Entenda a declaração de inidoneidade para licitações

Lucas Hellmann

A declaração de inidoneidade é a espécie de sanção administrativa mais grave prevista na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que impede a sociedade empresária sancionada — licitante ou contratada — de participar de novas licitações e contratações promovidas por quaisquer órgãos do Poder Público, em qualquer nível da federação.

Neste breve artigo, serão abordadas as principais características e efeitos da sanção de declaração de inidoneidade, como ocorre a sua aplicação e o que pode ser feito pelo particular que foi ou está em vias de ser sancionado.

Sanções aplicáveis às sociedades empresárias nas licitações e em contratos administrativos

A diferença mais marcante entre os contratos particulares (firmados por duas pessoas jurídicas privadas, por exemplo) e os contratos administrativos (estabelecidos entre um órgão público e um particular, pessoa física ou jurídica) é que, nos primeiros, as partes da relação negocial estão, via de regra, em um patamar de igualdade, enquanto que, nos segundos, a Administração dispõe de prerrogativas e privilégios que a colocam em patamar de supremacia perante o particular – as chamadas cláusulas exorbitantes.

Dentre as diversas cláusulas exorbitantes previstas no ordenamento jurídico brasileiro está a possibilidade de a Administração impor sanções administrativas auto executivas (isto é, que não dependem de confirmação pelo Poder Judiciário) aos particulares que venham a cometer alguma infração administrativa, violando as normas previstas na legislação ou as regras estipuladas no instrumento convocatório da licitação e/ou no instrumento contratual da relação negocial já estabelecida.

As principais sanções administrativas relacionadas às licitações e aos contratos administrativos estão previstas na Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 87, na Lei nº 10.520/2002, em seu artigo 7º, e na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), no artigo 156, sendo elas:

a)     advertência;

b)     multa;

c)     suspensão ou impedimento de licitar e contratar; e

d)     declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Por suas características e efeitos de grande repercussão na esfera jurídica da sociedade empresária sancionada, a declaração de inidoneidade é a penalidade mais grave das quatro sanções previstas em ambas as leis, sendo aplicada em casos cuja conduta do particular foi de extrema gravidade – como, por exemplo, a apresentação de documentos falsos exigidos para participar do certame licitatório.

Declaração de inidoneidade: principais características, efeitos e hipóteses de cabimento

A declaração de inidoneidade é a penalidade que visa a conferir ao particular sancionado o atributo de alguém desonesto ou que não tem a capacidade ou aptidão mínimas necessárias que lhe permitam estabelecer uma relação contratual com o Poder Público.

Esta sanção, como adiantado, tem por objetivo apenar o particular que comete uma falta grave perante a Administração, cujo efeito é de impedi-lo de participar de novas licitações ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos. Vale apontar, contudo, que esse impedimento só produz efeito para o futuro, sem interferir nos contratos já existentes e em andamento^[1].

Em relação ao cabimento da penalidade de declaração de inidoneidade, a Lei nº 8.666/1993 prevê a sua aplicação nos casos de inexecução total ou parcial do contrato (caput do artigo 87); condenação definitiva pela prática, por meios dolosos, de fraude fiscal no recolhimento de tributos (artigo 88, inciso I); prática de atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação (artigo 88, inciso II) ou que demonstrem que o licitante ou contratado não possui idoneidade para contratar com a Administração (artigo 88, inciso III). Tais hipóteses são as mesmas para a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/1993), cabendo ao administrador público decidir qual aplicar, em juízo discricionário.

A Nova Lei de Licitações, ao seu turno, trouxe as hipóteses de cabimento específicas para a imposição da declaração de inidoneidade em seu artigo 155, incisos VIII a XII:

a)     apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

b)     fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

c)     comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

d)     praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; e

e)     praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção).

Ademais, a declaração de inidoneidade também é cabível na ocorrência das infrações administrativas previstas nos incisos II a VII do artigo 155 que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção de impedimento de licitar e contratar (prevista no inciso III do artigo 156):

a)     dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

b)     dar causa à inexecução total do contrato;

c)     deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

d)     não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

e)     não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

f)       ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado.

Extensão e duração da sanção de declaração de inidoneidade

A extensão da sanção de declaração de inidoneidade é ampla, impedindo a participação do particular sancionado em qualquer certame público no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos. Significa dizer, portanto, que o particular sancionado por um órgão vinculado a qualquer dos Poderes da União não poderá participar de uma licitação municipal, e vice-versa.

Ademais, os efeitos da declaração de inidoneidade são limitados, em regra, à pessoa jurídica penalizada, não se estendendo automaticamente aos sócios ou às demais sociedades empresárias as quais estes eventualmente possuam vínculo. No entanto, a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada – ocorrendo a extensão dos efeitos da penalidade aos administradores e sócios (com poderes de administração da empresa penalizada), assim como à empresa sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com a sancionada – se for verificada a utilização de pessoa ju?idica para burlar a sanção. Essa previsão está contida no artigo 14, § 1º, e artigo 160 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e já era aplicada às licitações e contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.666/1993^[2].

Quanto à duração da declaração de inidoneidade, a Lei nº 8.666/1993 prevê que ela vigerá enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de 2 anos. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos aumentou esse prazo para o mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos. Além disso, a reabilitação perante a autoridade sancionadora passou a contar com os seguintes requisitos cumulativos (artigo 163 da Lei nº 14.133/2021):

a)     reparação integral do dano causado à Administração Pública;

b)     pagamento da multa eventualmente aplicada;

c)     transcurso do prazo mínimo de 3 anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;

d)     cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;

e)     análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.

Vale destacar, contudo, que se a penalidade for aplicada em razão da prestação ou apresentação de declaração ou documentação falsa durante a licitação ou a execução do contrato, assim como a prática de qualquer ato lesivo previsto no artigo 5º da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a reabilitação do sancionado dependerá, também, da implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade (compliance).

Tais aspectos (extensão e duração) distinguem a declaração de inidoneidade das sanções previstas no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) e no inciso III do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021 (impedimento de licitar e contratar). Isso porque estas sanções possuem um prazo menor de duração (máximo de 2 anos, segundo a Lei nº 8.666/1993, e máximo de 3 anos, segundo a Lei nº 14.133/2021) e impedem o responsável de licitar ou contratar apenas no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a penalidade^[3].

Quem pode aplicar a declaração de inidoneidade?

Em vista da gravidade dos efeitos na esfera jurídica e patrimonial da pessoa física ou jurídica sancionada, a competência para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade é de apenas algumas autoridades administrativas, obedecendo às seguintes regras previstas no parágrafo 6º do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021:

a)     quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal;

b)     quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

c)     quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades citadas anteriormente, na forma de regulamento.

Para as licitações e contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, a norma previu apenas que a aplicação seria de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, sem especificar quem seria a autoridade competente nos órgãos que não fossem do Poder Executivo. No entanto, com base no princípio da simetria, as regras agora previstas na Lei nº 14.133/2021 já eram aplicadas nas licitações e contratos erigidos sob aquela lei – por exemplo, a declaração de inidoneidade imposta no âmbito do Poder Judiciário, no exercício da função administrativa, é, via de regra, aplicada pelo(a) Desembargador(a) Presidente do respectivo Tribunal.

Procedimento de aplicação da sanção de declaração de inidoneidade

De forma a assegurar os direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, previstos nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade deve seguir um rito processual legalmente definido.

Neste sentido, a Lei nº 8.666/1993 prevê que deve ser facultada a defesa do interessado no respectivo processo (artigo 87, § 3º), cabendo a interposição de pedido de reconsideração da decisão que aplicar a penalidade, no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato (artigo 109, inciso III), que será feita mediante publicação na imprensa oficial (artigo 109, § 1º).

A Lei nº 14.133/2021, ao seu turno, apresenta regras mais bem detalhadas que devem ser seguidas no processo de aplicação da sanção. Neste sentido, a Administração deve promover a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir (artigo 158).

Se o pedido de produção de provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão for deferido, o particular terá direito a apresentar alegações finais no prazo de 15 dias úteis, contado da data da intimação. Destaca-se, neste ponto, que o pedido só pode ser indeferido pela comissão mediante decisão fundamentada, se as provas forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas (conforme artigo 158, § 3).

Ademais, para a aplicação da sanção, o processo deve ser submetido à análise jurídica (artigo 156, § 6º) e remetido à autoridade competente para a aplicação da penalidade, a qual deve, obrigatoriamente, considerar na sua decisão (artigo 156, § 1º):

a)     a natureza e a gravidade da infração cometida;

b)     as peculiaridades do caso concreto;

c)     as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

d)     os danos que dela provierem para a Administração Pública;

e)     a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Se a penalidade for aplicada, cabe a interposição de pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 dias úteis, contado do seu recebimento (artigo 167, possuindo efeito suspensivo até que sobrevenha decisão final da autoridade competente (artigo 168). Se mantida a decisão, a Administração deve fazer o registro da sanção no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).

Vale destacar, por fim, que se a conduta infracionária que motivou a sanção for também tipificada como atos lesivos na Lei nº 12.846/2013, os fatos devem ser apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na Lei Anticorrupção.

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