A incomunicabilidade de preso ressureta e a constituição morta

O ex – deputado Roberto Jefferson foi preso em flagrante e teve sua prisão domiciliar reconvertida em preventiva. Havia, inicialmente, condutas abusivas no decreto de sua prisão, inclusive domiciliar, derivadas, como se sabe, da ilegalidade e inconstitucionalidade do inquérito de que provinha. Não obstante, indefensável moral e legalmente sua conduta em relação às ofensas pessoais à Ministra Cármen Lúcia, configuradoras, como já dissemos alhures, de maneira indecorosa pela qual não se deve tratar qualquer mulher, acaso se pretenda preservar um mínimo de decência. Também com relação a abusos em sua prisão, o ex – deputado acabou tornando justa a privação de sua liberdade, inclusive mediante prisão em flagrante, considerando sua indefensável reação armada à atuação da Polícia Federal.

É claro que a legitimidade de sua atual Prisão em Flagrante não tem o condão de convalidar os constrangimentos ilegais anteriores e muito menos pode ser motivação idônea para seguir com novas violações flagrantes da legislação e da Constituição.

No texto que segue não se pretende fazer qualquer defesa do ex – deputado Roberto Jefferson com relação às suas últimas condutas, mas tão somente demonstrar e denunciar abusos cometidos no seguimento, sempre lembrando que um vício nunca justifica outro, o que vale para o ex – deputado e para o Supremo Tribunal Federal.

A grande questão é que na decisão que determinou o encarceramento de Roberto Jefferson, o Ministro Alexandre de Moraes estabeleceu proibição de visitas a ele e até mesmo o contato com advogado, que ficou condicionado a petição e deferimento pelo STF.

Para que não paire dúvida, segue o texto do “decisum” com indicação da fonte:

FICA O DENUNCIADO PROIBIDO de conceder qualquer entrevista ou receber quaisquer visitas no estabelecimento prisional, salvo mediante prévia autorização judicial por este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, inclusive no que diz respeito a líderes religiosos, familiares e advogados. [1]

Essa espécie de determinação significa uma desbragada ressurreição do nefasto instituto da “Incomunicabilidade de Preso”. E não se pretenda o emprego de eufemismos dissimuladores, tais como “restrição de visitas”, “controle de comunicação” etc. Em nada importa o não emprego da expressão “Incomunicabilidade de Preso” em termos formais, já que o conteúdo é visível.

A incomunicabilidade, embora persista na redação do artigo 21 e seu Parágrafo Único, CPP, é amplamente reconhecida como não recepcionada pela nova ordem constitucional que veio a lume em 1988. Não poderia ser de outra forma, já que essa espécie de instituto é típica de sistemas totalitários ou ditatoriais que não respeitam os Direitos Humanos, a dignidade da pessoa e outros princípios que orientam a chamada Constituição Cidadã.

Conforme observa Marcão, nossa Constituição Federal não permite a incomunicabilidade do preso nem mesmo em situação de “Estado de Defesa”, o que dizer de circunstâncias corriqueiras? Vejamos:

Sob a atual ordem constitucional, não é possível falar em incomunicabilidade do preso. Está revogado o art. 21 do CPP.

Com efeito, ao regular o estado de defesa, situação excepcional que impõe restrições ao exercício de direitos fundamentais, a Constituição Federal proíbe expressamente a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, § 3º., IV), daí não se admitir que em condições normais, de estabilidade jurídica, política e social, seja constitucional impor restrição de tal magnitude. [2]

Mas, não poderia o STF, por meio do Ministro Alexandre de Moraes ou por seu pleno, decretar o “Estado de Defesa”? A resposta obviamente é negativa. O Estado de Defesa é medida excepcional de competência exclusiva do Presidente da República por meio de decreto (artigo 136 c/c 84, IX, CF). [3] Ademais, ainda que tal fosse possível, não ocorreu e ainda que ocorresse (e fosse possível), até mesmo no Estado de Defesa é proibida a decretação de incomunicabilidade do preso, conforme já visto (artigo 136, § 3º., IV, CF).

Bonfim aponta corrente minoritária para a qual haveria ainda possibilidade de incomunicabilidade para “presos comuns”, embora vedada para “presos políticos”. Atualmente pode-se afirmar ser insignificante esse posicionamento. Ademais, o autor chama a atenção para além da questão da vedação da incomunicabilidade no Estado de Defesa. Lembra que parte da doutrina também aponta que a incomunicabilidade “fere os direitos fundamentais”, tais como os de assistência da família e de advogado e a comunicação da prisão ao juiz e aos familiares ou a pessoa indicada pelo preso (inteligência do artigo 5º.,LXIII e LXII, CF). Nessa perspectiva inviável advogar a tese de recepção da incomunicabilidade de preso pela Constituição Federal de 1988. [4]

Ainda que estivéssemos em tempos anteriores à Magna Carta de 1988, a forma como o Ministro tomou sua decisão estaria contrariando a letra da lei ordinária.

Isso porque, mesmo na redação do Código de Processo Penal, a incomunicabilidade não pode ser estabelecida por prazo indeterminado como foi. A lei ordinária estabelece o limite de no máximo 3 (três) dias para essa situação excepcional. Assim, ainda que não houvesse inconstitucionalidade, o Ministro teria de estabelecer claramente o período máximo de incomunicabilidade aplicável ao preso enfocado (um dia, dois, três?).

Além disso, conforme disposto no Parágrafo Único do artigo 21, CPP, a decretação da incomunicabilidade não pode partir de ato de ofício do magistrado, dependendo de representação da Autoridade Policial e/ou requerimento do Ministério Público, o que, ao que se saiba, não ocorreu.

Ademais, nem mesmo durante a chamada “Ditadura Militar” a incomunicabilidade jamais implicou na obstaculização ou burocratização da comunicação do preso com seu advogado. O mesmo Parágrafo Único em destaque ressalva o direito de comunicação com o advogado, o qual não é atingido em nada pela incomunicabilidade e isso de acordo com redação dada pela Lei 5.010 de 1966 (atente-se para o ano dessa ressalva incluída no Código de Processo Penal).

Importa aqui transcrever a lição de Bonfim:

Ainda que se admita a existência, sob a ordem da Constituição de 1988, da incomunicabilidade, é de destacar que essa vedação não pode, sob nenhum pretexto, impedir o contato do investigado preso com seu advogado. Esse o teor do art. 7º., III, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que faculta ao advogado comunicar-se com seus clientes pessoal e reservadamente, quando estes se encontrarem presos ou detidos, ainda que considerados incomunicáveis. [5]

Frise-se ainda que o advogado pode “ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado” (Prerrogativa disposta no artigo 7º., VI, “c”, do Estatuto da OAB). A restrição arbitrária ao exercício dessa prerrogativa do advogado é flagrantemente abusiva, pois não se pode estabelecer que o causídico fique refém de um Ministro do Supremo para obter uma autorização ao exercício de seu direito, não podendo se dirigir, como manda a lei, a qualquer outro “servidor ou empregado”. Note-se que se faz referência a “qualquer outro” servidor ou empregado público porque um Ministro do STF, embora ocupando cargo de alta relevância e responsabilidade, nada mais é do que isso, um servidor ou empregado público. E se pode dizer que sua condição de servidor é ainda mais intensa (e não menos), tendo em vista o poder que lhe é concedido, pois que a quem mais se der mais será exigido. Trata-se até mesmo de preceito da sabedoria bíblica: “A quem muito foi dado, muito será exigido; e a quem muito foi confiado, muito mais será pedido” (Lucas, 12: 42 – 48). E não se alegue que não se está vedando o direito de visitas ou de comunicação com advogado, mas apenas o condicionando à previa autorização do STF, o que afastaria a tese de incomunicabilidade. A lei não permite esse condicionamento prévio, essa burocratização que castra direito fundamental do preso e prerrogativa do defensor. A tentativa de ocultar ou dissimular a incomunicabilidade por meio desse tipo de artifício eufemístico é fadada ao fracasso e sua aceitação constituiria na legitimação de potencial incomunicabilidade absoluta, já que o requerimento de visitação ou de entrevista do advogado sempre poderia ser objeto de indeferimento pelo STF, sabe-se lá por que critérios subjetivos e arbitrários, já que não existe disciplina legal para essa medida tomada à margem do ordenamento jurídico.

Mas, Alexandre de Moraes determina, violando a Constituição e até mesmo a lei ordinária não recepcionada, que o preso não terá direito a visitas e nem a contato com advogado, salvo com expressa autorização do STF. Isso seria ilegal até mesmo em período ditatorial.

Ademais, é preciso salientar que o direito de visitas é parte da humanização das prisões em obediência ao chamado “Princípio Humanitário”, constituindo-se em direito do preso, conforme dispõe o artigo 41, X, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84). Até mesmo a construção dos estabelecimentos prisionais é regrada de forma a não ser impediente, devido à distância ou isolamento, do exercício de visitação (vide artigo 90 da Lei de Execuções Penais). Da mesma maneira o direito à assistência jurídica e contato reservado com seu defensor, nos termos do artigo 41, VII e IX do mesmo diploma. A lei não prevê qualquer burocracia ou intermediação judicial prévia para o exercício desses direitos. Seu condicionamento nos termos em que fez o Ministro é uma construção subjetiva arbitrária incompatível com a objetividade das normas de regência. E mais, o Parágrafo Único do artigo 41 em estudo prevê a possibilidade de restrição ou suspensão do direito de visitas pelo Diretor do Estabelecimento Prisional. É visível que a restrição ou suspensão de visitas não pode decorrer de uma determinação judicial prévia ao encarceramento e está ligada tão somente ao comportamento prisional e a sua necessidade para a disciplina do estabelecimento. Por isso conferida ao Diretor e não a outra autoridade, ainda que judicial (vide ainda artigo 53, III c/c artigo 54 da Lei 7.210/84). Para além de não deter legitimidade para a imposição injustificada dessa limitação ao detento, ao fazê-lo, sem supedâneo em fato concreto anterior ligado ao comportamento do preso durante a constrição, Moraes constrói o que Merton chamaria de “Profecia Autorrealizável” (“self-fulfilling prophecy”), na medida em que operaria um prognóstico, que se convola em crença e provoca a sua própria concretização. Em suma, se trata de uma falsa definição de uma situação que conduz a um dado comportamento ou medida, o qual, na verdade, enseja que a concepção originária falsa acabe se realizando de alguma forma. [6] É como se Moraes previsse que Roberto Jefferson iria praticar infrações na prisão e, com isso, já o punisse previamente. Algo também similar ao filme “Minority Report”, somente imaginável na ficção. [7]

Ademais, ainda que se faça referência à suspensão ou restrição de visitas e não à incomunicabilidade, aquela ou outros direitos do preso não pode se dar a prazo indeterminado, conforme consta da decisão. O artigo 58 da LEP estabelece o prazo máximo de 30 (trinta) dias, salvo no caso de Regime Disciplinar Diferenciado. Mesmo assim, a imposição da penalidade administrativa precisa obedecer ao Devido Processo Legal, havendo previsão de “Procedimento Disciplinar” prévio após a prática de eventual infração, nos termos dos artigos 59 e 60 da LEP. Nem mesmo o isolamento preventivo pode ser imposto sem a imputação de falta disciplinar e por prazo indeterminado, prevendo a lei uma duração máxima de 10 (dez) dias (vide artigo 60 da LEP). É evidente que a restrição de visitas somente pode ser imposta em caso de cometimento de falta pelo detento durante a sua permanência no estabelecimento prisional e não ser aplicada previamente sem qualquer ligação com a execução ou o cumprimento da prisão provisória. E pior, sem qualquer conduta atribuível ao detento. Conforme esclarece Marcão, a suspensão ou restrição de direitos, conforme prevista no artigo 53, III, LEP é uma “sanção” estabelecida em “rol taxativo” informado pelos princípios da “legalidade e anterioridade”. Sua aplicação depende, conforme já destacamos, de uma conduta ilícita prévia do detento e deve obedecer à individualização e proporcionalidade. Isso somente pode ocorrer se o preso comete conduta durante seu tempo de encarceramento, jamais quando já ingressa no sistema com uma penalidade previamente aplicada por magistrado que nem sequer é o responsável pela execução penal (anote-se que as normas de execução penal são aplicáveis “mutatis mutandis” para os presos provisórios). [8]

Silva destaca que “o preso não perde o contato com o mundo exterior, que é apenas restringido”. Ademais, o contato com familiares “deve ser preservado e estimulado”, o que é previsto nas “Regras Mínimas para o Tratamento do Preso” (Regra 79): “Será prestada especial atenção à manutenção e melhora das relações entre o preso e sua família, que se mostrem de maior vantagem para ambos”. O caráter não absoluto desse direito de contato somente pode ser relativizado com vistas à segurança e disciplina dos estabelecimentos prisionais, conforme bem demonstra o autor em referência. [9] Portanto, a atuação do Ministro Alexandre de Moraes vai à contramão até mesmo do Direito Internacional Convencional sobre a matéria, pois que pretende afastar, sem motivação idônea e nem mesmo legal, o detento do convívio com seus familiares e amigos, esgarçando sem fundamento algum seu tecido de relações.

Também Mirabete apresenta ensinamentos valiosos sobre o tema da visitação:

Fundamental (…) é o princípio de que o preso não deve romper seus contatos com o mundo exterior e que não sejam debilitadas as relações que o unem aos familiares e amigos. Não há dúvida alguma de que os laços mantidos principalmente com a família são essencialmente benéficos ao preso, porque o levam a sentir que, mantendo contatos, embora com limitações, com as pessoas que se encontram fora do presídio, não foi excluído da comunidade. (…). Preceituam, aliás, as Regras Mínimas da ONU que se deve velar particularmente para que se mantenham e melhorem as boas relações entre o preso e sua família quando estas sejam convenientes para ambas as partes (n. 79), devendo ser autorizadas visitas de familiares e amigos ao menos periodicamente e sob vigilância (n. 37). Por isso, concede-se ao preso o direito de visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, X). [10]

E não existe qualquer previsão de restrição, suspensão ou condicionamento do contato do preso com seu defensor. Essa espécie de restrição de contato com o advogado não é somente inconstitucional e ilegal de acordo com a Lei de Execuções Penais, mas também fere de morte prerrogativa dos advogados disposta no Estatuto da OAB, conforme artigo 7º., III da Lei 8.906/94, no bojo do qual há também ressalva de que esse direito não é relativizável nem mesmo quando presente “incomunicabilidade”. Infelizmente, sabemos que o Ministro e a Corte Suprema em geral não têm zelado pelo respeito às prerrogativas da advocacia, o que não é de espantar, já que a própria OAB até o momento não se posicionou de forma a confrontar o Judiciário em face desses reiterados abusos, deixando seus membros tão indefesos quanto os respectivos clientes.

Até mesmo no Regime Disciplinar Diferenciado o preso tem direito de visitas assegurado de 15 em 15 dias por 2 pessoas e entrevista com seu defensor, as quais não admitem, como as demais visitas, monitoramento (vide artigo 52, III e V da Lei 7.210/84). Observe-se que Roberto Jefferson jamais poderia ser incluído no Regime Disciplinar Diferenciado e nem que o fosse as restrições que lhe foram impostas seriam draconianas e ilegais. Como destaca Lima, embora o regime disciplinar diferenciado dispense “tratamento carcerário mais rígido”, “não há qualquer previsão de incomunicabilidade do preso”. [11]

Como se não bastasse tudo isso, até mesmo a assistência religiosa, que é direito de todo preso, é tolhida na decisão do Ministro, também condicionando o contato com líderes religiosos à sua autorização. Viola-se do direito do preso estabelecido na Lei de Execuções Penais em seu artigo 24, o qual não está condicionado legalmente a qualquer avaliação judicial de oportunidade ou conveniência. Isso sem falar no completo desprezo ao direito de liberdade religiosa constitucionalmente assegurado e que é o sustentáculo do próprio direito estabelecido na lei ordinária sob enfoque. Em comentários à Lei de Execução Penal, Marcão lembra que “a Constituição Federal assegura em seu art. 5º., VI, a inviolabilidade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos” (grifo no original). [12]

Importa trazer à colação a referência feita por Kuehne à Lei 9.982/00, que regula a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares. Essa legislação assegura o acesso dos religiosos aos estabelecimentos prisionais, que fica condicionado tão somente à anuência dos próprios detentos ou seus familiares em caso de estarem doentes e sem condição de manifestação. Outro requisito é o cumprimento das normas legais e internas do estabelecimento, visando tão somente não colocar em risco a segurança do ambiente prisional. Não há qualquer menção a condicionamentos surgidos da subjetividade ou idiossincrasia de qualquer magistrado de qualquer grau. Afinal, as pessoas estão submetidas às regras da lei, ninguém sendo obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude dela e não com referência à vontade de poder de quem quer que seja (inteligência do artigo 5º., II, CF).

Também as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Presos estabelecem que “nunca se negará a um preso o direito de comunicar-se com o representante autorizado de uma religião” (n. 41.3) (grifo nosso). [13] A decisão de Moraes põe em xeque essa regra internacional de Direitos Humanos, pois que ao submeter a entrevista com religiosos por Roberto Jefferson ao escrutínio do STF, deixa implícita a possibilidade de proibição por critérios indeterminados, subjetivos e voluntaristas.

Em finalização consigne-se que as vedações impostas ao preso Roberto Jefferson quanto à visitação, contato com advogados e assistência religiosa são eivadas de ilegalidade e inconstitucionalidade patentes. Esses abusos precisam ser reprimidos pelos devidos recursos legais dirigidos ao próprio STF e, acaso não sejam corrigidos, necessária a denúncia a entidades internacionais de Direitos Humanos, bem como a provocação do Senado Federal para que em algum momento cumpra suas funções institucionais constitucionalmente atribuídas, restabelecendo o império da lei e da Constituição.

REFERÊNCIAS

BERNARDES, Juliano Taveira, FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 10ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 14ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MERTON, Robert K. The self-fulfilling prophecy. New York: Antioch Review, 1949.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 1990.

MORAES, Alexandre. Decisão Monocrática Roberto Jefferson. Disponível em  https://www.cartacapital.com.br/wp-content/uploads/2022/10/Moraes-decisao_monocratica-Roberto-Jefferson-23-out-2022.pdf , acesso em 24.10.2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 14ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

SILVA, César Dario Mariano da. Comentários à Lei de Execução Penal. 4ª. ed. Curitiba: Juruá, 2022.

SPIELBERG, Steven. Minority Report: A Nova Lei. Disponível em  https://www.imdb.com/title/tt0181689/ , acesso em 24.10.2022.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia Aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal.