Marcelo John Cota de Araújo Filho[1]
Os objetivos das contratações públicas (licitações e contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação) são diretrizes para a aplicação das regras e dos princípios que versam sobre estes institutos no ordenamento jurídico pátrio. Compreender os objetivos do processo de contratação pública é, portanto, essencial para garantir que o procedimento ocorra em conformidade com os ditames legais e para assegurar que o propósito que levou à sua instauração, isto é, a satisfação de uma necessidade específica da Administração Pública, seja atingido.
Diferentemente do que faz a Lei nº 8.666/93, antecessora da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e ainda parcialmente vigente, que em seu artigo 3º prevê tanto os objetivos quanto os princípios que regiam as licitações, a nova norma reservou um artigo específico para tratar dos objetivos destes procedimentos.
É do que trata o artigo 11 da Nova Lei de Licitações, que destaca quatro objetivos principais do processo licitatório[2]:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
A importância de se afirmar expressamente tais objetivos reside no fato de que estes elementos servem como verdadeiros norteadores da interpretação das normas jurídicas aplicáveis à temática das contratações públicas, guiando a formação das decisões e do entendimento acerca da norma pertinente ao caso concreto, como será demonstrado adiante.
A nova disposição consolidou os objetivos previstos na Lei nº 8.666/93 e trouxe novos elementos, tanto no sentido de inserir novos objetivos quanto de complementar aqueles que já estavam estabelecidos pela legislação anterior (que continua parcialmente vigente, de acordo com o artigo 193 da Nova Lei de Licitações).
Cumpre então dissertar sobre cada um deles, elucidando a sua importância e a forma como repercutem nos processos de contratação pública e nos dispositivos da Lei nº 14.133/2021.
I. A SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
O primeiro objetivo estabelecido no artigo 11 da Lei nº 14.133/2021 diz respeito à seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.
Considerando-se a economicidade, a qualidade, a eficiência e quaisquer outras circunstâncias que se reputem essenciais para garantir a satisfação do interesse público, a proposta mais vantajosa corresponde àquela que melhor atenda às exigências e necessidades da Administração Pública. A sua seleção, dessa forma, assegura que o melhor serviço ou melhor bem, entre os disponíveis e oferecidos, seja contratado pelo ente público.
Sendo assim, é notório que o processo de contratação pública, seja por licitação, seja por contratação direta, configura-se como um mecanismo utilizado pela Administração Pública para a contratação de bens e serviços que garantam a melhor relação custo-benefício disponível para a satisfação do interesse público. A finalidade é atender à necessidade administrativa identificada, cuja solução é oferecida pela iniciativa privada, visando obter as melhores condições de contratação pelo ente público, seja quanto à qualidade dos produtos e serviços a serem adquiridos, seja quanto ao preço a ser pago.
Vale destacar, contudo, que a Lei nº 14.133/2021 inova em relação à sua predecessora ao destacar, no inciso I do artigo 11, que a proposta mais vantajosa abrange “inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”. Trata-se de inovação que ressalta o caráter holístico da avaliação de propostas ofertadas à Administração Pública, levando em consideração todos os elementos que compõem o fenômeno licitatório para se chegar à melhor solução.
Ao se adotar o ciclo de vida do objeto como uma variável a ser levada em consideração na análise da vantajosidade da proposta, por exemplo, a Nova Lei de Licitações deixa claro que a complexidade da seleção engloba também uma avaliação da durabilidade da solução apresentada pela proposta de determinada licitante, já que produtos e serviços mais baratos, de maneira generalizada, podem se revelar, a longo prazo, mais onerosos aos cofres públicos, por serem menos duráveis e passíveis de gerar a necessidade de substituição.
A partir desta perspectiva, não restam dúvidas de que a seleção da proposta mais vantajosa é um objetivo complexo num procedimento licitatório. Tal complexidade se justifica justamente pela máxima importância atribuída ao objetivo em questão: a vantajosidade é elemento tão importante para o processo licitatório que tem o poder de mitigar outros princípios que regem as licitações, como é o caso de situações em que o princípio da formalidade, que pressupõe a observância de determinados procedimentos formais para garantir a participação de uma licitante num certame específico, é relativizado em prol de se garantir a satisfação do interesse público com a contratação da melhor proposta disponível. Essa possibilidade, inclusive, já é reconhecida pelo Tribunal de Contas da União (TCU)[3].
Daí se verifica a importância deste objetivo no processo licitatório. É evidente, dessa forma, que a seleção da proposta mais vantajosa constitui a finalidade precípua das licitações, isto é, ainda que se tenham definido outros objetivos para o processo licitatório, a seleção da proposta mais vantajosa certamente é a protagonista deste cenário, guiando a aplicação das normas pertinentes, dentro dos limites legais, sempre no sentido de se garantir a consecução deste objetivo em específico.
II. A JUSTA COMPETIÇÃO E O TRATAMENTO ISONÔMICO DOS LICITANTES
Outro objetivo previsto pela Nova Lei de Licitações é o tratamento isonômico que deve ser dado aos licitantes, bem como a garantia de justa competição entre eles, verdadeiro alicerce dos processos licitatórios, que possui fundamento no princípio da igualdade reconhecido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI[4].
Semelhantemente ao que fizera a Lei nº 8.666/93, a Nova Lei de Licitações prevê expressamente a isonomia tanto como princípio quanto como objetivo, reforçando a importância deste elemento nos procedimentos licitatórios.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a isonomia, ou princípio da igualdade, visa “não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar”[5]. Trata-se de um objetivo que busca garantir, dessa forma, que jamais sejam estabelecidas condições que impliquem o favorecimento de um licitante em detrimento dos demais, resguardando a todos a igualdade de condições – sem prejuízo de tratamentos diferenciados a particulares que se enquadrem em categorias protegidas especialmente por lei, a exemplo das microempresas e empresas de pequeno porte, que continuam gozando de benefícios materiais nas licitações.
E é justamente deste princípio que decorre o princípio da competitividade, também previsto como um objetivo do processo licitatório pela Lei nº 14.133/2021 quando estabelece que se deve assegurar a “justa competição”. Este objetivo, por sua vez, tem o intuito de vedar quaisquer tipos de práticas, por parte da Administração Pública, que frustrem ou restrinjam o caráter competitivo do certame, além de práticas discriminatórias que impeçam a participação de determinado licitante em razão de circunstâncias que não se relacionem com a sua capacidade de executar o objeto a ser contratado.
Estabelecer expressamente estes elementos como verdadeiros objetivos do processo licitatório transmite uma mensagem clara: o que se busca na licitação, além da contratação da proposta mais vantajosa, é fomentar a ampla e justa competição, oferecendo oportunidades a todos aqueles que estejam interessados, e garantir que o procedimento realmente conduza à seleção da proposta que ofereça as melhores condições à Administração Pública, independentemente daquele que a tenha oferecido.
Na prática, a observância deste objetivo ajuda a evitar a ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios, mitigando o risco de ocorrência de direcionamento ou favorecimento no decorrer do certame, fazendo-se manifesta a sua importância.
III. A ESQUIVA DE CONTRATAÇÕES COM SOBREPREÇO OU COM PREÇOS MANIFESTAMENTE INEXEQUÍVEIS E O SUPERFATURAMENTO NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
Evitar sobrepreços, preços inexequíveis ou o superfaturamento na execução de bens e serviços contratados pela Administração Pública, obviamente, é uma condição inerente à seleção da proposta mais vantajosa. Se se seleciona a melhor proposta, seleciona-se também aquela que oferece a melhor relação custo-benefício, o que pressupõe a inexistência de qualquer espécie de irregularidade relacionada aos valores contratados.
Contudo, a positivação deste elemento como um verdadeiro objetivo do processo licitatório, inovação trazida pela Nova Lei de Licitações se comparada à lei anterior, de forma semelhante ao que já fez a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), torna claro o seguinte: busca-se, com essa medida, promover um verdadeiro combate à corrupção e possíveis fraudes que causem prejuízo ao erário.
Nesse sentido, a nova lei se assegurou de discriminar o que deve ser entendido por sobrepreço[6], superfaturamento[7] e preços inexequíveis[8], evitando quaisquer tipos de lacunas interpretativas e reforçando o caráter preventivo de tais irregularidades que deve caracterizar o processo licitatório.
Ainda que se possa afirmar que a nova lei foi redundante ao afirmar esse objetivo, por se tratar de conduta vedada e reprovável sob todas as perspectivas do ordenamento jurídico, fato é que o universo das licitações é um verdadeiro microssistema suscetível à ocorrência de esquemas de corrupção ou fraudes, principalmente pelos valores geralmente vultosos dos contratos públicos.
Não há negar, portanto, a importância da definição de um objetivo expresso de esquiva a estas situações na Lei nº 14.133/2021. Trata-se de uma disposição que instrumentaliza o agente público para se precaver contra a ocorrência destas irregularidades sob o prisma dos ditames legais, contribuindo para a realização de um processo licitatório cuja função principal, isto é, a satisfação adequada de uma necessidade da Administração Pública, seja o principal fator a determinar o resultado de determinado procedimento.
IV. O INCENTIVO À INOVAÇÃO E AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL
Por fim, a Nova Lei de Licitações prevê o incentivo à inovação e o desenvolvimento nacional sustentável como mais um dos principais objetivos do processo licitatório.
A relevância deste objetivo está no estabelecimento de uma diretriz paralela àquela geralmente atribuída às contratações públicas: enquanto se busca garantir que a Administração Pública contrate a proposta mais vantajosa, buscam-se também, neste processo, o incentivo à inovação e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, entende-se como desenvolvimento nacional sustentável a “busca do desenvolvimento econômico e do fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos, usando-se para esse fim o poder de compra governamental”[9], incluindo-se ainda a ideia de preservação do meio ambiente neste pacote.
Trata-se, portanto, de uma disposição que confere ao processo licitatório o objetivo de promover, dentro dos limites legais, transformações do ponto de vista ambiental e socioeconômico no Brasil, ao fomentar o pleno emprego, a preservação do meio ambiente, o desenvolvimento e inovação tecnológica, o incentivo às microempresas e empresas de pequeno porte, entre outros pontos.
A ideia de inovação e de desenvolvimento nacional sustentável como um verdadeiro objetivo do processo licitatório propicia à Administração Pública, por exemplo, a possibilidade de estabelecer margem de preferência em determinada licitação para produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, sem que com isso seja infringido o princípio da isonomia. Nesse sentido, vale destacar outro ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
“A margem de preferência não fere os princípios da isonomia e da competitividade, na medida em que as situações de preferências previstas pela lei caracterizam situações distintas em relação àqueles que nelas não estejam enquadrados. Em relação a estes – os enquadrados nas preferências -, sim, aqueles princípios [de isonomia e competitividade] incidem”.[10]
Ainda acerca deste tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro também afirma que “o princípio da licitação sustentável autoriza a previsão, nos instrumentos convocatórios, de exigências que podem ser vistas como discriminatórias, mas que se harmonizam com o princípio da isonomia”[11].
Vale destacar que o incentivo à inovação não é só um objetivo que, com a Nova Lei de Licitações, passou a constar expressamente do marco legal das contratações públicas. Mais do que isso, o incentivo à inovação é um dever constitucional do Estado brasileiro, insculpido no artigo 218 da Constituição Federal:
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.
Há também as previsões contidas na Lei nº 10.973/2004, também conhecida como Lei de Inovação, que, após as alterações da Lei nº 13.243/2016, passou a prever a figura da encomenda tecnológica[12] como uma forma de a Administração Pública contratar o fornecimento de produto ou processo inovador.
Ainda mais recente do que a Nova Lei de Licitações, tem-se o Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182/2021), cujo artigo 12 dispõe sobre as licitações e contratos regulados pela norma. De forma similar à Nova Lei de Licitações, o Marco Legal das Startups também prevê que “As licitações e os contratos a que se refere este Capítulo têm por finalidade […] promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Estado”.
O que se quer mostrar, com isso, é que a consagração do incentivo à inovação como objetivo do processo de contratação pública positivada na Nova Lei de Licitações não é uma previsão inovadora, que inexistia antes no ordenamento jurídico brasileiro, ou mesmo que se diferencia da prática legislativa que se está adotando recentemente. Trata-se, em realidade, de medida alinhada à evolução legislativa de normas que tratam das contratações públicas.
É necessário ainda fazer a ressalva de que este objetivo não pode ser utilizado de forma a desvirtuar o caráter primordial da licitação, permitindo à Administração Pública realizar uma contratação que seja prejudicial aos cofres públicos. A busca da inovação e do desenvolvimento nacional sustentável deve ser realizada em harmonia com o interesse público, sempre de forma fundamentada e evitando o comprometimento da qualidade da proposta mais vantajosa a ser selecionada pelo ente público em determinado procedimento licitatório.
Por fim, destaca-se que os objetivos estabelecidos no artigo 11 da Nova Lei de Licitações também se prestam a influenciar a interpretação e aplicação da integralidade da norma. É o caso, por exemplo, do incentivo à inovação como objetivo da contratação pública, que permeia diversos dispositivos da Nova Lei de Licitações, podendo-se vislumbrar até mesmo uma incorporação da inovação tecnológica no próprio desenvolvimento dos certames, como ocorre no estabelecimento do processo administrativo eletrônico como regra (artigo 17), na criação do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP (artigo 174) e na previsão da modalidade de licitação denominada diálogo competitivo (artigo 32).
Dessa forma, não restam dúvidas da relevância destes elementos enquanto orientadores normativos, ao serem estabelecidos como verdadeiros objetivos do processo licitatório nacional.
V. CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, é possível perceber que a previsão expressa de objetivos específicos, estabelecendo verdadeiras metas a serem perseguidas pelo processo licitatório, é de grande importância para a harmonização do ordenamento jurídico referente a essa temática, interferindo diretamente na interpretação e na aplicação das normas ligadas às contratações públicas em âmbito nacional, além de influenciarem a interpretação e aplicação da integralidade da Nova Lei de Licitações.
Todos os objetivos evidenciam a preocupação com determinado aspecto, característica, fase ou elemento dos procedimentos licitatórios, além de impactarem a esfera de todos os atos administrativos proferidos neles. O artigo 11 da Lei nº 14.133/2021 representa, dessa forma, a busca pelo sucesso na aplicação destes mecanismos de satisfação do interesse público.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/nova-lei-de-licitacoes/
[1] Estagiário de Direito no escritório Schiefler Advocacia. Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Membro da Comunidade de Jovens Tributaristas (CJTax). Foi representante discente do Conselho da Faculdade de Direito (CONFADIR) da UFU, assessor de presidência e consultor de Negócios da Magna Empresa Júnior (UFU). Contato: marcelo@schiefler.adv.br.
[2] Embora o dispositivo adote a expressão processos licitatórios, entende-se que os objetivos são igualmente aplicáveis às contratações diretas, isto é, às dispensas e inexigibilidades de licitação.
[3] REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, RELACIONADAS À DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE COM PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. VÍCIO INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NULIDADE. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA.
1. O intuito basilar dos regramentos que orientam as aquisições pela Administração Pública é a contratação da proposta que lhe seja mais vantajosa,obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
2. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.
(TCU, 03266820147, ACÓRDÃO 357/2015 – Plenário. Relator: BRUNO DANTAS, Data de Julgamento: 04/03/2015)
[4]4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[5] Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
[6] Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: […] LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;
[7] Art. 6º […] LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;
[8] Art. 59 […] § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
[9] Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42ª. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. – São Paulo : Malheiros, 2016, p. 311.
[10] Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42ª. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 313.
[11] Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
[12] Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, voltadas para atividades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador. […]
§ 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado mediante dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, observado o disposto em regulamento específico.