Presunções da Fazenda Pública em execuções fiscais na visão do STJ

Edson Rubim da Silva Reis Filho[1]

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar as presunções, de índole legal e jurisprudencial, estabelecidas em favor da Fazenda Pública nas execuções fiscais por si aparelhadas, perquirindo a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico, bem como os efeitos jurídicos delas decorrentes. Num segundo momento, avalia a visão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do tema.

Palavras-chave: Presunções. Fazenda Pública. Execuções Fiscais. Compatibilidade. Efeitos jurídicos. Superior Tribunal de Justiça.

Introdução

O crédito de natureza pública, seja tributário ou não tributário, detém especificidades que o tornam distinto daqueles de gênese privada, a culminar em sua forma de cobrança judicial.

Com efeito, os créditos públicos, devidamente constituídos e inscritos em Dívida Ativa, dão origem, por si só, a um título extrajudicial, conforme previsto no art. 784, IX, do Código Processual Civil de 2015.

Além de prescindir de um juízo de certificação do direito, próprio da fase de conhecimento judicial, e permitir a imediata incursão na fase executiva processual, observa-se, igualmente, que o rito pelo qual tais créditos serão perseguidos judicialmente não é o mesmo de que se valem as dívidas executivas de natureza privada.

Deveras, a cobrança judicial de dívidas públicas tem procedimento específico, indicado pela Lei n^o 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), não se-lhes-aplicando as disposições referentes à execução de títulos extrajudiciais, salvo nas omissões da lei especial.

Tais peculiaridades consagram, no fundo, um microssistema executivo próprio da Fazenda Pública, com significativas diferenças do procedimento de execução comum, que vão desde a assimetria de prazo para cumprimento da obrigação até a necessidade de garantia do juízo para apresentação da defesa incidental do Executado, nominada Embargos à Execução, exigida nas execuções regidas pelo Código de Processo Civil apenas para que se obtenha efeito suspensivo à execução em trâmite (art. 919, §1º, do CPC/15[2]).

Um olhar mais apurado da Lei n^o 6.830/80 indica que as particularidades, ou prerrogativas, do crédito fiscal têm seu nascedouro em momento bem anterior à propositura da execução fiscal, remontando à etapa de formação do título extrajudicial, e são, por vezes, materializadas por meio de presunções legais.

1. A PRESUNÇÃO ESTABELECIDA PELOS ARTS. 3^o DA LEI N^o 6.830/80 E 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Observa-se que, desde a confecção da Certidão de Dívida Ativa, ou seja, antes da própria formação da relação processual, o crédito ali materializado passa a deter características que ditarão, posteriormente, os ônus e faculdades do processo.

O art. 3^o da LEF corrobora a ilação encimada:

Art. 3º – A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único – A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Do caput do dispositivo em exame, infere-se que a CDA, gerada a partir da inscrição em Dívida Ativa, goza de presunção de certeza e liquidez. Mais adiante, o parágrafo único indica a natureza da presunção referida – relativa – e a necessidade de prova a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite, para que seja afastada.

Paulo de Barros Carvalho define presunção como o resultado lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é, simplesmente, provável[3].

A respeito do instituto, leciona Fabiana Del Padre Tomé[4]:

“esta é a própria operação intelectual que estabelece relação de causalidade entre o fato indiciário e o fato probando, como manifestado por Pontes de Miranda: “A presunção não é meio de prova, nem dá motivos de prova. É atividade do intérprete, do juiz, ao examinar as provas”.

(…)

Nessa esteira, apresenta-se o indício como premissa – fato conhecido e objetivado –, sendo presunção o vínculo implicacional que dele decorre, chegando-se à conclusão, que é o fato presumido”.

A bem da verdade, o fragmento normativo não inovou no ordenamento jurídico, pois, em essência, apenas reproduziu o que dispunha o art. 204 do Código Tributário Nacional[5], cujo texto, à época do advento da LEF, já se encontrava em vigor há 14 (quatorze) anos.

Entretanto, deve-se rememorar que o Código Tributário Nacional versa, exclusivamente, sobre o crédito tributário, de forma que a inclusão de dispositivo semelhante na Lei de Execução Fiscal, aplicável não apenas à execução judicial de dívida tributária dos entes públicos, mas também à não-tributária, é salutar por estender a presunção para dívidas distintas de tributos.

Vale lembrar que a execução, seja regida pelo procedimento do Código Processo Civil ou por ritos especiais, é ditada por princípios fundamentais, cuja observância configura sinal indicativo da presença de determinados pressupostos processuais próprios do feito executivo.

Uma destas normas diz respeito, exatamente, à necessidade de certeza e liquidez e exigibilidade da obrigação contida no título executivo. Neste sentido, preconiza o art. 783 do CPC:

Art. 783.  A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

Tal dever é reforçado pelos arts. 786 a 787 do Códex processual:

Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo.

Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título.

Art. 787. Se o devedor não for obrigado a satisfazer sua prestação senão mediante a contraprestação do credor, este deverá provar que a adimpliu ao requerer a execução, sob pena de extinção do processo. Parágrafo único. O executado poderá eximir-se da obrigação, depositando em juízo a prestação ou a coisa, caso em que o juiz não permitirá que o credor a receba sem cumprir a contraprestação que lhe tocar.

A consequência jurídica da ausência dos atributos em exame, é, normativamente, prevista pelo CPC no art. 803[6], que impõe a declaração de nulidade do processo.

Registre-se que, em uma execução de créditos particulares, compete ao exequente demonstrar a certeza e a liquidez de seu título, e não ao executado. Percebe-se, portanto, que um dos objetivos dos arts. 204 do CTN e 3^o da LEF foi de, a partir da mera inscrição em Dívida Ativa, de que resulta a CDA, gerar a presunção legal do preenchimento de pressupostos processuais executivos – certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação -, atribuindo à parte executada o encargo necessário de demonstrar a sua ausência.

A presunção de que se trata parece ser fruto de uma opção legislativa que teve por norte duas premissas: 1) o estabelecimento de posição privilegiada ao crédito público, em contraste ao de natureza privada, considerando a reversão daquele a toda a coletividade; e, 2) a anterior realização de controle de legalidade do crédito, o que inclui a averiguação da efetiva certeza, liquidez e exigibilidade da dívida, tarefa realizada por carreira própria e que, no âmbito da União, é desempenhada pelos Procuradores da Fazenda Nacional, nos termos do art. 131, § 3º[7], da Constituição Federal e art. 39, §§ 2º e 5º, da Lei 4.320/64[8].

Nesse eito, infere-se que os artigos em comento fazem com que a dívida perseguida em juízo seja presumidamente existente, com seu quantum debeatur corretamente definido.

Mas não é só quanto aos aspectos material e quantitativo da obrigação que a operação lógica se verifica. Se a presunção, nos termos legais, incide sobre o todo – obrigação objeto de inscrição em Dívida Ativa -, é de se concluir que a incidência aja sobre os elementos constitutivos em sua totalidade, dos quais é parte o sujeito passivo.

Assim que, tomando-se como parâmetro a dívida tributária, tem-se que o contribuinte ou responsável indicado na CDA é, presumidamente, quem detém o dever jurídico de efetuar o pagamento do crédito em execução.

Não são desconhecidas as críticas direcionadas à aludida presunção. Ventilou-se suposta ofensa dos arts. 204 do CTN e 3º da LEF aos princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa (art. 5^o, LIV e LV), a conduzir à não recepção dos dispositivos pela Constituição de 1988[9].

Igualmente, houve o temor de inclusões temerárias de corresponsáveis na CDA apenas em momento posterior à constituição definitiva do crédito, sem a prévia integração do sujeito agregado no momento adequado, com o fito exclusivo de valer-se da inversão do ônus da prova ocasionada pelos arts. 3^o da LEF e 204 do CTN.

A matéria foi, no ano de 2009, decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1104900/ES, da relatoria da Ministra Denise Arruda, em julgamento submetido à sistemática do antigo art. 543-C do CPC/73 (atual art. 1.036 do CPC/15).

Na ocasião, o Tribunal da Cidadania chancelou a tese fazendária de que, quando o nome do sócio constasse da CDA formalizada, competiria a ele o ônus da prova, e não à Fazenda Pública. A ementa é adiante transcrita:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.

(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Tal aresto, com significativa relevância que persiste até os dias atuais, detém, hodiernamente, caráter vinculante, conforme orienta o art. 927, III, do atual Código de Processo Civil.

Reputa-se acertada a decisão da Corte responsável pela última palavra sobre a legislação federal. Deveras, não se visualiza ofensa aos princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa na atribuição do ônus ao sujeito passivo, pois, embora incidisse a presunção da correção da inclusão do corresponsável, mantinha-se franqueada a produção de prova em sentido contrário, por meio de defesa do devedor.

Ademais, a suposta presunção de inclusão de corresponsáveis na CDA apenas em momento posterior à constituição definitiva do crédito para inverter, futuramente, o ônus da prova também não se sustenta, afinal se é certo que, nas relações privadas, regidas pela autonomia da vontade, a boa-fé se presume, tal dogma é, com mais rigor, aplicável à esfera pública, em que o que dita o agir do agente público é a legalidade, nos termos do art. 37, caput[10], da CRFB.

Em adição, não se pode perder de vista que há meio próprio para a reprimenda de condutas dissociadas do padrão ético-normativo idealizado pelo legislador, no particular, a responsabilização funcional do agente público que, dolosamente, desdenhe do controle de legalidade objeto de seu mister – ao promover inclusões indevidas de sujeitos na CDA e ensejar, consequentemente, a incursão no polo passivo da execução – e onere o patrimônio público, gerando a condenação do ente federativo ao pagamento de honorários ao causídico da parte posteriormente reputada ilegítima.

Aliás, o elemento subjetivo demandado para a responsabilização é, inclusive, de fácil comprovação nos casos em que a inclusão rabilonga de responsáveis é corriqueira e se apresenta como verdadeiro costume do órgão. Tal postura, sem dúvidas, representa ilícito decorrente de abuso de direito por parte do agente público e implica, em consequência, a nulidade da inclusão, mormente à luz do art. 5^o, LV[11], da CF/88, aplicável a processos administrativos.

Quanto à defesa do executado para contrapor-se à sua inclusão na CDA e, consequentemente, no polo passivo da execução fiscal, observa-se que a forma eleita pelo legislador está prevista no art. 16[12] da LEF e são os embargos à execução.

Conforme já prefaciado, os embargos à execução fiscal, diferentemente daqueles previstos pelo CPC/73 e CPC/15, demandam, garantia do juízo – isto é, oferta de bens – para a sua apresentação. Trata-se de pressuposto processual específico desta ação, que, uma vez ausente, implica a rejeição liminar da defesa incidental ajuizada pelo executado, nos termos do art. 485, IV, do CPC/15.

Decerto que o próprio STJ tem flexibilizado a necessidade de garantia do juízo para prosseguimento dos embargos à execução em casos pontuais, a exemplo   das hipóteses em que há garantia parcial, mas se trata de circunstância excepcional e particularizada.

Sobre a exigência de garantia do juízo para a apresentação dos embargos na execução fiscal, o STJ também foi acionado e, no REsp 1272827/PE, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 22/05/2013, na sistemática do art. 543-C do CPC/13, registrou que a dispensa da garantia prevista pelo Código de Processo Civil não se aplica às execuções fiscais, diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

Como alternativa de insurgência em execuções, admite-se o oferecimento de exceção de pré-executividade, meio de defesa não previsto expressamente em lei e criado em âmbito jurisprudencial.

A respeito do instituto, Fredie Didier[13], ainda à luz do Código de Direito Processual Civil de 1973, cujas lições mantêm-se úteis ao Código atualmente em vigor, ponderava:

“Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito do exequente. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente. Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente”.

Como visto, esta modalidade de defesa, apresentada nos próprios autos da execução, prescinde da garantia do juízo, entretanto tem aplicação restrita aos casos em que se discutem matérias de ordem pública.

Até aqui nenhum inconveniente adviria do seu manejo para arguir, por exemplo, a ilegitimidade passiva do responsável tributário, uma vez que a legitimidade detém natureza jurídica de condição da ação e se apresenta como matéria cognoscível de ofício, de índole pública.

É esta, inclusive, a conclusão advinda da combinação dos arts. 17 e 485, IV, §3^o do CPC/15 com o seu art. 771:

Art. 17.  Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

(…)

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

(…)

§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

Art. 771.  Este Livro regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial, e suas disposições aplicam-se, também, no que couber, aos procedimentos especiais de execução, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva.

Parágrafo único.  Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do Livro I da Parte Especial.

Porém, a utilização da EPE é, igualmente, condicionada à existência de prova pré-constituída, não comportando utilização nos casos em que haja necessidade de dilação probatória.

Mais uma vez, coube à Corte da Cidadania definir as balizas da utilização do remédio processual na execução fiscal.

No REsp 1.110.925/SP, conduzido pelo saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, o relator, após traçar distinção entre o requisito material para utilização da exceção de pré-executividade (matéria de ordem pública) e o formal (desnecessidade de dilação probatória), destacou que, embora a legitimidade passiva na execução fiscal configurasse matéria de ordem pública, a desconstituição da presunção legal firmada em favor da Fazenda Pública demandaria produção de provas, atividade incompatível com a via escolhida. Em consequência, a discussão sobre a legitimidade passiva deveria ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

O julgado referenciado, datado de 22/04/2009, foi um dos precedentes a orientar a posterior edição da Súmula nº 393 do STJ, publicada em 07/10/2009 e tornada vinculante por força do art. 927, IV, do CPC/15. Por oportuno, transcreve-se:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação.

A teor do verbete em destaque, infere-se que o manejo da exceção de pré-executividade em discussões sobre o a legitimidade passiva se restringe a situações de evidente ilegalidade, como o ajuizamento de execução contra devedor que não conste da CDA ou daquela em que o nome do devedor figura por força de norma já declarada inconstitucional, a exemplo do que ocorreu com a inclusão de sócios-administradores como responsáveis em execuções de contribuições social-previdenciárias, fundamentadas no art. 13 da Lei 8.620/93, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no RE 562.276 e posteriormente revogado pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.

Para as demais situações, deve o executado socorrer-se da via dos embargos à execução fiscal, sobretudo para não esvaziar a exigência legal de garantia do juízo.

Até mesmo em casos nos quais o executado pretenda controverter a legalidade de sua inclusão na CDA por ausência de intimação no processo administrativo de constituição do crédito ou por falta de individualização de conduta em uma das situações a permitir a sua inclusão como responsável tributário (arts. 129 a 135 do Código Tributário Nacional), é objetável o oferecimento de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de apresentação e exame do processo administrativo fiscal, peça não essencial ao ajuizamento da execução fiscal.

Portanto, em regra, para contrapor-se à presunção legal decorrente de seu nome na CDA, o executado que pretenda a exclusão de seu nome do polo passivo da execução fiscal deve apresentar embargos à execução fiscal, e não exceção de pré-executividade, via inadequada para veicular a sua irresignação.

É relevante destacar que o legislador que a prova da mácula do título executivo, ônus do executado, fosse “inequívoca”, terminologia, em certa medida, incongruente com a própria noção de prova, que, apesar de polissêmica, é sempre indiciária, apenas levando à presunção de veracidade de outro fato, nunca à sua certeza.

Segundo Fabiana del Padre Tomé[14], a prova nunca atinge o objeto que representa. É, por conseguinte, sempre indireta, caracterizando o que chamamos de presunção.

Então, que tipo de prova pode ser reputada inequívoca? Há algum meio de prova específico que tem a equivocidade como seu princípio? Fosse assim, não haveria um retorno ao sistema de tarifação legal, pelo qual determinadas espécies probatórias, a exemplo da confissão, subjugariam as demais?

Parece que o legislador, ao incluir a adjetivação em comento, pretendeu apenas reforçar que a cessação da presunção legal, com a consequente declaração de invalidade – total ou parcial – do título extrajudicial, demanda robusto arcabouço probatório, aferível caso a caso, o que não, necessariamente, significa pluralidade ou predileção por determinada espécie probatória.

2. A PRESUNÇÃO ESTABELECIDA PELA SÚMULA Nº 435 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ainda no campo da prova, há outra presunção digna de nota quanto à sujeição passiva em execuções fiscais, especificamente tratada pelo Enunciado 435 do Superior Tribunal de Justiça e mais à frente detalhada.

Antes de aprofundamento no enunciado, convém precisar que a não inclusão do nome do responsável na Certidão de Dívida Ativa não torna impossível ao Fisco acioná-lo em momento posterior, já no curso do processo. Porém, nesta hipótese, será seu o ônus de demonstrar o atendimento dos elementos da regra matriz de responsabilidade tributária, colmatando, no caso específico de créditos de natureza tributária, os requisitos normativos dispostos em um dos artigos que regem a responsabilidade (129 a 135 do CTN).

No que toca às hipóteses de responsabilização dispostas nos arts. 129 a 133 do CTN, não há terreno fértil para ampla produção probatória por parte da Fazenda Pública no curso do processo, mais pela sua desnecessidade que pela sua incompatibilidade com o processo executivo.

Primeiramente, porque, caso o fato que enseja a sujeição passiva indireta seja posterior ao ajuizamento da execução, no mais das vezes, a demonstração da ocorrência das hipóteses de transferência da responsabilidade ali dispostas costuma satisfazer-se por simples prova documental.

É o que ocorre com a comprovação da aquisição de bens descrita nos arts. 130 e 131, I, demonstrada, no caso de imóveis, pelo registro do título no respectivo ofício imobiliário e, no de móveis, pela posse do bem; com a abertura de sucessão e realização de partilha e adjudicação descritas no art. 131, II e III, facilmente demonstradas pela certidão de óbito do de cujus, no primeiro caso, e por sentença ou termo de homologação extrajudicial, no segundo; com a apresentação do ato societário de fusão, transformação ou incorporação de pessoas jurídicas, ou com a comprovação de seu arquivamento no registro empresarial, a fazer incidir a responsabilização do art. 132; e com a apresentação do contrato de trespasse ou de seu arquivamento na Junta Comercial, na hipótese do art. 133.

Segundo, porquanto, caso o fato que dê origem à sujeição passiva indireta seja de conhecimento anterior ao ajuizamento da ação exacional proposta contra o contribuinte, sequer será possível a dilação probatória, pois o responsável deveria ter constado do título executivo. Na hipótese, a execução fiscal deverá, prematuramente, ser extinta por ilegitimidade passiva, sendo impossível o seu saneamento.

Quanto ao tema, foi editada, em 23/09/2009, a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça:

A Fazenda Publica pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Isso porque, com exceção do art. 133, II[15], do CTN, que mantém, em caráter subsidiário, o contribuinte no polo passivo da execução fiscal, as hipóteses dos arts. 129 a 133, I, expressa (previsão de subrogação legal no art. 130; de responsabilidade pessoal no art. 131 e de responsabilidade integral no art. 133, I) ou implicitamente (desaparecimento do próprio contribuinte como sujeito de direitos e deveres, nas hipóteses do inciso III do art. 131 – de cujus, do espólio no inciso II do art. 131, e da empresa fundida, transformada ou incorporada, no art. 132 do CTN) excluem a responsabilidade patrimonial do contribuinte pelo crédito tributário, impondo o ajuizamento exclusivo contra o responsável tributário.

Portanto, é no seio dos arts. 134 e 135 do CTN que reside o desafio do ônus probatório para a Fazenda Pública, visando à inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Ocorre que, na maior parte dos casos, o pedido de inclusão de responsável tributário não constante da certidão de dívida ativa tem como fundamento o art. 135, III, do CTN, e sua admissão decorre não de ampla instrução probatória desenvolvida na execução, mas de nova presunção: desta vez, de que houve infração à lei por parte da pessoa jurídica.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 435, estabeleceu a presunção de que, uma vez constatado que a empresa não mais funciona em seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, há infração legal a autorizar a inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo da execução fiscal.

Colaciona-se:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Trata-se, igualmente, de presunção relativa ou juris tantum, que pode ser ilidida pela comprovação de que o fato ocorrido é diverso do presumido.

É cediço que as pessoas jurídicas cujo passivo seja superior ao seu ativo e que não possuam mais condições de exercer as suas atividades empresariais, encontrando-se em crise irreversível, possuem forma específica de dissolução, intitulada de falência, instituto disciplinado pela Lei nº 11.101/05. Para as pessoas jurídicas não submetidas à lei falimentar, indicadas pelo art. 2^o do diploma em referência, a forma de dissolução é denominada de liquidação extrajudicial, regida pela Lei n^o 6.024/74.

Trata-se de modalidades de dissolução regular, nas quais, salvo detectada a prática de crime falimentar, os sócios-administradores, em regra, não responderiam por dívidas tributárias da pessoa jurídica. Contudo, a prática indica que as empresas, já “quebradas”, apenas encerram as suas atividades, sem submeter-se ao procedimento legalmente estabelecido.

Esse tipo de cessação empresarial é qualificado como dissolução irregular e, por configurar infração à lei, colmata o pressuposto da norma de responsabilização tributária disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Assim, o que o Superior Tribunal de Justiça fez, por meio do Enunciado 435, foi criar presunção hominis – não se trata de presunção legal, pois advinda do entendimento pretoriano, e não da lei – de que, não localizada a empresa em seu endereço (fato presuntivo), ocorre a sua dissolução irregular (fato presumido).

Para a demonstração do indício de não funcionamento em seu domicílio, utiliza-se, em geral, meio de prova atípico, no particular, a constatação do oficial de justiça, sujeito com fé pública, posteriormente formalizada em certidão.

A depurada análise da situação indica que a Corte da Cidadania estabelece uma presunção considerando, em certa medida, outra presunção que auxilia na demonstração do fato presuntivo. Presume-se a dissolução irregular, pois há a afirmação pelo oficial de justiça – aquele que, presumidamente, diz a verdade – de que a empresa não se encontra mais em seu domicílio.

A ilação se mostra verídica ao constatar-se que a operação lógica não é admitida a partir de frustrada citação por correios, com devolução negativa de aviso de recebimento, tendo em vista que estes não desfrutam de fé pública.

Nesse eito, presumida a dissolução, legitima-se a integração do sócio-administrador à execução fiscal, permitindo-se, a partir da presunção, o exercício de mais um instrumento de responsabilização em favor da Administração Tributária.

A instrumentalização do pedido de inclusão do sócio costuma operar-se por petição simples, na qual a Fazenda Pública requer o redirecionamento da execução para o responsável, a partir da presunção do ilícito.

Contudo, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, que regulamentou o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, muitos contribuintes passaram a suscitar a necessidade de observância dos arts. 133 a 137 do CPC, que, dentre outros atos, prevê o prazo de 15 (quinze) dias, após a citação, para manifestação e apresentação de provas.

Distinguindo os institutos, o Enunciado no 6 da Jornada de Direito Processual do Conselho da Justiça Federal prevê que “a responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015.”.

Recentemente, no REsp 1786311, o STJ, por meio da sua 2ª Turma, parece ter indicado o caminho a ser trilhado. Na assentada, ?o relator, Ministro Francisco Falcão, acompanhado pelos demais Ministros, registrou que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica constante no artigo 134 do Código de Processo Civil de 2015 não é necessária no caso de execução fiscal, regida pela Lei 6.830/1980, verificando-se incompatibilidade entre o regime geral do CPC e o da Lei de Execução Fiscal, que não permite a apresentação de defesa sem garantia do juízo.

Com a devida homenagem ao entendimento contrário, duas ponderações conduzem à conclusão pelo acerto da compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, o instituto do redirecionamento não se confunde com o da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que este último não retira seu fundamento do art. 135 do CTN, mas, de modo geral, do art. 50 do Código Civil.

Ademais, diversamente da desconsideração, fundada em benefício de ordem (responsabilidade subsidiária), no pedido fundado no art. 135 do CTN não há necessidade de esgotamento do patrimônio do devedor principal, na medida em que a sua responsabilidade é de ordem solidária, conforme também sedimentado pelo STJ, no REsp 1455490/PR.

Conclusão

1. O crédito público goza de prerrogativas não atribuídas aos de gênese privada, dentre as quais as presunções configuram representação, notadamente as dispostas nos arts. 3^o da Lei n^o 6.830/80 e 204 do Código Tributário Nacional, que preveem a presunção de certeza e liquidez da obrigação documentada no título executivo, e a verbalizada pelo Enunciado 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, na qual facultada à Fazenda Pública a inclusão, no polo passivo da Execução Fiscal, de sócio-administrador de pessoa jurídica, a partir da não localização do devedor no domicílio indicado para as atividades empresariais.

2. Tais prerrogativas se mostram justificáveis e jurídicas à luz do interesse coletivo envolvido e do virtual destinatário dos recursos que o crédito documenta. Todavia, as presunções, por sua própria natureza relativa, devem ceder diante da apresentação de prova inequívoca pelo sujeito passivo indireto,o que não significa, necessariamente, pluralidade de provas ou predileção por determinada espécie probatória.

3. A presunção trazida pelos arts. 3º da Lei nº 6.830/80 e 204 do CTN incide sobre a obrigação objeto de inscrição em Dívida Ativa como um todo, isto é, age sobre os elementos constitutivos em sua totalidade, dos quais é parte o sujeito passivo. Logo, uma vez constante o seu nome na certidão de dívida ativa, compete ao sujeito passivo demonstrar a irregularidade de sua inclusão como devedor, conforme definido pelo STJ, no REsp 1104900/ES.

4. Diante da impossibilidade de produção probatória por meio de exceção de pré-executividade, o meio de defesa a ser manejado pelo executado, visando à superação da presunção e a consequente exclusão de seu nome do polo passivo, são os embargos à execução, ação autônoma que tem por pressuposto processual específico a garantia do juízo. Neste sentido, a Súmula nº 393 do STJ e o REsp 1272827/PE.

5. O redirecionamento da execução para o sócio-administrador, nos casos de dissolução irregular presumida (Súmula nº 435), pode ser requerido por petição simples e retira seu fundamento diretamente do art. 135 do Código Tributário Nacional, que não estabelece nenhum rito a ser seguido. É desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica constante no artigo 134 do Código de Processo Civil de 2015 nas execuções fiscais.

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