o dano é irrelevante para aplicação da sanção, pois, como dito antes, a responsabilidade é objetiva, independente de dolo ou culpa, mas para o professor Rizzatto Nunes (2018) aferir se houve a vontade de ofender alguém poderá majorar o quantum indenizatório.

Outro critério a ser examinado pelo magistrado é a situação econômica do ofensor, isso não quer dizer que o agente causador da ofensa que seja economicamente mais frágil não deva ressarcir o prejuízo, pelo contrário, ele deve arcar com as consequências, mas esse parâmetro repercutirá muito mais àquele que é abastado financeiramente, visto que, o infrator deve sentir que foi punido, para não voltar a praticar outros danos.

E caso volte a reincidir nas mesmas ofensas, isso levará o juiz a ser mais rígido com o infrator e determine que seja pago valores mais altos, de cunho punitivo, com o intuito de barrar o ofensor de realizar outras condutas danosas. Nessa linha de raciocínio, é o entendimento abaixo, citado por Nunes (2018, p. 261):

O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro.

Por outro lado, o autor em comento compreende que se o infrator ao tomar conhecimento dos danos causados a outrem agir com o intuito de amenizar a conduta danosa, de início, tentado, dá solução ao caso, deveria ter a pena imposta atenuada, ou seja, o valor da indenização deveria ser menor. Isso seria um incentivo a outros potenciais fornecedores causadores de danos a tomarem as mesmas medidas para solucionar eventuais prejuízos.

Rizzatto Nunes (2018) reforça que o magistrado deve observar todos esses critérios outrora registrados e, reafirma, que o julgador, principalmente nos prejuízos que afetam um grande número de pessoas, ao envolver, por exemplo, direito dos consumidores, deve considerar o aspecto punitivo da indenização, para que possam ser barradas outras condutas danosas por parte dos fornecedores infratores.

Assim, ao relacionar todos esses dizeres ao tema proposto, têm-se o seguinte: as empresas de telefonia móvel quando praticarem uma conduta proibida, por exemplo, a publicidade enganosa ou abusiva, responderá objetivamente pelos prejuízos causados, isso está expressamente previsto na Constituição Federal (1988), art. 37 § 6º e também no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 14.[15]

Segundo Leonardo de Medeiros Garcia (2017) a responsabilidade do fornecedor é baseada na teoria do risco e, não do risco integral, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles (1999, p. 586 apud Lopes, 201-, não paginado):

[…] teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Para essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima.

Isso porque, o art. 14, § 3º contempla hipóteses de o fornecedor deixar de ser responsabilizado quando provar que realizou o serviço de forma correta ou que a culpa das atividades exercidas terem saído mal elaboradas é de culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. Então, a responsabilidade do agente se dará quando houver relação de causalidade entre a conduta do prestador do serviço e o dano, conforme já foi relatado no primeiro capítulo desse trabalho.

Com isso, ao violarem direitos constitucionalmente protegidos, direitos previstos na lei de proteção ao consumidor, essa pessoa jurídica será responsabilizada nas searas cível e criminal nos termos dos artigos 66 ao 68, da Lei 8.078/90.

Apesar disso, é a Constituição Federal de 1988 que estabelece a aplicação de indenização por danos morais quando são violados direitos como a dignidade da pessoa humana, à intimidade, à honra, à imagem etc., ou seja, aos sentimentos mais íntimos e individuais das pessoas, é o que se aduz do art. 5º, inciso V.

5.2 A violação à boa-fé objetiva dos clientes

Alguns princípios de cunho social foram incorporados no ordenamento jurídico com o surgimento do Estado social, relativizando os princípios clássicos que dominavam a relação contratual no período do Estado mínimo ou liberal, a liberdade contratual, o pacta sunt servanda, por exemplo, foram mitigados em prol do equilíbrio entre as partes, pois, emergia-se a busca pelos valores inerentes à justiça social. Assim ensina Gustavo Andrade (2017, p. 9):

O princípio da função social do contrato assim como o princípio da equivalência material amenizam substancialmente a força obrigatória do contrato. Não que ele tenha deixado de obrigar as partes contratantes, o que acarretaria insegurança às relações jurídicas e grave instabilidade no funcionamento do sistema e, por consequência, no tráfego jurídico que, repita-se, tem no contrato o seu principal instrumento. Pelo contrário, as partes pactuam direitos e deveres que são contraídos com o objetivo de vinculá-las mas tendo por limite o equilíbrio dessas obrigações. A obediência ao que foi avençado não mais é exercida cegamente: se sobrepõem à contratação o interesse social e o equilíbrio de poderes entre os contratantes.

Então, do que se depreende os princípios de caráter social do contrato não sustaram os tradicionais princípios da relação contratual, contudo, vieram para mitigar a aplicação dos princípios clássicos, ao estabelecer entre estes com aqueles uma relação harmônica, com os princípios sociais do contrato que já fora mencionado tal como o princípio da boa-fé, o qual será tratado neste tópico.

Os princípios sociais do contrato têm fundamento constitucional (A base política – normativa do atual Estado Brasileiro) contudo, tais princípios não estão explícitos diretamente, mas é possível observar vários preceitos normativos que servem de base aos princípios sociais, como bem pontua o autor da obra a boa-fé nas relações de consumo de Gustavo Andrade (2017, p. 11).

Os princípios sociais do contrato têm fundamento constitucional, mesmo não figurando explícita e diretamente na Constituição de 1988, alicerce do atual Estado social brasileiro. É possível identificar claramente no texto constitucional diversas normas que alimentam e servem de esteio à boa-fé objetiva, à função social do contrato e ao equilíbrio contratual. A dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, IV), a justiça social (arts. 3°, I e 170, caput), a solidariedade (art. 3°, I), a redução das desigualdades sociais (arts. 3°, III e 170, VII), a função social da propriedade (arts. 5°, XXIII e 170, III) e a defesa do consumidor (arts. 5°, XXXII e 170, V) compõem um conjunto de princípios que se aliam e se alinham a outras normas do sistema para dar sentido ao direito contratual da atualidade, voltado mais à realização do interesse social do que exclusivamente aos interesses das partes contratantes. Um ou mais de um princípio constitucional serve, aqui e ali, de fundamento aos princípios sociais do contrato. Como exemplos a solidariedade social, que serve de base ao princípio da boa-fé e, em conjunto com a justiça social e a redução das desigualdades sociais, dá sustentação ao princípio da equivalência material. A justiça social e a função social da propriedade, por sua vez, fundamentam o princípio da função social do contrato.

No entanto, é na legislação infraconstitucional que pode ser vislumbrado com mais veemência a respeito dos princípios sociais, no caso do princípio da boa-fé objetiva, tema deste estudo, o texto normativo está disposto no Código de Defesa do Consumidor e, também, no Código Civil de 2002.

Importante mencionar que foi com o surgimento da Lei 8.078/90 que o princípio da boa-fé objetiva foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro servindo como diretriz das relações jurídicas de consumo, além disso, o Código Civil de 2002 também trouxe expressamente disposto em seu bojo, como ensina Gustavo Andrade (2017, p. 12):

E foi com o advento do CDC (Lei n° 8.078/90) que a boa-fé objetiva foi positivada no ordenamento brasileiro, figurando no inciso III do artigo 4° como princípio orientador das relações entre fornecedores de produtos e serviços, sendo observada também no inciso IV do artigo 51 e de resto em todo o corpo normativo do Código na forma de deveres gerais de conduta dela decorrentes, alguns alçados a condição de princípio autônomo nas relações de consumo, como a informação.

A boa-fé objetiva foi igualmente contemplada no Código Civil já em 2002, onde lhe são identificadas, de maneira sintética, três funções: a de norma de interpretação (art. 113), a de norma limitadora do exercício de direitos subjetivos (art. 187) e a de norma criadora de deveres entre as partes contratantes (art. 422).

Conforme o entendimento do autor citado acima o princípio da boa-fé objetiva se revela norteador das relações contratuais ao impor uma conduta honesta, proba e leal no âmbito do negócio jurídico, assim, deve-se observância à norma principiológica desde o início das transações, ao passar pela execução contratual e, vai além da extinção do contrato.

É essencial deixar claro que o CDC normatizou o princípio da boa-fé objetiva, contudo, este princípio já existia no ordenamento jurídico como princípio geral de direito, então, mesmo não positivado no sistema, servia de norte de interpretação das normas jurídicas é o que ensina Mirella D’Angelo Caldeira (2005, p. 197).

Além disso, a boa-fé, ainda, possui também outra concepção mais remota, trata-se da boa-fé subjetiva que está relacionado com o caráter de ignorância do sujeito quanto a vícios que maculam determinada relação jurídica. Aqui, existe o elemento culpa para ser imputada a responsabilidade do agente, diverso do caráter objetivo que estabelece um padrão de comportamento que nas palavras de Mirella Caldeiras (2005, p. 198) tem o intuito de tornar a relação mais transparente, harmônica e consequentemente, equilibrada.

Quer dizer, a boa-fé subjetiva é a consciência ou a convicção de se ter um comportamento conforme o direito ou conforme a ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro. Já a boa-fé objetiva permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta, leal e correta.

Desse modo, o princípio da boa-fé, ao adentrar no âmbito da relação de consumo, caracteriza-se como um instrumento capaz de proteger e garantir as legítimas expectativas despertadas no consumidor pelas ações dos fornecedores, ao proteger a confiança que o consumidor depositou na relação, ainda, nos dizeres de Mirella Caldeiras (2005, p. 200).

Com efeito, a ação dos fornecedores mediante publicidade, oferta e elaboração dos contratos oferecidos, criam no consumidor expectativas legítimas no vínculo formado. O consumidor, de fato, ao adquirir um produto ou serviço, cria uma certa expectativa acerca daquilo que lhe fora oferecido. Crê ele na segurança e qualidade do produto ou serviço, que funcione a contento, seja realizado da forma como prometida, enfim, tem o consumidor esperança que aquela relação chegue ao fim colimado.

Essa legítima expectativa que uma parte deposita na outra não pode de forma alguma ser frustrada, pois existe no vínculo o princípio da confiança, aquele que busca garantir ao consumidor segurança com relação aos produtos e serviços e caso haja riscos, prejuízos advindos da aquisição desses produtos e serviços o consumidor será ressarcido.

Com isso, o CDC quer proteger essa confiança que o consumidor depositou nessa relação e faz por meio de normas de observância obrigatória, e principalmente, por intermédio do princípio da boa-fé objetiva.

Ademais, segundo a doutrina, o princípio da boa-fé possui algumas funções essenciais que serão analisadas aqui, para que após possa ser discorrido sobre a violação desse importante princípio dentro da relação jurídica, mostrando-se a medida cabível para sua não observância.

A fonte criadora dos deveres anexos e a causa limitadora do exercício dos direitos subjetivos segundo a doutrina são funções da boa-fé e, em suma, nessa ordem, diz respeito à vontade recíproca que as partes compartilham para que sejam alcançados de forma efetiva a satisfação dos interesses pactuados, então, esses deveres vão além da estipulação obrigacional principal, os deveres anexos é uma verdadeira cooperação entre as partes a fim de protegerem os interesses tanto do credor quanto do devedor. Segundo Diniz (2014, p. 418):

A boa-fé subjetiva é atinente ao dato de se desconhecer algum vício do negócio jurídico. E a boa-fé objetiva, prevista no artigo sub examine, é alusiva a um padrão comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de caráter), proibindo o comportamento contraditório, impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e de atuação diligente.

Já, em relação ao titular do direito subjetivo haverá abuso de direito quando ao exercer um direito legalmente reconhecido e que o faz de forma irregular, excessivo, abusivo, causa danos. Desse modo, quando ocorre o abuso de direito, há violação ao dever de agir de acordo com a boa-fé.

Então, a boa-fé objetiva regula o comportamento das partes na consecução da obrigação avençada, por meio desse princípio será possível a satisfação de ambos, pois além de proteger a obrigação principal impede o abuso e descumprimento dos deveres decorrente da avença.

Outrossim, deixar de observar os deveres que ladeiam a obrigação principal gera inadimplemento contratual, denominada de violação positiva do contrato e como consequência surge o dever de indenizar por parte daquele que praticou a violação e, o ressarcimento devido será aferido com base na responsabilidade objetiva, sem a necessidade da verificação da ocorrência de dolo ou culpa. Segundo Antônio Roberto Sanches Júnior (2015, não paginado), o STJ reconhece a objetividade da responsabilidade conforme se depreende do AREsp 262.823, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 29/04/2015:

Da boa-fé objetiva contratual derivam os chamados deveres anexos ou laterais, entre os quais o dever de informação, colaboração e cooperação. A inobservância desses deveres gera a violação positiva do contrato e sua consequente reparação civil, independente de culpa.

Outro ponto relevante é que a legislação consumerista prescreveu em seu âmago diversos deveres anexos decorrentes do princípio da boa-fé, assim por já haver uma previsão legal específica, a fundamentação dessas obrigações será retirada da própria lei e não da aplicação do princípio. Por outro lado, se não houvesse previsão legal, “a aplicabilidade seria a partir do princípio da boa-fé, conforme entendimento da doutora em direito do consumidor”, Mirella D’Angelo Caldeira (2005, p. 205). Boa-fé objetiva como princípio norteador das relações de consumo.

Existem diversos deveres que decorrem do princípio da boa-fé, entretanto, por sua importância e intrínseca relação com o tema em estudo, será analisado o dever de informar e o direito de ser informado. Assim, sua observância deve ocorrer antes de se iniciar qualquer vínculo contratual. Mirella D’Angelo Caldeira (2005, p. 207) entende que “[…] com a criação desse dever anexo, o fornecedor fica obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e ou serviço, suas características, qualidades, riscos e preço, de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou erros”.

A informação é um dos atos mais importantes da relação de consumo, por conta disso, o Código de Defesa do Consumidor dedicou-lhe um cuidado especial. Corolário disso, foi o tratamento minucioso à oferta e à publicidade, temas diretamente ligados à informação.

A informação foi posta como direito básico do consumidor. Em outro dispositivo, determinou-se que toda informação e publicidade devam vincular e integrar o contrato, isso quer dizer, segundo Mirella D’Angelo Caldeira (2005, p. 207), que: “sob a égide da lei consumerista, diferentemente do que ocorre na visão tradicional do Código Civil, toda e qualquer informação ou oferta, obriga o fornecedor a integrar o contrato que vier a ser celebrado”. Além de exigir, o consumidor, o cumprimento da oferta ou publicidade.

Além disso, tratou especificamente da publicidade ao estabelecer as diretrizes do que pode ou não ser objeto publicidade, vedando a publicidade enganosa e abusiva, tudo isso decorrente do dever de informação originário do princípio da boa-fé, que como visto, caso ocorra violação, terá o consumidor direito ao ressarcimento dos prejuízos causados.

Assim, com base em tudo que foi relatado sobre o princípio da boa-fé e relacionando com a conduta praticada pelas concessórias de telefonia móvel na veiculação de propagandas enganosas, viola o princípio da boa-fé objetiva, portanto, ao ensejar a responsabilidade, também, objetiva. Ou seja, sem a necessidade da verificação de culpa, bastando o nexo causal entre a conduta danosa e o dano.

5.3 Análise dos precedentes judiciais

Com base em todo arcabouço doutrinário e normativo utilizados neste trabalho, far-se-á um breve exame dos precedentes judiciais relacionados ao tema em questão – a responsabilidade das empresas de telefonia móvel na veiculação de propagandas enganosas e sua respectiva sanção em face do dano cometido, especificamente, o dano moral.

Inicialmente cabe fazer alguns relatos do que pode ser entendido por precedente e qual sua função. Precedente judicial é um tipo de argumentação, um precedente judicial existe quando um órgão judicial, por exemplo, um tribunal, aplica a lei ao caso concreto, fundamentando sua decisão.

Assim, a existência de casos análogos àquele, o qual já recebera uma resolução, poderá ter a decisão baseada em um precedente judicial, ou melhor, a decisão que resolveu determinado litígio poderá ser utilizada para fundamentar outro caso semelhante. Conforme se interpreta dos dizeres de Lucas Buril de Macedo (2015, não paginado):

Os precedentes, mais propriamente os judiciais, são “resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, já foi resolvida uma vez por um tribunal noutro caso” [2].  Sã o, do ponto de vista prático, decisões anteriores que servem como ponto de partida ou modelo para as decisões subsequentes.

Entendido isso, passa-se à análise das decisões realizadas no âmbito dos tribunais, com a visualização do aparato legislativo, doutrinário que deram sustentação aos fundamentos jurídicos usados para a solução aos litígios, protagonizados por consumidores e fornecedores de empresas de telefonia móvel.[16]

Todas essas ementas das decisões dizem respeito a conflitos que envolvem consumidores e fornecedores – empresas de telefonia móvel, que na contratação não observaram os direitos básicos dos consumidores como a boa-fé objetiva e o direito à informação verídica e precisa, conforme o art. 6º da Lei 8.078/90.

Então, no que toca à responsabilidade das concessionárias de telecomunicações os tribunais corroboram com o entendimento e dão sustentação a suas decisões com base na teoria do risco do empreendimento ou responsabilidade objetiva, ou seja, basta o nexo de causalidade da conduta danosa e o dano para que o infrator seja obrigado a reparar o dano.

Os precedentes trazidos têm o enfoque na publicidade enganosa, a discussão engloba se houve a ocorrência da propaganda considerada enganosa, aquela que desrespeita o princípio da informação e, em todos os casos em questão, os tribunais manifestaram suas decisões a favor do consumidor, ao condenar as empresas a ressarcirem as lesões causadas por meio de indenizações materiais e morais.

Nesse tópico, a intenção é trazer ao leitor como os órgãos do poder judiciário brasileiro vêm se manifestado com relação à temática abordada neste trabalho, assim, se fará uma análise detalhada da decisão do Agravo em Recurso Especial nº 1.146.075 – SE (2017/0189935-8), ressalte-se, que os comentários serão atribuídos ao direito material aplicado pelo magistrado do tribunal a quo.

O agravo em recuso especial não foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, por faltar os requisitos para sua admissibilidade, com isso, será observada a fundamentação legal utilizada na decisão do tribunal de origem. A discussão se dá em torno de uma situação recorrente na sociedade.

Trata-se de uma ação em que o requente questiona a atitude da empresa de telefonia, a requerida, em descumprir o contrato avençado, no caso em questão, suspender a utilização de internet móvel após a utilização da franquia, visto o que se tinha avençado era sobre a redução da velocidade após o uso da franquia e não o bloqueio, assim, ao decidir a demanda o tribunal a quo, argumentou relatando ser caso de relação de consumo, pois os demandantes estão enquadrados nos conceitos de consumidor e fornecedor, por conta disso, estão sob a égide do código de defesa do consumidor.

Desse modo, para o tribunal não houve dúvida quanto a responsabilidade objetiva da empresa, prevista no art. 14 de CDC, visto que, configurou-se a má prestação do serviço e, também, informações insuficientes a respeito do desdobramento dos serviços de internet móvel.

Configurando a publicidade enganosa, pois no momento da contratação ficou ajustado que depois que fosse totalmente utilizada a franquia da internet haveria redução da velocidade, contudo, o que ocorreu foi o bloqueio. Por conta disso, foi reconhecida pelo o tribunal a responsabilidade da empresa de telefonia, vindo a determinação de restabelecer os serviços e se abster de futuras suspensões.

Além disso, o tribunal condenou, ainda, a empresa a ressarcir a lesão pela configuração de danos morais, pois entende que é cabível os danos morais quando afeta direitos personalíssimos, a dignidade da pessoa humana. E o fito do dano moral é tentar amenizar a dor sentida intimamente pelo indivíduo.

Para estabelecer o quantum indenizatório, o tribunal alegou não existir parâmetros legais para fixação, visto que o dano moral tem caráter subjetivo, cabendo ao juiz, ao seu prudente arbítrio e, pautado, nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estimar, no caso concreto, um valor justo a título de indenização, além de se apoiar nos critérios doutrinários e jurisprudenciais.

Como visto, o magistrado ao fundamentar sua decisão observa que tipo de relação envolve as partes para poder aplicar as normas relacionadas a cada situação, depois de ter percebido que se trata de um vínculo de consumo, aplicou a legislação de proteção ao consumidor, além de observar a violação de princípios constitucionais e de usufruir das garantias que lhes são cabíveis.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho discorreu sobre a responsabilidade das empresas de telefonia móvel na prática da veiculação de propagandas enganosas aos consumidores. Em seguida, relatou-se sobre as concessionárias de telecomunicações e o papel que desempenham na execução de atividades públicas.

Então, adentrou-se na discussão sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços que são essencialmente de caráter público, porém são prestados por entes da iniciativa privada, o que gera embate sobre a espécie de remuneração aplicada aos serviços, vale dizer tributos ou tarifas. Desse modo, sobrevindo a indagação por qual legislação o usuário desses serviços será abarcado, a resposta foi dada através de posicionamento doutrinário e com base na própria Lei 8.078/90.

Em seguida, explanou-se acerca da publicidade enganosa e abusiva, além dos princípios que norteiam a publicidade para que ela seja usada sem ferir direitos, além disso, citou-se as consequências decorrentes da não observância do princípio da informação verdadeira e, os malefícios que causam à sociedade.

E, foi feito uma análise doutrinária da aplicabilidade dos danos morais, sob a ótica de consumo, com parâmetros que devem ser usados pelos magistrados na determinação do quantum indenizatório. Ainda, fez-se uma breve elucidação sobre o princípio da boa-fé nos contratos de consumo e, depois, foram examinados alguns julgados pertinentes ao tema, demonstrando concretamente como os tribunais vêm fundamentado suas decisões a respeito do tema que foi apresentado neste trabalho.

No que toca à responsabilidade das concessionárias, ficou notório o entendimento que a reparação do dano é regida pela teoria objetiva, prevista na Constituição art. 37§ 6º e reafirmada pela legislação especifica que rege os direitos dos consumidores, assim, para que haja o ressarcimento da lesão deve haver apenas o nexo causal entre a conduta e o dano.

Com isso, a realização de publicidades enganosas por parte dos fornecedores de serviços será averiguada com base nessa teoria e, serão responsabilizados pela conduta danosa causada ao consumidor. Toda discussão sobre o ressarcimento civil dessas empresas é amparada pela constituição e o Código de defesa do consumidor.

O que pode ser vislumbrado é que a agência competente para fiscalizar as concessionárias de telecomunicações (Anatel), especificamente no que diz respeito à proibição da publicidade enganosa, tema em estudo, não usufrui de recursos para evitar o cometimento dessas ações.

Acontece a violação e, os consumidores por meio de leis que os protegem, manejam ações para reprimir e conseguir a reparação da lesão a qual foram acometidos. Por isso, a essencialidade do CDC na proteção dos consumidores, pois sempre haverá aqueles que vão transgredir as normas visando obter vantagens e a legislação consumerista adentrou ao ordenamento para conferir aos consumidores proteção integral contra essas condutas lesivas de direitos.

Para tanto, o que se observa, quanto à prática de as empresas de telefonia agirem em desconformidade com as normas é que haverá punição a esses atos, visto que existem leis que proíbem determinadas ações e, quando são praticadas sobrevêm as devidas sanções.

Por exemplo, a aplicação do dano moral que mesmo inexistindo parâmetros legais para a fixação do valor da indenização é uma punição ao infrator, já que é obrigado a indenizar pelos danos causados. Contudo, apesar de haver comando constitucional para sua aplicação e critérios doutrinários para se fixar o quantum indenizatório, ainda existe muitas dúvidas acerca do justo valor a ser atribuído a vítima para tentar amenizar os prejuízos psicológicos, à sentimentos íntimos, sentidos em intensidades diversas por cada indivíduo e, também, quanto ao fito punitivo às empresas para barrar outras condutas.

Por todo exposto, conclui-se que o CDC protege os consumidores contra atos lesivos das empresas de telefonia móvel, impondo aos causadores dos danos a obrigação de repará-los, esse é um entendimento consolidado pelos tribunais, doutrina, não há objeção do caráter legal da obrigatoriedade do ressarcimento pelas infrações cometidas.

A temática é importante porque analisa uma ação danosa recorrente na sociedade e, mostra as consequências desses atos desde da obrigação de reparar o dano até a efetiva aplicabilidade de uma sanção especifica, já que pode ocorrer a punição por outras, o dano moral, que por muito tempo foi deixado de lado e só em casos deveras excepcionais poderia ocorrer a determinação, hodiernamente apesar de não haver critérios legais para aplicação, é uma sanção muito utilizada para coibir violações a direitos.

Por fim, a análise da responsabilidade das concessionárias de telefonia na veiculação de propagandas enganosas, mostra-se importante aos operadores do direito, pois traz muitas fundamentações utilizadas para a resoluções de demandas no âmbito do poder judiciário, muito do que foi explanado nesse trabalho pode ser encontrado em julgados dos tribunais de todo país.

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