Abuso de autoridade na obtenção ou uso de prova ilícita

O tipo penal do artigo 25 da Lei 13.869/19 [1] incrimina a produção de prova ilícita, dando concretude à vedação constitucional e legal referente ao tema nos termos do artigo 5º., LVI, CF, artigo 157, CPP, artigo 369, CPC e artigo 30 da Lei 9.764/99. Portanto são bens jurídicos tutelados o regular funcionamento da Administração Pública, mais especificamente da Administração da Justiça, especialmente sob o ângulo da legalidade. Também se pode vislumbrar a tutela do Devido Processo Legal.

A incriminação da “obtenção” de prova segue a regra constitucional e legal que determina que não é a prova em si inquinada de ilegalidade, mas sim o meio pelo qual é colhida que pode ser ilegal. Uma confissão não é em si ilegal, mas pode vir a sê-lo se foi obtida por meio de tortura, por exemplo.

Para que o crime de abuso esteja configurado não pode haver dúvida quanto à ilicitude do meio de obtenção de prova. Isso porque o legislador determinou que para a tipificação esse meio deve ser “manifestamente ilícito”. Assim sendo, no caso de obtenção de provas por meios em que há discussão doutrinária e/ou jurisprudencial quanto à licitude ou ilicitude não haverá crime, mesmo que a prova posteriormente seja considerada como ilícita. Há dúvidas, por exemplo, se a simples obtenção de dados cadastrais em empresas de telefonia pode ser feita diretamente pelo Delegado de Polícia ou pelo Ministério Público, não sendo caso de reserva de jurisdição, tal como a intercepção telefônica. Digamos que uma dessas autoridades mencionadas obtenha esses dados independentemente de ordem judicial e tal conduta seja questionada em juízo. Seja a prova considerada lícita ou ilícita no processo, não haverá crime, pois há dissidência a respeito da questão e não um entendimento de que seria “manifestamente ilegal”. Outro exemplo corriqueiro seria o de uma busca pessoal e a avaliação subjetiva da existência de “fundada suspeita”. Não é possível, diante de uma expressão tão aberta afirmar que a prova obtida é “manifestamente ilegal”, ainda que em análise ulterior assim entenda o Judiciário. Isso salvo em casos evidentes de perseguição, nos quais fique comprovada a atuação caprichosa do policial e claro abuso. Não há previsão de conduta culposa e nem mesmo pode ser concebido o caso de “dolo eventual”, tendo em vista que a obtenção da prova deverá ser “manifestamente ilícita”. Não se pode olvidar o disposto no artigo 1º., § 2º., da Lei 13.869/19, que afasta a configuração de qualquer crime de abuso de autoridade quando ocorre divergência na interpretação e lei ou na avaliação de fatos e provas, impedindo a existência do chamado “crime de hermenêutica”.

Efetivamente somente poderia ser considerado como crime de abuso de autoridade essa situação de obtenção de prova por meio “manifestamente ilegal”, tendo em vista a necessidade de presença do dolo específico comum a todos os crimes da lei em estudo, previsto em seu artigo 1º., § 1º.

Quando a lei menciona procedimentos de investigação ou fiscalização, deve-se entender que abrange tanto apurações criminais como administrativas (v.g. atuação do fisco, fiscalizações administrativas ambientais etc.).

A utilização somente da referência à investigação certamente gerará polêmica sobre a abrangência da produção ilícita de prova durante a fase processual ou somente na fase investigativa precedente. Uma aplicação rígida da legalidade levará alguns à conclusão de que o tipo penal somente se refere à prova obtida na fase de investigação (v.g. Inquérito Policial, Procedimento Investigatório Criminal do MP). Como já nos manifestamos em outras ocasiões neste trabalho, nosso entendimento é o de que o termo “investigação” é abrangente e amplo, não sendo viável limitar seu alcance somente à fase pré – processual. Seria rematado absurdo haver crime quando um Investigador, um Escrivão ou um Delegado de Polícia produzissem provas ilícitas e o mesmo não ocorresse com o Juiz na fase processual. O mesmo se pode dizer do Promotor. Estaria sob o risco de responsabilização somente enquanto procedesse ao chamado PIC. No seguimento, em sua atuação na fase processual, estaria fora do alcance da lei. Parece evidente que a lei usou a palavra “investigação” em um sentido amplo, já que o processo, como reprodução histórica dos fatos em apuração, não deixa de ser uma atividade também investigativa e apuratória. Outro sinal dessa amplitude da palavra “investigação” é o fato de que o tipo penal se refere à obtenção de “prova”. Ora, a prova propriamente dita é produzida no processo sob o crivo do contraditório e ampla defesa e só excepcionalmente na fase pré – processual. A interpretação ampliativa não fere a legalidade estrita, já que se trata, no caso, de dar a devida dimensão à palavra empregada pelo legislador.

Também assim parece entender Souza, o qual apresenta, inclusive, como exemplo, o ato do Juiz que obtém confissão ilícita em interrogatório no processo. [2] A seu turno, são expressos Greco e Cunha em reconhecer a extensão do tipo penal por toda a persecução criminal, abrangendo a fase de investigação e a fase do processo. [3] Esses autores também afirmam a abrangência de parlamentares durante investigação em CPI, com o que concordamos. Por outro lado, aduzem que nos casos de ações penais privadas, o advogado do querelante não pode praticar o crime de abuso de autoridade. [4] A nosso ver, estão absolutamente corretos, pois o advogado não é funcionário público e ainda que seja um Defensor Público, não atua como autoridade nem dotado de autoridade.

Assim sendo, a nosso sentir, podem ser sujeitos ativos desse crime Policiais em geral, Delegados de Polícia, Promotores de Justiça, Agentes de Promotoria, Juízes, Fiscais, Conselheiros Tutelares, Guardas Civis etc. Os sujeitos passivos serão as pessoas prejudicadas com a produção da prova por meios manifestamente ilícitos.

O artigo 25 da Lei 13.869/19 descreve a produção de prova manifestamente ilícita em geral, de maneira que cederá diante de previsões especiais de produção de prova ilícita, tais como a prática de tortura – prova (artigo 1º., I, “a”, da Lei 9.455/97), a realização de intercepções telefônicas sem ordem judicial (artigo 10 da Lei 9.296/06) , a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, sendo esta exigida por lei (artigo 10 – A, da Lei 9.296/96, com nova redação dada pela Lei 13.964/19) ou a violação de correspondência epistolar (artigo 151, CP).

Também no próprio corpo da Lei 13.869/19 há tipos penais especiais que afastarão o dispositivo geral do artigo 25 do mesmo diploma. São exemplos os artigos 13, inciso III; 15 e seu Parágrafo Único, incisos I e II; 16, Parágrafo Único; 18; 20, Parágrafo Único; 22 e § 1º., I e III.

Em todos esses confrontos de normas deve ser aplicado o Princípio da Especialidade, afastando-se a norma geral do artigo 25 da Lei 13.869/19.

Embora haja entendimento na seara processual penal de que as provas ilegais em geral são inadmissíveis no processo, sejam elas ilícitas ou ilegítimas, [5] é perceptível que o artigo 25 da Lei de Abuso de Autoridade somente menciona a obtenção da prova por meio “manifestamente ilícito”.

Antes de ingressar na discussão sobre a tipicidade penal, mister se faz uma breve digressão a respeito da discussão sobre o alcance da inadmissibilidade das provas ilegais no Processo Penal Brasileiro:

A doutrina vem tradicionalmente dividindo as “provas ilegais” em duas espécies: “ilícitas” e “ilegítimas”. As provas ilícitas são aquelas produzidas com infração a direito material (constitucional ou penal); já as ilegítimas são aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual.

Face à dicção constitucional, que faz referência à inadmissibilidade das provas “obtidas por meios ilícitos” (artigo 5^º, LVI, CF), tomou corpo a discussão quanto a serem inadmissíveis somente as chamadas “provas ilícitas” ou também as “ilegítimas”.

Parte da doutrina posicionou-se pela interpretação restritiva do texto constitucional. Seriam abarcadas pela inadmissibilidade apregoada no texto da Magna Carta apenas as “provas ilícitas”. Quanto às “provas ilegítimas”, a infração formal conduziria ao reconhecimento de sua nulidade, conforme regula o artigo 564, CPP. [6]

De outra banda, com maior acatamento doutrinário, firmou-se uma interpretação ampliativa para a qual seriam inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas, como as ilegítimas. [7] Tal corrente de pensamento parece ser realmente a mais acertada, considerando o escólio de Pietro Nuvolone que apresenta as provas ilícitas e ilegítimas como espécies de “provas vedadas”, o que equivale a uma opção tácita pela “inadmissibilidade” de ambas em consonância com o texto constitucional pátrio. [8]

Nesse estágio também se indaga quanto ao destino das provas obtidas por meios ilícitos e aponta-se, em geral, a solução de seu desentranhamento dos autos a fim de reduzir seu potencial de influência sobre a consciência dos julgadores. Outra não é a orientação de Bonfim:

Certo é que as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo. Caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu desentranhamento, ou seja, sua retirada dos autos, de modo a evitar que essas provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por exercer influência na formação de seu convencimento. A sentença que se fundar em prova ilícita será nula. [9]

Percebe-se, portanto, que duas indagações básicas se formulavam quanto às provas ilicitamente obtidas. Uma primeira quanto à abrangência da sanção de inadmissibilidade e outra versando sobre o destino da prova inadmissível.

A Lei 11.690/08 solucionou expressamente a segunda questão. Agora, nos termos da nova redação do artigo 157, CPP, a prova inadmissível deve ser “desentranhada do processo”. Já não subsiste a antiga lacuna acerca do tema, a qual não era expressamente solucionada pela Constituição ou pela lei ordinária.

Entretanto, quanto à problemática da abrangência da inadmissibilidade o novo dispositivo não foi tão claro. O artigo 157, CPP, em sua nova conformação, afirma que são inadmissíveis no processo “as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A leitura desavisada do artigo em debate pode levar à conclusão de que de agora em diante a sanção de inadmissibilidade restringe-se às “provas ilícitas” e não se estende às “ilegítimas”.

Ao utilizar a expressão “provas ilícitas” o legislador emprega um termo técnico – jurídico bem definido pela doutrina, conforme demonstrado linhas volvidas. E quando a lei usa termos técnicos, estes devem ser interpretados em seu estrito sentido técnico. Afirma Carlos Maximiliano que “quando são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica”. [10]

Ora, “provas ilícitas” são espécies de “provas ilegais” que se referem à infração a normas materiais (constitucionais ou penais). Elas diferem das “provas ilegítimas” que estão ligadas a violações de caráter processual. Por isso a incipiente doutrina sobre o tema vai se conformando de modo a afirmar que mesmo quando a lei se refere à “violação a normas (…) legais” (grifo nosso), tratam-se de normas de caráter “material”. [11]

Ecoando o sentido jurídico do termo “provas ilícitas”, não há como negar razão a essa interpretação do teor da nova norma ordinária. Efetivamente, o Código de Processo Penal, por meio da alteração promovida pela Lei 11.690/08, considera inadmissíveis no processo e manda desentranhar as “provas ilícitas” e não faz menção às “provas ilegítimas”. Quando usa o termo “provas ilícitas”, consequentemente limita sua própria definição adiante promovida pela mesma lei, praticamente impedindo a interpretação ampla da palavra “legais” para pretender abranger também violações às leis processuais penais, alcançando as “provas ilegítimas”.

Resta saber se a nova dicção da lei ordinária tem o poder de invalidar a interpretação doutrinária prevalecente quanto à inadmissibilidade das provas ilegítimas, bem como se impede que estas sejam igualmente desentranhadas do processo.

Entende-se que permanece válida a conclusão de que são inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas, como as ilegítimas. A nova redação do artigo 157, CPP, somente explicita no nível ordinário aquilo que já era estabelecido mais amplamente pela ordem constitucional. A Constituição não é limitativa, referindo-se à inadmissibilidade das provas obtidas por quaisquer meios ilícitos, ou seja, mediante violações constitucionais, penais ou processuais. Se a lei ordinária agora faz referência expressa às provas ilícitas, tanto melhor, mas seu silêncio (ou melhor, sua omissão) quanto às provas ilegítimas não pode retirar a eficácia do ditame constitucional. Afinal, são as normas ordinárias que estão submetidas verticalmente à Constituição e não o contrário. A vedação constitucional é soberana e não pode ser limitada pela lei ordinária.

Canotilho destaca a privilegiada posição hierárquico – normativa da Constituição no ordenamento jurídico:

A Constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico – normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvando algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico – normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da Constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição. [12]

Frise-se ainda que mesmo diante do silêncio da Constituição e da lei ordinária, já apontava a doutrina a solução do desentranhamento das provas ilegais (ilícitas e ilegítimas), solução esta que só ganha reforço com a nova redação do artigo 157, CPP, embora referente somente às provas ilícitas. Se as provas ilícitas devem ser desentranhadas, agora por força de lei expressa, o que justificaria destino diverso para as provas ilegítimas, espécie do mesmo gênero das primeiras?

Afinal, tanto a norma constitucional como a ordinária têm propósitos éticos e pedagógicos bem definidos, especialmente no que tange ao Processo Penal:

a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. [13]

Assim também a solução do desentranhamento visa preservar a consciência do julgador da influência psicológica espúria daquelas provas inadmitidas.

Nesse passo, se uma confissão obtida por meio de tortura (prova ilícita) deve ser desentranhada; por que um reconhecimento pessoal realizado fora dos padrões previstos no artigo 226, CPP (prova ilegítima), deveria permanecer nos autos, com o risco de influir psicologicamente na decisão do Juiz?

Os motivos para a inadmissibilidade e o desentranhamento são os mesmos e, como ensina desde antanho o brocardo latino, “ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”, pois que “os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico”. [14]

Portanto, quanto à questão da inadmissibilidade e do desentranhamento de provas obtidas por meios ilícitos, o artigo 157, CPP, não pode ofertar isoladamente a completa solução do problema. Impõe-se uma interpretação sistemática, principalmente tendo em conta o artigo 5^º, LVI, CF.

Mister se faz a atenção para não incidir no erro de interpretar um dispositivo legal descontextualizado. Por isso é relevante a interpretação sistemática que

“atende à conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescrições da mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou várias normas, e o complexo das ideias dominantes na época. A verdade inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida, examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto. Além de comparar o dispositivo com outros afins, que formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos; força é, também, afinal pôr tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor”. [15]

Em suma, trata-se de colocar em prática a velha metáfora de não se deixar iludir pela visão muito próxima e isolada de uma só árvore, sob pena de perder a noção do que seja a floresta.

Ao fim e ao cabo, tudo se resume ao árduo exercício de buscar, para além das palavras frias, o sentido profundo das leis, seu verdadeiro espírito. Conforme leciona Ferrara, “o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual” [16], por isso “é preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que se quer obter”. [17]

Obviamente que toda essa empreitada que supera a mera interpretação literal também tem limites. Não é aceitável que nesse caminho o intérprete se perca e passe a violar princípios básicos e direitos e garantias fundamentais da pessoa. Mas, o que se passa no caso enfocado é justo o oposto: pretende-se dar aos textos legais a interpretação e a aplicação que ensejam a mais ampla defesa dos Princípios Constitucionais correlatos ao tema e dos direitos e garantias fundamentais respectivos.

Não obstante, quanto à inadmissibilidade e desentranhamento das “provas ilegítimas”, cabe uma ressalva:

Sendo a prova ilegítima aquela que viola norma processual, há que distinguir, com bom senso e equilíbrio, aqueles casos em que a forma preconizada pela lei, ao ser desobedecida, acarreta prejuízos substanciais aos objetivos visados pela norma, daqueles casos em que a inobservância da forma legalmente prevista não produz prejuízos consideráveis ao escopo da lei. Exemplificando:

1)Retomando o exemplo da normatização do reconhecimento pessoal no artigo 226, CPP, constata-se que a inobservância do procedimento pode ocasionar sérios prejuízos como identificações induzidas, equívocos etc.

2)Por outro lado, a falta da formalidade do compromisso na oitiva de testemunhas ou o deferimento indevido desse mesmo compromisso, não tem o efeito de prejudicar o conteúdo dos depoimentos prestados, razão pela qual boa parte da doutrina considera tal falha no cumprimento do artigo 203, CPP, “mera irregularidade do ato”. [18]

É dizer que a avaliação da inadmissibilidade e a decisão quanto ao desentranhamento das provas ilegítimas devem ser orientadas por mais um critério, o qual não se impõe no caso das provas ilícitas, qual seja, o “Princípio da Instrumentalidade das Formas”. Enquanto para as provas ilícitas a inadmissibilidade é quase absoluta, não encontrando abrandamento a não ser muito excepcionalmente no “Princípio da Proporcionalidade” [19], no caso das provas ilegítimas sempre deve ser levada em conta a “instrumentalidade das formas”. Desse modo, se a falta de certa formalidade legal não prejudicar o escopo da norma, não há falar-se em nulidade ou inadmissibilidade e, por conseqüência, em desentranhamento da prova.

As “provas ilícitas” ferem invariavelmente os fins do Direito, na medida em que violam seu conteúdo material (constitucional ou penal). Já as “provas ilegítimas” podem satisfazer os objetivos do Direito quando a forma violada não atinge o conteúdo do material probatório, falando Élio Fazzalari em um “Princípio de Anistia” a reger tais casos e emprestar validade à prova, sempre que ela satisfaz plenamente, inobstante a falha formal, o “fim prático do processo”, de modo a não haver “sentido em ‘anular’ o ato”. [20]

O processo moderno não mais se coaduna com formalidades estéreis de modo que o “Princípio da Instrumentalidade das Formas” se impõe como elemento de ponderação racional, estabelecendo “que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo)”, (vide artigo 563, CPP). [21]

Bem exposta a questão das provas ilícitas e ilegítimas, retomamos o estudo do fato de que a Lei 13.869/19 menciona como criminosa a obtenção de prova por “meio manifestamente ilícito”, nada sendo citado a respeito de eventuais “meios ilegítimos”. Tendo em vista que se trata agora de norma penal incriminadora, há que zelar pela aplicação estrita do Princípio da Legalidade. Portanto, a obtenção de prova por meio “manifestamente ilícito” constituirá o crime previsto no artigo 25 da Lei de Abuso de Autoridade. Doutra banda, a obtenção de prova por “meio manifestamente ilegítimo” (violação de normas formais ou processuais e não materiais – constitucionais ou penais), será fato penalmente atípico. A sanção seguirá sendo de natureza processual e, no máximo, administrativa e civil.

Também reconhecendo a atipicidade da obtenção de prova “manifestamente ilegítima”, assim se manifesta Lima:

(…), queremos crer que a prova que a prova obtida por meio manifestamente ilícito a que se refere o caput do art. 25 da Lei n. 13.869/19 será tão somente aquela produzida com violação a normas de direito material. Não se pode ampliar o preceito incriminador em questão para também abranger as provas obtidas por meios ilegítimos, sob pena de evidente analogia in mallam partem e consequente violação ao princípio da legalidade. [22]

No mesmo sentido, Greco e Cunha:

O legislador, no tipo em análise, criminaliza somente a produção (caput) ou o efetivo uso (parágrafo único) da prova obtida por meio ilícito, não cabendo abranger a obtida por meio ilegítimo, sob pena de violação da legalidade. Quisesse o legislador abarcar as duas espécies, teria sido expresso, ainda que citando seu gênero (prova obtida por meio ilegal). [23]

É bom destacar, porém, que a prova ilícita por derivação também será objeto material desse tipo penal, não podendo ser utilizada pelo agente com ciência dessa sua condição (inteligência do artigo 157, § 1º., CPP). Nesse caso a derivação que gera a ilicitude também deverá ser “manifesta” e não controversa. Obviamente a obtenção da prova por fonte independente da prova ilícita original não impedirá seu regular uso processual e não constituirá jamais crime de abuso de autoridade (inteligência do artigo 157, §§ 1º. e 2º., CPP).

Vale ainda salientar que a “prova ilícita pro reo” tem sido considerada como admissível em cumprimento ao Princípio da Proporcionalidade e visando evitar a condenação de inocentes. [24] Assim sendo a obtenção e mesmo o uso dessa modalidade de prova ilícita (“pro reo”) não configura infração ao artigo 25 da Lei 13.869/90.

O Parágrafo Único também incrimina aquele que não é o responsável direto pela produção da prova manifestamente ilícita, mas que, ciente dessa ilicitude, não a descarta, não a desentranha do processo, por exemplo, mas faz uso dela contra o investigado ou fiscalizado. Seria o caso de um Juiz de Direito que, ciente da obtenção de uma confissão por meio de tortura ou de uma interceptação telefônica realizada sem ordem judicial ou ainda de uma busca domiciliar ilegal, não tomasse as providências para o afastamento da prova dos autos, utilizando-a contra o investigado.

Mas, é preciso destacar que no Parágrafo Único o infrator não pode ser, ao mesmo tempo, o produtor da prova. Nesse caso, prevalecerá o “caput”, pois ele “obteve” a prova por si mesmo e não simplesmente utilizou prova produzida ilicitamente por outrem, tendo conhecimento disso.

Tendo em vista essa impossibilidade de que o infrator do Parágrafo Único seja o produtor direto da prova, discorda-se, respeitosamente, dos exemplos apresentados por Gabriela Marques e Ivan Marques em sua obra conjunta. Os autores apresentam como exemplos de infração ao artigo 25, Parágrafo Único duas situações: uma primeira em que uma autoridade tortura um investigado e depois usa a prova contra ele, e uma segunda em que uma autoridade obtém acesso sem ordem judicial a mensagens de celular apreendido e depois as usa para uma prisão ou para ações de investigação. [25] Ora, nessas duas circunstâncias o agente “obteve” a prova por meios manifestamente ilícitos, nos termos do artigo 25, “caput” da Lei 13.869/19 e não simplesmente a utilizou sabendo de sua ilicitude na coleta por outrem. Sequer é possível falar em infração concomitante ao “caput” e ao Parágrafo Único. São figuras alternativas. Ou bem o agente produz a prova ilícita e responde no “caput”, ou bem a recebe pronta, produzida por terceiro, ciente previamente de sua ilicitude e apenas a utiliza. Perceba-se que em nossos exemplos foi tomado o cuidado de deixar claro que o agente apenas usa a prova produzida por terceiro de forma ilícita com ciência prévia desse fato. Não há descrição no sentido de que o agente tenha, ele mesmo, produzido a prova. Mesmo porque, numa situação dessas (quando o agente é o produtor da prova) e depois a usa, é claro que ele saberia da ilicitude, tornando-se, acaso assim o fosse, redundante a previsão de conhecimento subjetivo prévio da ilicitude no Parágrafo Único. Quando o próprio agente é o obtentor da prova ilícita, seu eventual uso constitui exaurimento de seu crime. Quando o agente apenas usa prova produzida ilicitamente por terceiro, há pluralidade de responsabilizações criminais em exceção à Teoria Monista do concurso de agentes (artigo 29, CP). O produtor da prova responde no “caput” e o utilizador no Parágrafo Único do mesmo dispositivo.

Perceba-se que aqui a ilicitude da prova pode decorrer de infração ao artigo 25 ou outros dispositivos da Lei 13.869/19 ou mesmo de tipos penais previstos em outros diplomas, o que importa é que o responsável faça uso da prova que sabe obtida por meio manifestamente ilícito.

Entretanto, não se pode afirmar que a mera discussão acerca da ilicitude da prova já obrigue a autoridade a não utilizá-la e até mesmo a desentranhá-la do processo. Retome-se o requisito de que a prova devera ter sido obtida por meio “manifestamente ilícito”, o que quer dizer que poderá, obviamente, a autoridade decidir fundamentadamente se faz ou não uso da prova. Em casos discutíveis o uso da prova, ainda que posteriormente infirmado por decisão superior ou superveniente não ensejará responsabilização criminal. Por exemplo, a mera alegação de um réu de que sua confissão na fase policial foi obtida por tortura não obriga o magistrado ao desentranhamento imediato dessa peça dos autos. O mesmo se pode dizer com relação à documentação de uma busca domiciliar sem mandado, mas sob a alegação de situação de flagrância, havendo negativa defensiva desse estado de flagrância. É possível que a verossimilhança dessas alegações defensivas seja aferida e que até se opte por manter a documentação nos autos sem que haja crime, pois se trata de situação controversa e não “manifestamente ilícita”.

Observe-se que neste Parágrafo Único fica ainda mais evidente que o tipo penal usa a palavra “investigado” em sentido amplo, abrangendo a fase investigatória e o processo penal, pois é nítido que o magistrado ou o promotor será abrangido como sujeito ativo ao eventualmente utilizar prova ilícita produzida em qualquer fase.

Há que considerar que a prática do crime previsto no Parágrafo Único exige dois requisitos básicos, um de caráter objetivo e outro de caráter subjetivo. Em primeiro plano, a prova deverá ser objetivamente “manifestamente ilícita”. Além disso, sob o ângulo subjetivo, é exigido que o autor do crime tenha “prévio conhecimento” da ilicitude. Isso significa que o crime é afastado sempre que houver erro sobre o elemento objetivo do tipo por parte da autoridade que acredita utilizar prova lícita quando, em verdade, era ilícita. Inexistindo figura culposa, não haverá qualquer responsabilidade criminal (artigo 20, CP). Também aqui, como há a exigência da “manifesta” ilicitude, não há espaço para reconhecimento do “dolo eventual”. Ademais, é preciso ter em mente que a lei exige que esse conhecimento da ilicitude da prova seja “prévio”. Portanto, quando a prova é inicialmente admitida e utilizada pela autoridade na crença de que era lícita, havendo a descoberta de sua ilicitude somente posteriormente, a princípio, não haverá crime. Diz-se “a princípio” porque nestes casos há que ponderar sobre o “dolus subsequens”.

Segundo leciona Estefam:

Dá-se o dolo subsequente ou dolus subsequens quando, até a consumação do crime, encontrava-se o sujeito insciente de que realizava um ato criminoso (agia de boa – fé, portanto), recebendo posteriormente essa informação e, ainda assim, persistindo com sua atitude (agora de má fé). [26]

Há quem entenda que, inobstante a reprovabilidade ética e social desse proceder, haveria atipicidade penal, na medida em que no momento da realização da conduta, quando se daria a consumação do crime, não havia o dolo necessário. Assim sendo, o chamado “Princípio da Coincidência, Simultaneidade ou Congruência”, exigiria que todos os elementos, sejam eles subjetivos ou objetivos estivessem presentes, de forma concomitante, no instante da prática da conduta criminosa, constituindo o que se chama de uma “unidade lógico – temporal”. [27]

Também é viável interpretar que se ocorre o “dolus subsequens”, a partir do momento em que o agente sabe da ilicitude, lhe surgiria um dever de agir conforme a lei, impedindo o resultado, que seria a utilização indevida da prova ilícita. Haveria omissão imprópria ou crime comissivo por omissão ou até mesmo comissivo quando o agente continuasse utilizando a prova, ciente de sua ilicitude. [28]

Considerando que a conduta de “fazer uso” ou “utilizar” a prova ilícita pode ser considerada de natureza permanente, bem como que há requisitos para reconhecer a omissão imprópria pelo dever jurídico de atuação (artigo 13, § 2º.,CP), nos parece mais correto o entendimento de que no caso de dolo subsequente, desde que o agente se omita ou prossiga na utilização da prova, tendo agora conhecimento prévio ao uso ou continuidade do uso da prova ilícita, sobre sua ilicitude, deve ser responsabilizado. Sua obrigação seria a de cessar o uso ou reconhecer a impossibilidade do uso dessa prova no momento imediato em que toma conhecimento. Atos ou omissões ulteriores são perpetrados com “prévio” conhecimento da ilicitude, satisfazendo os elementos do tipo penal. O crime somente seria afastado se, ao saber posteriormente da ilicitude o uso já houvesse se exaurido e não fosse mais possível naquele tempo impedir seus efeitos nefastos. Por exemplo, se um Juiz descobre a ilicitude após o processo transitado em julgado, ou mesmo após sentenciar, esgotando sua atividade jurisdicional. Mesmo nesses casos, cabe à autoridade envolvida fazer a devida comunicação a quem de direito sobre a ilicitude para providências cabíveis (revisão criminal, arquivamento do Inquérito Policial etc.). Por seu turno, se a autoridade que pode consertar a situação quedar-se inerte, ainda que não seja fazendo uso da prova, incidiria no crime de Prevaricação (artigo 319, CP), sempre que satisfeito seu elemento subjetivo específico. Da mesma forma no caso da autoridade que toma conhecimento após exaurida a utilização da prova ilícita e não faz qualquer comunicação ou não toma alguma providência. É possível, a responsabilização também por Prevaricação (artigo 319, CP), desde que presente o dolo específico desse crime, embora afastado o crime do artigo 25 da Lei de Abuso de Autoridade. Afinal, o impossível não pode ser exigido de ninguém. Mudar o passado já firmado sem retorno do uso exaurido da prova ilícita é impossível. Inobstante, tomar providências de comunicação e conserto da situação ocasionada, sempre que ainda viável, nem mesmo que seja por via de revisão criminal, não é exigir o impossível, razão pela qual pode haver Prevaricação. Em outro giro, se essa autoridade que recebe a comunicação da ilicitude, ciente disso, ainda utilizar a prova, incidirá no tipo penal em estudo, qual seja, o artigo 25, Parágrafo Único, da Lei 13.869/19.

O crime em estudo se consuma com a obtenção ilegal da prova ou seu uso indevido, sendo, portanto, de natureza plurissubsistente e material, de modo a tornar possível, ao menos em tese, a tentativa.

REFERÊNCIAS

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. 3^ª ed. São Paulo: RT, 2003.

BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Parecerista e Consultor Jurídico, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

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