A Argentina já tem um novo Código de Processo Penal: E nós, quando o teremos? Nunca, pois o nosso processo legislativo é esquizofrênico, com todo o respeito ao portadores da esquizofrenia, que não merecem tal comparação![1]
Por iniciativa do Poder Executivo a Argentina tem um novo Código de Processo Penal, privilegiando o sistema acusatório e dando fim (na medida do possível) aos resquícios do sistema inquisitorial do antigo ordenamento jurídico processual penal.
Com efeito, após um debate de mais de dez horas, foi aprovada por cento e trinta votos a favor, noventa e nove negativos e duas abstenções, os Deputados argentinos aprovaram o novo Código de Processo Penal.
A iniciativa do Executivo altera o sistema inquisitorial por um acusatório, dando um máximo de três anos para decidir sobre uma causa. Foi intenso o debate entre partidários do Governo e os da oposição.
Com o novo Código, o Processso Penal Argentino passa a ser muito mais transparente, dando prerrogativa ao Ministério Público de investigar e deixando o Juiz, tão-somente, com a competência para a mediação entre as partes (e aqui fazemos ressalvas) e decidir.
Depois de uma longa reunião, a Frente para a Vitória, juntamente com os aliados do Governo, aprovaram o projeto de lei.
Esta vitória na Câmara dos Deputados já era esperada pela oposição. O debate parlamentar começou a respeito do novo Codigo, mesmo que a agenda original tivesse como item principal a criação de uma Comissão Conjunta para investigar a fraude detectada no banco HSBC.
A oralidade, ínsita ao sistema acusatório, a transparência, a investigação criminal a cargo do Ministério Público e o papel da vítima no Processo Penal foram os eixos principais das discussões.
Aliás, a insatisfação com sistema inquisitorial foi o único ponto comum entre governo e oposição. Não havia mais.
Ao final dos debates, a Deputada Juliana Di Tullio, Presidente do bloco Frente para a Vitória pediu à oposição para abandonar seu hábito de corporações que defendem e incentivá-los a apoiar uma lei que exige a sociedade. Veementemente rejeitou a acusação da oposição que diz que o novo Código destina-se a impedir a investigação de corrupção por funcionários do governo.
Durante a discussão parlamentar a Deputada Graciela Giannettasio afirmou em seu discurso que “el nuevo sistema procesal establece una nueva organización judicial y apunta a la celeridad, la oralidad, la publicidad y a simplificar los trámites, utilizando de manera rigurosa el esquema de libertad y garantiza la vigencia de nuestros tratados internacionales.”
Outro parlamentar, Giannettasio, afirmou que já era tempo de abandonar o atual Código de Processo Penal, definido por ele “como el peor proceso de revictimización porque los que ingresan al sistema judicial no saben nunca qué pasa con la investigación; no saben cuándo va a terminar el proceso; no participan de la investigación y no tiene oralidad que es vivir degradado y no tener justicia.“
Já o Deputado, tido como “radical” Manuel Garrido definiu o “CPP como una entelequia, criticando la inmediata designación de 1650 cargos en el Ministerio Público Fiscal y la imposibilidad de un control parlamentario.“
Aliás, a designação de novos Promotores de Justiça foi alvo da ira de outros Deputados opositores, como Mario Negri e José Cano, que afirmaram tratar-se “de una virtual colonización de la justicia sin importar que no serán designados por el Ministerio Público Fiscal sino por concursos.”
Segundo o jornalista Felipe Yapur, “cuando una sesión se extiende, el CPP consumió once horas, se produce el fenómeno de la reiteración de conceptos. La oposición no escapó a esa regla pero ante la insuficiencia de argumentos no dudó en criticar artículos que ya habían sido modificados incluso antes de que el proyecto llegase al recinto, como la conmoción social, o instalar otros temas, como hizo el radical Oscar Aguad quien anunció el fracaso de Vaca Muerta. Patricia Bullrich, en cambio, prefirió la futurología política y le auguró al CPP el mismo final que la ley de autoamnistía (del dictador Reinaldo) Bignone, la derogación. Esto provocó que el kirchnerista Jorge Rivas los calificara de ilusionistas políticos más cerca de la magia que de la realidad. El bloque del Frente Renovador, con la consuetudinaria ausencia de su jefe Sergio Massa, también se opuso al proyecto oficial. Adrián Pérez se mostró incrédulo ante el nuevo rol que se le otorga a los fiscales porque, dijo, creo en los fiscales que están en el territorio y no en Comodoro Py y a modo de ejemplo citó a José Campagnoli. Esa reivindicación no la dejó pasar el kirchnerista Remo Carlotto, quien definió a Campagnoli como un verdadero perseguidor de pibes pobres, una vergüenza para la democracia. Pablo Kosiner (FPV-Salta) aportó lo suyo al afirmar que el FR divide la sociedad en clase media y alta y el resto son delincuentes, y de nosotros dicen que representamos a los Derechos Humanos de los delincuentes. El salteño los acusó de adherir a la teoría fascista de (Cesare) Lombroso como prueba del tipo de país que pretenden. También hubo momento para gritos y discusiones. Ocurrió cuando Araceli Ferreyra (FPV-Corrientes) negó que el proyecto busque garantizar la impunidad de los funcionarios del gobierno: nosotros queremos que se investigue a todos y que no se salven ni siquiera los ladrones de guante blanco como el señor Oscar Aguad. La macrista Laura Alonso intentó callarla a los gritos. Ferreyra no se amilanó y le dijo: espero que haya algún fiscal que investigue a Alonso por los cien mil dólares que su fundación recibió del fondo buitre de Paul Singer.
O mesmo periodista notou que a Deputada Juliana Di Tullio, Presidente do bloco Frente para a Vitória advertiu que “en las 4000 cuentas del HSBC hay un solo político que pertenece a una bancada que se la pasa denunciando corrupción, a modo de nexo del tema que todavía debían debatir. Los diputados de la Ciudad de Buenos Aires designaron sus autoridades para el período legislativo 2015. Cristian Ritondo (PRO) fue reelecto como vicepresidente primero, coordinador y administrador de la Legislatura, al igual que sus pares Juan Carlos Dante Gullo (FPV) y Maximiliano Ferraro (UNEN), que continuarán en sus actuales puestos como vicepresidente segundo y tercero respectivamente.La decisión fue tomada por una mayoría de 54 votos sobre un total de 60. Los diputados capitalinos Alejandro Bodart (MST) y Marcelo Ramal (FIT) se abstuvieron, lo mismo que los legisladores que estaban postulados para dirigir los destinos del parlamento. Ritondo, que semanas atrás se lanzó como precandidato a jefe de Gobierno para suceder a Mauricio Macri en 2016, manejará un presupuesto de más de 600 millones de pesos para el próximo año. “Me enorgullece que la totalidad de los bloques haya reconocido, en el recinto, el trabajo realizado durante todos estos años al frente de la Vicepresidencia 2°”, comentó por su parte Gullo.”Al igual que Ritondo y Ferraro, esta ratificación me motiva a actuar con más responsabilidad, más trabajo y por sobre todo con militancia y acercamiento con el pueblo de la ciudad de Buenos Aires”, agregó el legislador.“Lo único que se va a aplicar” a corto plazo “es el Anexo 2, que implica un incremento sustancial en la planta de funcionarios públicos designados.” Dijo que responde “responde al nefasto esquema del Ministerio Público especular”.”Todas las leyes que sancionamos en estos once años tienen que ver con los cambios que buscan que haya una justicia cada vez más cercana al pueblo. Este proyecto ayuda a superar la crisis de deslegitimación del Poder Judicial.” Fonte: http://tiempo.infonews.com/nota/139486/diputados-convirtio-en-ley-el-nuevo-codigo-procesal-penal.
Discussões argentinas à parte, e nós, quando teremos um novo Código de Processo Penal?
Como se sabe, há mais de uma década, o então Ministro da Justiça, Dr. José Carlos Dias, ao assumir o Ministério, editou o Aviso nº. 1.151/99, convidando o Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, do qual somos membros, a apresentar uma proposta de reforma do nosso Código de Processo Penal. Este mesmo Ministro, agora por via da Portaria nº. 61/00, constituiu uma Comissão para o trabalho de reforma, tendo como membros os juristas Ada Pellegrini Grinover (Presidente), Petrônio Calmon Filho (Secretário), Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti (que mais tarde saiu, sendo substituído por Rui Stoco), Rogério Lauria Tucci e Sidnei Beneti.
Com a inesperada e lamentável saída do Ministro Dias, o novo titular da Pasta, Dr. José Gregori, pela Portaria nº. 371/00 confirmou a Comissão anteriormente formada, com a substituição já referida.
Ao final dos trabalhos, a Comissão de juristas entregou ao Ministério da Justiça, no dia 06 de dezembro de 2000, sete anteprojetos (todos acompanhados de uma exposição de motivos) que, por sua vez, originaram os seguintes projetos de lei:
1º.) Projeto de lei nº. 4.209/01: investigação criminal;
2º.) Projeto de lei nº. 4.207/01: suspensão do processo/procedimentos;
3º.) Projeto de lei nº. 4.205/01: provas;
4º.) Projeto de lei nº. 4.204/01: interrogatório/defesa legítima;
5º.) Projeto de lei nº. 4.208/01: prisão/medidas cautelares e liberdade;
6º.) Projeto de lei nº. 4.203/01: júri;
7º.) Projeto de lei nº. 4.206/01: recursos e ações de impugnação.
Dois destes projetos ainda projetos continuam no Congresso Nacional. Os demais já foram convertidos em lei[2]. O nosso Código de Processo Penal é do ano de 1941 e ao longo desse período poucas alterações sofreu em que pese serem evidentes as mudanças sociais ocorridas no País e tendo em vista a nova ordem constitucional vigente.
O seu surgimento, em pleno Estado-Novo[3], traduziu de certa forma a ideologia de então, mesmo porque “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideración del conjunto de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas” (grifo nosso).[4]
À época tínhamos em cada Estado da Federação um Código de Processo Penal, pois desde a Constituição Republicana a unidade do sistema processual penal brasileiro fora cindida, cabendo a cada Estado da Federação a competência para legislar sobre processo, civil e penal, além da sua organização judiciária.
Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (…) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (…) ”[5]
Como notara o mestre Frederico Marques, “o golpe dado na unidade processual não trouxe vantagem alguma para nossas instituições jurídicas; ao contrário, essa fragmentação contribuiu para que se estabelecesse acentuada diversidade de sistemas, o que, sem dúvida alguma, prejudicou a aplicação da lei penal.”[6]
Até que em 03 de outubro de 1941 promulgou-se o Decreto-Lei nº. 3.689, que entraria em vigor a partir de 1º. de janeiro do ano seguinte; para resolver principalmente questões de natureza de direito intertemporal, promulgou-se, também, o Decreto-Lei nº. 3.931/41, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.
Este Código, elaborado, portanto, sob a égide e “os influxos autoritários do Estado Novo”, decididamente não é, como já não era “um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal”, como dizia Frederico Marques. Segundo o genial mestre paulista, “continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito (…) O resultado de trabalho legislativo tão defeituoso e arcaico está na crise tremenda por que atravessa hoje a Justiça Criminal, em todos os Estados Brasileiros. (…) A exemplo do que se fizera na Itália fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável confusionismo e absoluta falta de técnica.”[7]
Assim, se o velho Código de Processo Penal teve a vantagem de proporcionar a homogeneidade do processo penal brasileiro, trouxe consigo, até por questões históricas, o ranço de um regime totalitário e contaminado pelo fascismo, ao contrário do que escreveu na exposição de motivos o Dr. Francisco Campos, in verbis: “Se ele (o Código) não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais.”
É bem verdade que ao longo dos seus 60 anos de existência, algumas mudanças pontuais foram marcantes e alvissareiras como, por exemplo, o fim da prisão preventiva obrigatória com a edição das Leis de nºs. 5.349/67, 8.884/94, 6.416/77 e 5.349/67; a impossibilidade de julgamento do réu revel citado por edital que não constituiu advogado (Lei nº. 9.271/96); a revogação do seu art. 35, segundo o qual a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido, salvo quando estivesse separada dele ou quando a queixa contra ele se dirigisse (Lei nº. 9.520/97); modificações no que concerne à prova pericial (Lei nº. 8.862/94); a possibilidade de apelar sem a necessidade de recolhimento prévio à prisão (Lei nº. 5.941/73); a revogação dos artigos atinentes ao recurso extraordinário (Lei nº. 3.396/58), etc.
Por outro lado, leis extravagantes procuraram aperfeiçoar o nosso sistema processual penal, podendo citar as que instituíram os Juizados Especiais Criminais (Leis nºs. 9.099/95 e 10.259/01), e que constituem, indiscutivelmente, o maior avanço já produzido em nosso sistema jurídico processual, desde a edição do Código de 1941. Há, ainda, a que disciplinou a identificação criminal (Lei nº. 12.037/2009); a proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas (Lei nº. 9.807/99); a que possibilitou a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais (Lei nº. 9.800/99); a lei de interceptações telefônicas (Lei nº. 9.296/96); a Lei nº 8.038/90, que disciplina os procedimentos nos Tribunais, e tantas outras, algumas das quais, é bem verdade, de duvidosa constitucionalidade.
Pois bem. Este é o quadro atual. Além de algumas alterações pontuais, seja no próprio texto consolidado, seja por intermédio de leis esparsas, nada mais foi feito para modernizar o nosso diploma processual penal, mesmo após a nova ordem constitucional consagrada pela promulgação da Carta Política de 1988.
E, assim, o atual código continua com os vícios de 60 anos atrás, maculando em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatório, não tutelando satisfatoriamente direitos e garantias fundamentais do acusado, refém de um excessivo formalismo (que chega a lembrar o velho procedimentalismo), assistemático e confuso em alguns dos seus títulos e capítulos (bastando citar a disciplina das nulidades[8]).
Destarte, podemos apontar como finalidades precípuas desta reforma que ora se avizinha a modernização do velho código e a sua adaptação ao modelo acusatório, com os seus consectários lógicos, tais como a distinção nítida entre o julgador, o acusador e o acusado, a publicidade, a oralidade, o contraditório, etc.
Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu:
“Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale.
“Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré.
“Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”[9]
Ademais, a reforma está mais ou menos consentânea com os princípios estabelecidos pelo Projeto de Código Processual Penal-Tipo para Ibero América. Neste Código-Modelo há alguns princípios básicos, a saber:
1) “O julgamento e decisão das causas penais será feito por juízes imparciais e independentes dos poderes do Estado, apenas sujeitos à lei.” (art. 2º.).
2) “O imputado ou acusado deve ser tratado como inocente durante o procedimento, até que uma sentença irrecorrível lhe imponha uma pena ou uma medida de segurança.” (art. 3º.).
3) “A dúvida favorece o imputado”. (idem).
4) “É inviolável a defesa no procedimento.” (art. 5º.).
Tais idéias serviram também de base para outras reformas feitas (ou por serem realizadas) em outros países, como a Argentina, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Venezuela, Bolívia, Paraguai, Honduras, Equador, Itália e Portugal.[10]
Aliás, “el Derecho procesal penal de los países latinoamericanos, observado como conjunto, ingresó, a partir de la década del’80, en un período de reformas totales, que, para el lector europeo, puede compararse con la transformación que sufrió el Derecho procesal penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, así, de modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por lo contrario, de una modificación del sistema según otra concepción del proceso penal. Descrito sintéticamente, se puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar los códigos antiguos, todavía tributarios de los últimos ejemplos de la Inquisición – recibida con la conquista y la colonización del continente -, para sancionar, en más o en menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la materia durante el siglo XX.”[11]
Pode-se, portanto, inferir que as reformas processuais penais já levadas a cabo em vários países da América Latina e por virem em tantos outros, são frutos, na verdade, de modificações no sistema político destes países que foram, paulatinamente, saindo de períodos autoritários para regimes democráticos. É como se a redemocratização impulsionasse o sistema processual do tipo inquisitivo para o sistema acusatório. Aliás, é inquestionável a estreita ligação entre o sistema processual penal de um país e o seu sistema político. Um país democrático[12] evidentemente deve possuir, até porque a sua Constituição assim o obriga, um Código de Processo Penal que adote o sistema acusatório, eminentemente garantidor. Ao contrário, em um sistema autoritário, o processo penal, a serviço do Poder, olvida os direitos e garantias individuais básicos, privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado, como genialmente escreveu Ferrajoli, por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”. O sistema inquisitivo, portanto, “confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga”.[13]
Assim, a “uniformidade legislativa latino-americana – na verdade compreendendo agora a comunidade cultural de fala luso-espanhola – apoiada em bases comuns e sem prejuízo das características próprias de cada região, é uma velha aspiração de muitos juristas do nosso continente. Além disso, ela foi o sonho de alguns grandes homens, fundadores de nossos países ou de nossas sociedades políticas. (…)
“Em nossos países, geralmente, a justiça penal tem funcionado como uma ‘caixa-preta’, afastada do controle popular e da transparência democrática. O apego aos rituais antigos; As fórmulas inquisitivas, que na cultura universal já constituem curiosidades históricas; a falta de respeito à dignidade humana; a delegação das funções judiciais; o segredo; a falta de imediação; enfim, um atraso político e cultural já insuportável, tornam imperioso começar um profundo movimento de reforma em todo o continente.”[14]
É evidente que o ideal seria uma reforma total, completa, que propiciasse uma harmonia absoluta no sistema processual penal, mas, como sabemos, se assim o fosse as dificuldades que já existem hoje, seriam ainda maiores. Preferiu-se, de outro modo, uma reforma que, se não chega a ser total (o que seria de difícil aprovação, à vista das evidentes dificuldades de natureza legislativa que todos nós conhecemos), também não chega a ser simplesmente pontual, até porque, como esclarece Ada, não incide “apenas sobre alguns dispositivos, mas toma por base institutos processuais inteiros, de forma a remodelá-los completamente, em harmonia com os outros.” Não é, portanto, uma reforma isolada, mas “tópica”.[15]
Este movimento reformista não se limita à América Latina. Na Europa também se encontram em franco desenvolvimento reformas no sistema processual penal. A título de exemplo, podemos referir a Alemanha, onde “también el Derecho procesal penal há sido modificado en varias ocasiones entre 1997-2000”[16], a Itália[17] e a Polônia, país que “desde hace 12 años se realizan reformas en la legislación, relacionadas con el cambio de régimen político, económico y social, que tuvo lugar en 1989 y también con la necesidad de adaptar las soluciones jurídicas polacas a las soluciones aceptadas en la Unión Europea. (…) Las reformas de la legislación penal e procesal penal constituyen una parte esencial del ‘movimiento legislativo reformador’, segundo nos informa a Drª. Barbara Kunicka-Michalska, do Instituto de Ciências Jurídicas da Academia de Ciências da Polônia, em Varsóvia.[18]
O Senado Federal instituiu uma comissão de juristas para propor um novo Código de Processo Penal; a comissão pretende concluir a redação final no mês de março de 2009, para que seja submetida a consulta pública. Segundo o presidente da comissão, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Hamilton Carvalhido, um dos principais objetivos das propostas é o de dar maior celeridade à Justiça. Um das medidas seria o fim da participação dos juízes na tramitação do inquérito policial, o qual ficaria a cargo da autoridade policial e do Ministério Público. A diligência policial não exigiria mais autorização judicial, apenas do Ministério Público. O Ministro Carvalhido defendeu a criação da figura do juiz de garantia, a quem caberia exercer o controle sobre a legalidade da investigação, inclusive quanto à autorização para interceptações telefônicas, solicitadas pela autoridade policial. Tal juiz sairia da causa a partir do oferecimento da denúncia, dando lugar a outro magistrado, que teria maior independência para avaliar a validade das provas colhidas no inquérito. Um dos pontos do anteprojeto, que deve despertar maior polêmica, é o fim da prisão especial para pessoas com diploma de nível superior, que ficaria restrita apenas a algumas autoridades. As prisões preventivas devem ter prazo máximo delimitado. “É preciso continuar essa mudança de mentalidade de ver na [prisão] preventiva uma antecipação da sanção penal, embora não haja ainda julgamento definitivo, que possa criar a certeza da aplicação da pena”, afirmou Carvalhido.O ministro considerou positiva a decisão do Supremo Tribunal Federal, que garante a liberdade do acusado até que não haja condenação em última instância, com sentença transitada em julgado. Tal entendimento, segundo ele, reforça o princípio de que a prisão cautelar é de natureza excepcional. “É necessário que os direitos das pessoas sob investigação sejam respeitados, o que não significa dizer que não se pode prender cautelarmente”, ressalvou Carvalhido. Após passar pela consulta pública, o texto final do anteprojeto do Código de Processo Penal será submetido ao exame e aprovação dos senadores, para que seja transformado em projeto e vá à votação no Congresso Nacional. Além do ministro Carvalhido, integram a comissão, instituída em 9 de julho do ano pssado, o juiz federal Antônio Corrêa; o advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP) Antônio Magalhães Gomes Filho; o procurador regional da República Eugenio Pacelli; o consultor legislativo do Senado Fabiano Augusto Martins Silveira; o advogado e ex-secretário de Justiça do estado do Amazonas Félix Valois Coelho Júnior; o advogado e professor da Universidade Federal do Paraná (UFPR) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; o delegado federal e presidente da Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal Sandro Torres Avelar; e o promotor de Justiça Tito de Souza Amaral (Fonte: Agência Brasil). O texto do relator, o procurador da República Eugênio Pacelli de Oliveira, assim como o PLC 111/08, deve propor a extinção da prisão especial para pessoas com diploma de nível superior, a limitação do prazo máximo para as prisões preventivas, bem como as circunstâncias em que ela pode ser utilizada. Como um texto que visa substituir integralmente o atual CPP, o anteprojeto também propõe a instituição do juiz de garantias, que participaria apenas da fase de investigação, não sendo responsável pela sentença. Segundo o consultor legislativo do Senado para as áreas de Direito e Processo Penal Fabiano Silveira, foram muitas as fontes consultadas, do Brasil e do exterior, até a comissão chegar a um anteprojeto final. Ele revelou que as recentes alterações no CPP, como as três leis sancionadas em 2008, foram preservadas naquilo que não se chocassem com a concepção de processo penal adotado pela comissão. Pela abordagem adotada, a comissão buscou delimitar o papel de cada uma das autoridades envolvidas no processo penal: o juiz, o representante do Ministério Público e o da polícia judiciária. – Estivemos sempre muito atentos para esses papéis e sua preservação, sem interferências de parte a parte. Buscamos moderar o protagonismo judicial na fase de investigação e também na iniciativa probatória na fase processual. Com essa compreensão se encaixam as propostas desenvolvidas – explicou Fabiano Silveira, adiantando ainda que o anteprojeto estimula uma aproximação entre a polícia e o Ministério Público, desburocratizando a fase do inquérito. Outra necessidade identificada pela comissão, afirma o consultor, é a de retirar resquícios autoritários do processo penal brasileiro, adequando-o ao caráter democrático e liberal da Constituição de 1988, ao mesmo tempo limitando o instituto da prisão provisória e ampliando o poder e as alternativas cautelares do magistrado. Para Fabiano Silveira, as medidas podem diminuir no país o número de prisões antes da sentença final, trazendo-o para “níveis mais aceitáveis” (Fonte: Agência Senado).
Quanto ao papel da vítima no Processo Penal, preocupação mostrada pelo legislador argentino, lembramos que a Lei nº. 11.719/2008, que entrou em vigor no dia 24 de agosto de 2008, alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal brasileiro.
A grande novidade trazida para nós foi a possibilidade de na própria sentença condenatória penal o juiz fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido” (art. 387, IV). Assim, além de aplicar a sanção penal, o Juiz criminal deverá também estabelecer a sanção civil correspondente ao dano causado pelo delito, algo semelhante ao que ocorre em alguns países, como no México onde, na lição de Bustamante, se “establece que la reparación del daño forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el órgano encargado de promover la acción (o sea, que es parte integrante de la acción penal), aun cuando no la demande el ofendido.”[19]
Também “na Itália, a vítima pode ingressar no processo penal como parte privata, formando um litisconsórcio com o MP, com o fim de obter a reparação de dano. Em Portugal, o próprio MP pode requerer a reparação, nos autos do processo penal.”[20]. Conferir também, na Espanha, o art. 108 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, in verbis:
“La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.”
Jorge de Figueiredo Dias afirma que “a natureza da reparação arbitrada em processo penal não deverá suscitar – e não tem efectivamente suscitado –fundadas dúvidas: trata-se ali de uma verdadeira e própria indemnização de perdas e danos, com natureza exclusivamente civil.”[21]
No mesmo sentido, admite-se no Direito Processual Penal Alemão o chamado processo de adesão, previsto no parágrafo 403 e seguintes do Código de Processo Penal Alemão. Aliás, comentando este dispositivo, Klaus Tiedmann afirma que este processo de adesão, “em que se decide, dentro do procedimento penal, sobre direitos indenizatórios civis da vítima, não se insere no processo penal sem causar alguma perturbação.” [22]
Disposição semelhante já tem em nosso ordenamento jurídico-penal, mais especificamente no art. 630 do atual Código de Processo Penal, quando se estabelece que na revisão criminal o “Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos”, caso em que o acórdão constituir-se-á título judicial executório a ser liquidado na ação civil respectiva, para se definir o quantum debeatur. Na Lei nº. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o art. 20 já estabelece que a “sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.”
Trata-se, evidentemente, de um julgamento extra petita autorizado (e mesmo imposto) pela lei, pois a decisão refere-se a algo que não foi pedido pelo autor na peça vestibular. Não cremos ser necessário ao acusador requerer nada neste sentido ao Juiz (ele o fará de ofício). Os elementos da peça acusatória continuam a ser aqueles do art. 41 do Código de Processo Penal.
É possível que o responsável civil não seja o réu na ação penal (por exemplo, um homicídio culposo no trânsito, praticado pelo empregado de uma empresa); neste caso, entendemos que o civilmente responsável pela futura indenização deve ser chamado ao processo, preservando-se o contraditório. Na Espanha, o art. 652 da Ley de Enjuiciamiento Criminal estabelece que, além dos acusados, deverão ser comunicados acerca do processo as “terceras personas civilmente responsables.”
Aqui, observa-se, mais uma vez, após a edição da Lei nº. 9.099/95, a preocupação em se resguardar os interesses da vítima no processo penal. Nota-se, com Ada, Scarance, Luiz Flávio e Gomes Filho que esta lei insere-se “no generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido.”[23]
García-Pablos, por exemplo, informa que “o abandono da vítima do delito é um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos (…). O Direito Penal contemporâneo – advertem diversos autores – acha-se unilateralmente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal, ao âmbito da previsão social e do Direito Civil material e processual”.[24]
A própria legislação processual penal relega a vítima a um plano desimportante, inclusive pela “falta de mención de disposiciones expressas en los respectivos ordenamientos que provean medidas para salvaguardar aquellos valores ultrajados”.[25]
Esta atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto Bovino:
“Después de varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero;” (…) mesmo porque “se señala que com frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en ‘una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito’”[26] Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.[27]
Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também anotaram:
“Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella cosí clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa l’intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e l’indifferenza della società.”[28]
Agora, por força do novo dispositivo, acrescentou-se um parágrafo único ao art. 63, nos seguintes termos: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.”
A questão reside em saber se em relação aos autores de crimes praticados anteriormente à vigência do art. 387, IV pode o Juiz de Direito fixar o valor mínimo para a reparação dos danos.
Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a natureza jurídica da norma ora revogada: seria ela de natureza puramente processual ou, tão-somente, penal; ou híbrida (penal e processual)? Admitindo-se a natureza puramente processual, obviamente não há falar-se em irretroatividade ou ultra-atividade; porém, se aceitarmos que são normas processuais penais materiais (ou híbridas), a ultra-atividade do artigo alterado e a irretroatividade da nova lei impõem-se, pois, indiscutivelmente, sendo disposição mais gravosa deve excepcionar o princípio da aplicação imediata da lei processual penal.
Pois bem.
A Constituição Federal estabelece no art. 5º., XLV que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
Esta matéria também é tratada no art. 91 do Código Penal, nestes termos: “São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.”
Outrossim, no Código Civil temos os seguintes dispositivos, todos igualmente pertinentes a esta questão: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”
Ora, nada obstante o caráter eminentemente processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de uma sentença condenatória, entendemos que o fato da lei também prescrever que dentre os requisitos integrantes da decisão está a questão da reparação do dano (que é induvidosamente de Direito Material, como demonstrado acima com a transcrição do texto constitucional e do Código Civil), torna-o uma norma processual penal material.
É norma jurídica de Direito Processual, pois trata da decisão final a ser proferida em um processo, sem, no entanto, deixar de ser uma norma de Direito Material, visto que também trata de matéria atinente a Direito Civil e ao próprio Direito Constitucional. Nestas condições, ditas normas não são puramente processuais (ou formais, técnicas), mas processuais penais materiais.
O jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material – que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”[29]
Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas.” Para ele, constituem exemplos de normas processuais penais materiais, dentre outras, as que estabelecem “graus de recurso”, sendo a lei aplicável aquela vigente “no tempus delicti, isto é, no momento da prática da conduta, independentemente do momento em que o resultado se produza.”[30] (grifo nosso).
Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.[31]
Feitas tais considerações, lembra-se que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni.[32]A propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:
“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal. O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”[33]
Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci:
“Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, – estas excepcionais por natureza.”[34]
Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:
“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”[35]
No sentido do texto, vejamos dois julgados do Tribunal Federal de Recursos da 1ª. Região:
“Em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, da CF/88), inviável a incidência do regramento do art. 387, IV, do CPP (que possui nítido caráter material), ao caso concreto, pois que os fatos delitivos ocorreram no período compreendido entre julho/2004 à set/2004 e a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao mencionado artigo, conferindo a possibilidade de o julgador, na esfera criminal, fixar valor mínimo para reparação de danos, passou a vigorar no ano de 2008, de modo que dito preceito não pode alcançar os processos em andamento, como na hipótese. 6. Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir a pena imposta à acusada e afastar a fixação do valor mínimo de indenização em favor do INSS.” (ACR 200638000115549, Juiz Tourinho Neto – 14/05/2010).
“Exclusão da condenação por reparação do dano, com base no art. 387, IV, do CPP, introduzido pela Lei 11.719, de 20/06/2008, eis que, na data do fato – 29/07/2008 – ainda não tinha eficácia a Lei 11.719, de 20/06/2008, publicada no DOU de 23/06/2008, que só entrou em vigor 60 dias após sua publicação, consoante o seu art. 2º, não podendo tal disposição retroagir, para prejudicar o réu-apelante.” (ACR 200841000075895, Juíza Federal Assusete Magalhães, 14/01/2011).
Assim, considerando “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio”[36], entendemos que o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal terá incidência em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal posteriormente à entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto nos arts. 2º. e 4º., ambos do Código Penal.[37]
Não é apenas o fato de uma norma está contida em um Código de Processo Penal que a sua natureza será estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, “estar uma norma comprendida en el Código de procedimiento penal o en el Código penal no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.”[38]
Enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, tratando-se “de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º. do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal (leia-se: material) que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal.” (STF – ADI 1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU 28.08.2007, p. 01).
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 17 de dezembro de 2014 excluir da condenação imposta a um ex-Deputado Federal Natan Donadon o valor mínimo da reparação fixado na sentença penal por conta dos danos causado pelo crime de peculato. Isso porque, ao condenar o ex-parlamentar na análise da Ação Penal 396, em outubro de 2010, pelos crimes de formação de quadrilha e peculato, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o réu teria que restituir aos cofres públicos do Estado de Rondônia pouco mais de R$ 1,6 milhão.A decisão foi tomada no julgamento da Revisão Criminal nº. 5437, ajuizada na Corte pela defesa contra a condenação do parlamentar. O relator negou quase todos os pedidos da defesa, votando pelo provimento da revisão criminal somente em um único ponto: a fixação da reparação mínima devida pelo condenado. De acordo com o ministro, esse ponto da sentença estaria baseado no que prevê a Lei 11.719/2008, que alterou o artigo 387 do Código de Processo Penal (incluindo o inciso IV) para permitir ao juiz que profere a sentença condenatória penal a fixação da reparação mínima devida pelo sentenciado. Para Teori Zavascki, no caso concreto, a norma em questão é posterior aos fatos apurados e à própria deflagração da ação penal, e não poderia retroagir para atingir o réu.Ao concluir seu voto, o ministro entendeu que a reparação deve se dar pelas vias adequadas, em ação independente, como ocorria antes da edição da Lei 11.719/2008. Acompanharam o voto do relator, no sentido da procedência parcial, os ministros Luís Roberto Barroso (revisor), Rosa Weber, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, sendo que o ministro Marco Aurélio também dava provimento para afastar a competência do STF para julgar a ação penal, por conta da renúncia do parlamentar antes do julgamento, em outubro de 2010. O ministro Roberto Barroso frisou em seu voto que, além da questão da não retroatividade da lei posterior, no caso concreto o condenado não teve direito ao contraditório com relação à fixação do quantum indenizatório.Os ministra Carmen Lúcia e os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram pela total improcedência da revisão criminal.
Em relação à investigação criminal direta pelo Ministério Público, a discussão é mais acalorada, especialmente aqui no Brasil.
O tema em epígrafe diz respeito a uma das mais importantes atribuições do Ministério Público e, muitas das vezes, de fundamental importância para a persecução criminal: a investigação de infrações penais. Nada obstante opiniões em contrário, o certo é que tal atribuição transparece suficientemente possível à luz da Constituição Federal e de textos legais, como procuraremos demonstrar a seguir. Desde logo, atentemos que o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127 da Constituição Federal). Parece-nos ser este um grande indicativo do que acabamos de afirmar. Com efeito, diz o art. 129 da Constituição Federal que são funções do Ministério Público, dentre outras:
“I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.”
“II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.” (grifo nosso).
“VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.” (grifo nosso).
“VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
“IX – exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.” (idem).
Como se nota pelo inciso I acima transcrito, a Carta Magna deu ao Ministério Público, com exclusividade, a titularidade da ação penal pública e, como diz Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, “não seria razoável que a Constituição concedesse o direito de ação[39] com uma mão e retirasse os meios de ajuizá-la adequadamente com a outra. Por isso, deve-se admitir que o Ministério Público possa colher os elementos de convicção necessários para que sua denúncia não seja rejeitada.”[40]
Aqui, acolhemos a teoria dos poderes implícitos, na forma explicada pelo Ministro Celso de Mello:
“(…) Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinência, o autorizado magistério de MARCELO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observação, no tema, referindo-se aos processos de hermenêutica constitucional – e não aos processos de elaboração legislativa – assinala que, ´Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas ou jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos` (grifei). Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional – consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prática do Poder Judiciário, p. 641/650, 1943, Forense) – deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, mediante interpretação judicial (e não legislativa), conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, consideradas as atribuições do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, tais como expressamente relacionadas no texto da própria Constituição da República. Não constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhora Presidente, a lição definitiva de RUI BARBOSA (Comentários à Constituição Federal Brasileira, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implícitos – após referir as opiniões de JOHN MARSHALL, de WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOÃO BARBALHO – assinala: ´Nos Estados Unidos, é, desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, não só para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso é a de que – em se querendo os fins, se hão de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma função, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funções. (…). Quer dizer (princípio indiscutível) que, uma vez conferida uma atribuição, nela se consideram envolvidos todos os meios necessários para a sua execução regular. Este, o princípio; esta, a regra. Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabaláveis, fundamento da razão geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte – o princípio de que a concessão dos fins importa a concessão dos meios (…).” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.797-2 – Distrito Federal).
No inciso II, permite-se a promoção de medidas que sejam necessárias para a garantia dos direitos assegurados por ela própria que não estejam sendo respeitados pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública; assim, por exemplo, quando um agente público, abusando de poder ou de sua autoridade, transgride o direito à liberdade de um cidadão, verbi gratia, prendendo-o ilegalmente, é evidente que permitido será ao parquet, constitucionalmente, “promover medidas necessárias para a garantia do direito à liberdade” desrespeitado pelo agente do Poder Público.
Já o inciso VI, refere-se expressamente à expedição de notificações “nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los.” Pergunta-se: para que serviriam tais notificações ou as informações e os documentos requisitados se não fossem para instruir procedimento administrativo investigatório? É evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposições inúteis (é regra de hermenêutica), muito menos a Lei Maior.
Comentando este inciso, afirma Marcellus Polastri Lima:
“Trata-se, à saciedade, de coleta direta de elementos de convicção pelo promotor para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de denúncia, uma vez que, como já asseverado, não está o membro do Ministério Público adstrito às investigações da Polícia Judiciária, podendo colher provas em seu gabinete ou fora deste, para respaldar a instauração da ação penal.
“Portanto, recebendo o promotor notícia de prática delituosa terá o poder-dever de colher os elementos confirmatórios, colhendo declarações e requisitando provas necessárias para formar sua opinio delicti.”[41]
Que não se diga tratar-se tal procedimento administrativo do inquérito civil preparatório para a ação civil pública, pois desta matéria já cuida o anterior inciso III. Portanto, este outro dispositivo (VI) ao se referir a “procedimentos administrativos” não faz alusão ao inquérito civil (que também é um procedimento administrativo), este já tratado no item anterior; neste mesmo sentido pensa Hugo Nigro Mazzilli, para quem “se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso (VI) fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inciso III. O inquérito civil nada mais é que uma espécie de procedimento administrativo ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais.”[42]
Já com o inciso VIII surge a seguinte indagação: se se pode o mais (requisitar diligências investigatórias), como não se pode o menos, id est, fazê-las motu proprio. Aqui devemos aplicar o princípio da máxima efetividade, ou da eficiência, também conhecido como princípio da interpretação efetiva, segundo o qual “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.”[43]
Se não bastassem tais preceitos há ainda o quarto deles consubstanciado no inciso IX, este a permitir o exercício de funções outras que forem atribuídas ao Ministério Público e que sejam compatíveis com suas finalidades: a Lei Federal n.º 8.625/93 concede ao Ministério Público a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos investigatórios, como veremos a seguir.
Efetivamente, a Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica da Instituição), no seu art. 26, dispõe caber ao Ministério Público (os grifos são nossos)[44]:
“I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: (omissis);”
“II – requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;”
“V – praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;”
Comentando este artigo, e mais especificamente o seu inciso V, assim se pronunciou Pedro Roberto Decomain:“Trata-se de todas as providências preliminares que possam ser necessárias ao subseqüente exercício de uma função institucional qualquer. Providências administrativas de âmbito interno poderão ser de rigor para o melhor exercício de alguma função institucional, em determinadas circunstâncias. Por força deste inciso, está o Ministério Público habilitado a tomá-las. Aliás, nem poderia ser diferente. É claro que a Instituição está apta a realizar todas as atividades administrativas que sejam indispensáveis ao bom desempenho de suas funções institucionais. Tal será uma direta conseqüência do princípio de sua autonomia administrativa, que orienta não apenas o funcionamento global da Instituição, mas também a sua atuação em cada caso concreto que represente exercício de suas funções institucionais.” (Grifo nosso).[45]
Por sua vez, adverte Marcellus Polastri Lima:“A exemplo do disposto na CF/88, entendemos que o estabelecido no item I do art. 26 da Lei 8.625/93, refere-se não só aos inquéritos civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão pertinente atinente a medidas e procedimentos condizentes com as funções do Ministério Público, e não somente aos inquéritos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26.”[46]
Ainda mais recentemente escreveu Paulo Rangel:“A investigação criminal direta pelo Ministério Público é garantia constitucional da sociedade que tem o direito subjetivo público de exigir do Estado as medidas necessárias para reprimir e combater as condutas lesivas à ordem jurídica.”[47]
Em um outro trabalho específico, temos a opinião de Mauro Fonseca Andrade: “Sem sombra de dúvidas, a possibilidade do Ministério Público investigar criminalmente decorre das previsões da legislação pátria, que, ainda, dá margem às investidas daqueles que pretendem engessar o Parquet , e torná-lo dependente do trabalho que a polícia judiciária realizar.”[48]
Continuando a análise da Lei Orgânica temos no seu art. 27, verbo ad verbum (por nós sublinhado):
“Art. 27 – Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:
“I – pelos poderes estaduais e municipais;
“II – pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;
“(omissis).
“Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:
“I – receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;
“II – zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;
“(omissis).”
Vemos, destarte, que não há dificuldades em se admitir a instauração de procedimentos administrativos investigatórios de natureza criminal no âmbito do próprio Ministério Público, desde que haja a necessidade da apuração de determinado fato que, por sua vez, enquadre-se no leque institucional das atribuições ministeriais.
Portanto, não podemos conceber, em que pese a autoridade dos que pensam contrariamente, que se diga ser defeso ao Ministério Público a investigação e a coleta de provas para o processo criminal (inclusive, como é evidente, a notificação para comparecer), pois tal atribuição é permitida perfeitamente, principalmente levando-se em conta a lição doutrinária amplamente conhecida, segundo a qual o inquérito policial é peça prescindível à instauração da ação penal, conclusão esta retirada do próprio Código de Processo Penal, arts. 4º., parágrafo único, 12, 27, 39, § 5º. e 46, § 1º.
Com razão afirma Mazzilli: “Tanto na área cível como criminal, admitem-se investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado. Para fazê-las, não raro se valerá de notificações e requisições.”[49] E, complementa: “Em matéria criminal, as investigações diretas ministeriais constituem exceção ao princípio da apuração das infrações penais pela polícia judiciária; contudo, há casos em que se impõe a investigação direta pelo Ministério Público, e os exemplos mais comuns dizem respeito a crimes praticados por policiais e autoridades.”[50]
De lege lata, podemos citar, inclusive, dois dispositivos legais que expressamente legitimam o Ministério Público para atividades investigatórias; o primeiro deles é o art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), in verbis:
“Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.”
O segundo encontra-se no Estatuto do Idoso – Lei nº. 10.741/03:
“Art. 74. Compete ao Ministério Público:
(…)
“V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:“a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; “b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;“c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;
“VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;
(…)
“IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;”
Costuma-se opor ao entendimento acima esposado o art. 144, § 4º. da Constituição Federal, cuja redação diz caber à Polícia Civil a apuração de infração penal, exceto a de natureza militar, ressalvada, também, a competência da União.
Ocorre que tal atribuição constitucional não é exclusiva da Polícia Civil (nem da Federal[51]), sendo esta a correta interpretação deste dispositivo constitucional.
Não se deve interpretar uma norma jurídica isoladamente, mas, ao contrário, deve-se utilizar o método sistemático, segundo o qual cada preceito é parte integrante de um corpo, analisando-se todas as regras em conjunto, a fim de que possamos entender o sentido de cada uma delas.
“Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[52]
A propósito, Karl Larenz, após advertir que se aplicam os princípios interpretativos gerais das leis também à interpretação da Constituição, ensina que “o contexto significativo da lei determina, em primeiro lugar, da mesma maneira, a compreensão de cada uma das frases e palavras, tal como também, aliás, a compreensão de uma passagem do texto é codeterminada pelo contexto.” Esclarece este autor que “uma lei é constituída, as mais das vezes, por proposições jurídicas incompletas – a saber: aclaratórias, restritivas e remissivas -, que só conjuntamente com outras normas se complementam numa norma jurídica completa ou se associam numa regulação. O sentido de cada proposição jurídica só se infere, as mais das vezes, quando se a considera como parte da regulação a que pertence.”[53]
Aliás, segundo Luiz Alberto Machado “o criminalista ortodoxo pensa e age, sem confessar e até dizendo o contrário, como se coexistissem dois ordenamentos jurídicos: um ordenamento jurídico-criminal e outro ordenamento para as demais ciências jurídicas.”[54]
Partindo-se desse pressuposto, resta claro que não deu a Constituição exclusividade na apuração de infrações penais apenas a uma Instituição. Observa-se que um outro artigo da mesma Carta (art. 58, § 3º.) dá poderes às Comissões Parlamentares de Inquérito para investigação própria e, adiante, como já demonstrado, concede a mesma prerrogativa ao Ministério Público. Não nos esquecemos que ao conceder exclusividade ao Ministério Público para a propositura da ação penal pública (art. 129, I), a Constituição Federal implicitamente outorgou à Instituição a possibilidade de investigar para respaldar a respectiva peça acusatória.
Lênio Luiz Streck e Luciano Feldens escreveram: “Recorrentemente, aqueles que desafiam a legitimidade do Ministério Público para proceder a diligências investigatórias na seara criminal esgrimem o argumento de que tal possibilidade não se encontraria expressa na Constituição, locus político-normativo de onde emergem suas funções institucionais. Trata-se, na verdade, de uma armadilha argumentativa. Esconde-se, por detrás dessa linha de raciocínio, aquilo que se revela manifestamente insustentável: a consideração de que as atribuições conferidas ao Ministério Público são taxativas, esgotando-se em sua literalidade mesma. Equívoco, data venia, grave.”[55]
Ainda bem a propósito, veja-se a lição de Diego Diniz Ribeiro: “Sendo assim, respaldando-se na teoria dos poderes implícitos, conclui-se que, se o constituinte atribuiu a uma determinada instituição uma atividade-fim, também está ele, ainda que implicitamente, outorgando-lhe a atividade-meio, pois, do contrário, aquela atividade restaria prejudicada, não passando a disposição legal que a previu de uma determinação vazia e sem efetividade prática. Sendo assim, de tal assertiva se extrai a conclusão lógica de que se o parquet pode o mais, que é a interposição da ação penal pública, também pode ele, ainda que de forma implícita, o menos, qual seja, a investigação criminal pré-processual, pois, do contrário, o permissivo constitucional que outorga ao MP a função titular da ação penal seria totalmente inócuo, não passando de mero discurso retórico.” (Boletim do IBCCrim nº. 121, dezembro/2002).
A esse respeito escreveu Tourinho Filho:“O parágrafo único do art. 4º. (CPP) deixa entrever que essa competência atribuída à Polícia (investigar crimes) não lhe é exclusiva, nada impedindo que autoridades administrativas outras possam, também, dentro em suas respectivas áreas de atividades, proceder a investigações. As atinentes à fauna e flora normalmente ficam a cargo da Polícia Florestal. Autoridades do setor sanitário podem, em determinados casos, proceder a investigações que têm o mesmo valor e finalidade do inquérito policial.”[56]
Da mesma forma pensa o já citado Marcellus Polastri Lima: “Obviamente, não sendo a Polícia Judiciária detentora de exclusividade na apuração de infrações penais, deflui que nada obsta que o MP promova diretamente investigações próprias para elucidação de delitos.Como já salientamos, de há muito Frederico Marques defendia que o MP poderia, como órgão do Estado-administração e interessado direto na propositura da ação penal, atuar em atividade investigatória.O art. 4º. do CPP já dispunha, em seu parágrafo único, inteiramente recepcionado pela nova ordem constitucional, que a atribuição para apuração de infrações penais não exclui a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a função.”[57] (grifo nosso).
Neste sentido, veja-se o Enunciado 397 da súmula do Supremo Tribunal Federal[58], com base no qual o Senado Federal editou a Resolução nº. 59/2002, regulamentando o art. 52, XIII, da Constituição Federal, cujo art. 2º., § 1º., IX, estabelece que “são consideradas atividades típicas de Polícia do Senado Federal”, dentre outras, “as de investigação e de inquérito.”
O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1517 (tendo como requerente a ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil), tendo como Relator o Ministro Maurício Corrêa, em julgamento do dia 30 de abril de 1997 (DJ de 22/11/2002, p. 55), expressamente deixou consignado em determinado trecho que “competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, não há como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária.” (Informativo STF nº. 69, de 07 de maio de 1997, p. 02, com grifo nosso).
Ainda no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus nº. 83157, em 1º.de julho de 2003, foi suscitado o papel do Ministério Público nas investigações criminais. O Ministro-Relator, Marco Aurélio, entendeu que a instituição não tem poderes para tomar depoimentos e conduzir as investigações em matéria criminal, somente podendo agir assim nos inquéritos de natureza civil, conforme prevê a Constituição Federal. Na oportunidade, o Procurador-Geral da República, Dr. Claudio Fonteles declarou que “não há ilegalidade alguma em um procurador da República tomar o depoimento de alguém no seu gabinete. É até melhor que assim seja do que em delegacia de polícia. As razões são óbvias”. Segundo o chefe do Ministério Público Federal, o parquet tem legitimidade para investigar fatos criminosos, “e isso não significa dizer que termina o serviço da polícia”, devendo esta atividade “ser sempre controlada pelo Poder Judiciário”. Ainda nesta sessão, o Ministro Marco Aurélio destacou em seu voto o posicionamento da 2ª Turma da Suprema Corte que entendeu somente caber ao Ministério Público “promover o inquérito civil”. Segundo o Relator, “como titular da ação penal pública, acusador, impossível é conferir atividade investigatória, a presidência de audiências para a oitiva de testemunhas. Há de lançar mão, o Ministério Público, do que previsto no inciso VIII, do artigo 129, da Constituição Federal, requisitando ‘diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de manifestações processuais”. A ministra Ellen Gracie acompanhou o voto do Relator, acrescentando que ao Ministério Público cabe promover a investigação quando se trata de inquérito civil, “não devendo o mesmo acontecer no inquérito penal, onde atuará, mais tarde, como acusador”. Para a Ministra o Ministério Público não pode acumular essas duas tarefas: a de acusador e a de inquisidor. Nesta oportunidade, colheu-se também o voto do Ministro Carlos Velloso que ressaltou “não considerar ilegal o fato de a testemunha ter prestado o seu depoimento perante o membro do Ministério Público”. Para este Ministro, “não obstante a importância do Ministério Público no contexto social, pensa que as investigações correm por conta da polícia. É o que está na Constituição, mas não chego ao ponto de impedir que o Ministério Público em certos casos, como neste, tome o depoimento de alguém e oriente as provas em que ele vai se basear para oferecer a denúncia e instaurar a ação penal da qual participou.” Também em sentido oposto à tese do Relator, o Ministro Joaquim Barbosa afirmou não concordar com a ilegitimidade do Ministério Público para atuar nas investigações criminais. Segundo ele, “a Constituição não criou o Ministério Público para ser um órgão inerte”, logo “deve investigar sempre que fatos delituosos chegarem ao seu conhecimento”.
Também em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal indeferiu Habeas Corpus (HC 84965) que pedia o trancamento de ação penal instaurada na Comarca de Matias Barbosa (MG) contra servidores públicos estaduais e outros acusados de crimes contra a ordem tributária (artigo 1º, IV, e artigo 3º, II, da Lei 8.137/90) e formação de quadrilha (artigo 288 Código Penal). O andamento do processo estava suspenso por força de liminar concedida pelo ministro Cezar Peluso. Com o entendimento firmado nesta tarde, essa liminar perdeu efeito e a ação penal voltará a tramitar normalmente. A decisão seguiu voto do ministro Gilmar Mendes, relator do processo. Os advogados argumentaram que a ação penal deveria ser trancada (encerrada) porque estaria fundamentada apenas em Procedimento Administrativo Criminal instaurado internamente pelo Ministério Público mineiro, por meio de portaria da Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado. Segundo eles, esse fato tornaria a denúncia nula.O relator, no entanto, afirmou que o caso em questão “parece justificar” a atuação do Ministério Público. “No caso concreto, constata-se situação excepcionalíssima, que, a meu ver, justifica a atuação do Ministério Público na colheita de provas que fundamentam a ação penal”, ressaltou o ministro Gilmar Mendes.“É uma situação extremamente complexa, que a Corregedoria da Fazenda (de Minas Gerais) indicava, com participação possível de servidores e policiais militares. Então, é um caso que parece justificar essa atuação”, disse. “Não vejo nulidade na atuação investigativa do Ministério Público, nos termos em que ela se deu no presente caso”, concluiu o ministro. Ao longo de seu voto, o ministro Gilmar Mendes fez amplas reflexões sobre a possibilidade ou não de o Ministério Público realizar investigações. Ele lembrou que o tema está em votação no Plenário do Supremo, mas que, “enquanto não sobrevier uma decisão estabelecendo os exatos contornos e limites dessa atividade, é lícito ao MP investigar, obedecidos os limites e os controles ínsitos a essa atuação”.O ministro advertiu que a atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária e citou vários órgãos com poderes para tanto, como o Coaf, a Receita Federal, entre outros. “O próprio constituinte originário, ao delimitar o poder investigatório das comissões parlamentares de inquérito, pareceu encampar esse entendimento”, disse. Ele classificou como “forma tacanha de hermenêutica constitucional” qualquer leitura que extraia uma “não decisão, um silêncio eloquente” diante de decisões explícitas do texto constitucional. “Ao permitir isto (a investigação policial), está a se proibir aquilo (a investigação do MP). Essa é uma interpretação literal empobrecida (da Constituição)”, afirmou.Entretanto, o ministro Gilmar Mendes advertiu que o poder de investigar do MP não pode ser exercido “de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena da agredir inevitavelmente direitos fundamentais”. Como exemplo, ele lembrou que o inquérito policial também foi concebido como um instrumento de garantia do acusado. “Não obstante a ausência de contraditório, não deixa o inquérito policial de representar um procedimento legal de mediação entre o interesse do acusado e o direito de punir do Estado.” Assim, explicou, o inquérito assegura garantias mínimas ao acusado, tais como prazos, a supervisão judicial, a ciências das partes, a possibilidade de acompanhamento por meio de advogado, entre outros.Para o ministro Gilmar Mendes, o tema do poder de investigação do MP comporta e reclama a disciplina legal para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. “É que esse campo tem se prestado ao abuso. Tudo isso é resultado de um contexto da falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público”, afirmou. De toda forma, o ministro avalia que “a ausência de uma disciplina normativa não invalida toda e qualquer atuação do Ministério Público, especialmente se ligada a elementos probatórios já existentes”.
Aliás, de há muito o Supremo Tribunal Federal admitiu a não exclusividade das apurações de infrações penais por parte da Polícia, quando, por exemplo, sumulou o seguinte entendimento: “O poder de polícia da Câmara dos deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito” (Súmula 397).
E não se diga que, sendo parte, não pode o Promotor de Justiça ser considerado autoridade para efeito de instauração de procedimento administrativo na forma permitida pelo parágrafo único do art. 4º. do Código de Processo Penal; tal argumento também é rebatido pelo autor por último citado, ao afirmar, depois de se apoiar nas lições de Hely Lopes Meirelles, que: “Não resta dúvida que, estando o Ministério Público regido por lei orgânica própria, detendo funções privativas constitucionalmente e possuindo seus agentes independência funcional, além de preencher os demais requisitos elencados pela doutrina, os seus membros são agentes políticos, e como tal exercem parcela de autoridade.”
“Portanto, indubitavelmente, exerce o MP parcela de autoridade e, administrativamente, pode proceder às investigações penais diretas na forma da legislação em vigor.”[59]
Mirabete não pensava diferente: “Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4º., do CPP). Não ficou estabelecido na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o Ministério Público legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais”, citando, então, várias hipóteses em que outras autoridades administrativas, que não Delegados de Polícia, podem e devem proceder a investigações: as referidas Comissões Parlamentares de Inquérito, a Lei nº. 4.771/65 – Código Florestal (art. 33, b), o art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, etc.[60]
Espínola Filho, por sua vez, já advertia há muito “que o inquérito não é atribuição exclusiva da autoridade policial, é ponto assente, muito comuns sendo os inquéritos administrativos.O Código de processo penal, no art. 4º., parágrafo único, ressalva, do modo mais claro, a pertinência desses inquéritos extrapoliciais, acentuando que a competência dada no inquérito à polícia judiciária, exercida por autoridades policiais, não exclui a de autoridades administrativas, para promoverem inquéritos, quando a isso legalmente autorizadas.”[61]
O Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou:“Como procedimento meramente informativo que é, o inquérito policial pode ser dispensado se o titular da ação penal dispuser de elementos suficientes para o oferecimento da denúncia.” (DJU, 08/06/92, p. 8.594).
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu:“A inexistência de inquérito policial não impede a denúncia, se a Promotoria dispõe de elementos suficientes para a formulação da demanda penal – Existência, no caso, de indícios suficientes para afastar a alegação de falta de justa causa para a denúncia. Habeas Corpus indeferido.” (STF, Habeas Corpus n.º 70.991-5, Rel. Min. Moreira Alves).
Especificamente sobre o poder investigatório do Ministério Público veja-se:“O MP tem legitimidade para proceder a investigações ou prestar tal assessoramento à Fazenda Pública para colher elementos de prova que possam servir de base a denúncia ou ação penal. A CF/88, no art. 144, § 4º., não estabeleceu com relação às Polícias Civis a exclusividade que confere no § 1º., IV, à Polícia Federal para exercer as funções de Polícia Judiciária.” (RT, 651/313).
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido:“HABEAS CORPUS N.º 59.300-SP – Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima – EMENTA – Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Processual penal. Crimes de denunciação caluniosa, estelionato e quadrilha. Legitimidade do ministério público para proceder a investigação criminal. Súmula 234 do STJ. Legitimidade do ministério público para conduzir investigação. Alegação de inépcia da denúncia. Ausência de manifestação pelo tribunal de origem. Não conhecimento do writ nessa parte. Constrangimento ilegal configurado pela omissão da autoridade. Devolução da matéria para a apreciação pela origem. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, concedida parcialmente. 1. O Ministério Público tem legitimidade para conduzir investigação e proceder à colheita de elementos de convicção quanto à materialidade do delito e indícios de sua autoria, sob pena de inviabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública (RHC 16.267/DF, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 4/9/2006, p. 325; REsp 761.938/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 8/5/2006, p. 282; e HC 41.615/MG, de minha relatoria, DJ de 2/5/2006, p. 343, RJP vol. 10, p. 106). 2. Além disso, conforme entendimento já sumulado por esta Corte, “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia” (Súmula n.º 234 do STJ).” (…) (STJ/DJU de 26/2/07, pág. 619).
“Ministério Público. Procedimento investigatório. Policiais. A Turma denegou a ordem de habeas corpus com o entendimento de que, em se tratando de procedimento com o fito de apurar fatos reputados delituosos e cuja autoria é atribuída a integrante da organização policial, cuja atividade é controlada externamente pelo Ministério Público, em tese não existirá antinomia para que o Parquet promova a investigação. Ressalte-se que, mesmo no caso de eventual irregularidade por invasão das atribuições da Polícia Judiciária pelo Ministério Público, ainda assim em nada estaria afetada a ação penal porque objeto de apuração de delito cometido por agente de autoridade policial. Precedentes citados do STF: RHC 66.428-PR, DJ 2/9/1988, e RE 205.473-9-AL, DJ 19/3/1999. (RHC 10.947-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 19/02/2002).
“Não obstante o disposto no artigo 144, § 4º, da CF, o Parquet não é absolutamente proibido de praticar atos investigatórios. Não faria sentido, sendo essa instituição responsável, exclusivamente, pela ação penal pública – artigo 129, I da CF -que não pudesse praticar qualquer ato tendente à elucidação dos fatos. Se para o oferecimento da denúncia se exige um embasamento concreto quanto à materialidade e autoria do delito, isso significa que a atividade do órgão acusador depende diariamente de uma reconstituição bem feita do quadro fático. Sendo assim, não se pode negar sua competência para a prática de fatos investigatórios, embora não lhe seja permitido instaurar, formalmente, inquérito policial, pois esta é atividade atribuída à polícia judiciária. Não por acaso, a Súmula, 234/STJ dispõe que ‘a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia’”. (STJ – Ac. un. da 5ª. T, publicado em 18/3/2002 – RO – HC 10.974 – SP – Rel. Min. Félix Fischer).
“A Turma negou provimento ao recurso, considerando o Ministério Público como detentor da competência para efetuar diligências, colher depoimentos, investigar os fatos a fim de poder oferecer denúncia. Entendeu que não há qualquer ilegalidade de o MP, em processo investigatório, requerer a expedição de mandado de busca e apreensão, não ficando à espera de informações fornecidas, única e exclusivamente, pela polícia judiciária. Além de que havia a possibilidade de desaparecimento de provas documentais pertinentes.” (RMS 12.357-RJ, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/11/2002).
“STJ – HABEAS CORPUS Nº 18.060 – PR (2001/0097707-4) (DJU 26.08.02, SEÇÃO 1, P. 271, J. 07.02.02). RELATOR: MINISTRO JORGE SCARTEZZINI – EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL – CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO – CRIME DE “LAVAGEM” – INÉPCIA DA DENÚNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPEDIMENTO DE PROCURADORES PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA – PROVAS ILÍCITAS –INOCORRÊNCIA. (…) Quanto à ilegalidade das investigações promovidas pelo Ministério Público, sem a instauração de inquérito policial, o writ, igualmente, improcede. Com efeito, a questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. A Lei Complementar nº 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, “realizar inspeções e diligências investigatórias”. Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV).”
“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Processo AgRg no HC 39607/SC; AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2004/0162302-3 Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 343 Ementa Ministério Público (funções). Participação na investigação e formulação de denúncia (possibilidade). Impedimento (inexistência). 1. É lícito entender que o Ministério Público, embora as investigações sejam destinadas à polícia nas áreas federal e estadual (apuração de infrações penais), pode, também e concomitantemente, delas se incumbir. 2. A participação do promotor na fase investigatória não o impede de propor a ação penal (Súmula 234). 3. Agravo regimental improvido.”
“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Processo HC 41615/MG; HABEAS CORPUS 2005/0018682-5 Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 02.05.2006 p. 343 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROCEDER A INVESTIGAÇÃO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. LAUDO DE DEGRAVAÇÃO VICIADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. O Ministério Público tem legitimidade para conduzir investigação e proceder à colheita de elementos de convicção quanto à materialidade do delito e indícios de sua autoria, sob pena de inviabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública.”
Em sessão realizada no dia 27 de outubro de 2004, no julgamento do Recurso Especial nº. 494320, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o Ministério Público pode realizar investigações criminais. O entendimento foi firmado pela Sexta Turma, que, por maioria, acatou recurso contra a decisão que determinou à 9ª. Promotoria de Investigações Penais do Rio de Janeiro a suspensão das apurações de irregularidades no Procon do Estado. Naquela oportunidade, o Ministro Nilson Naves argumentou “que as polícias não têm direito exclusivo à investigação criminal. Para exemplificar esse entendimento, ele citou o parágrafo 3º do artigo 58 da Constituição, dispositivo que confere poderes investigatórios às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)”. Para ele, “se por um lado não há texto normativo que mencione expressamente a possibilidade de o MP conduzir investigações criminais, por outro não há dispositivo legal em sentido oposto. Ao contrário da total omissão, há indícios aqui, ali e acolá em direção à legitimidade da atuação. (…) Se o MP é responsável pela propositura da ação penal pública, deve ter o direito e os meios de colher elementos que vão sustentar essa ação.”
“HABEAS CORPUS N.º 49.419-PE – Rel.: Min. Felix Fischer/5.ª Turma – EMENTA – Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Artigos 288, 297 e 299, todos do CP e art. 90 da Lei n.º 8.666/93. Trancamento da ação penal. Falta de justa causa. Dilação probatória. Impossibilidade na via eleita. Poder investigatório do ministério público. Prisão preventiva. Sentença condenatória. Fundamentação. (…) Na linha de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8.º, incisos II e IV, e § 2.º, da Lei Complementar n.º 75/1993. (Precedentes). (…) Writ denegado.” (STJ/DJU de 26/2/07, pág. 617).
O Tribunal Regional Federal da 2ª. Região, em acórdão unânime proferido pela sua 6ª. Turma, assim decidiu:“(…) No que tange à possibilidade bem como à legalidade da prova recolhida pelo Ministério Público, em seu poder investigatório criminal, fulcrado no art. 129, VI, VII, VIII da CF, que tem como reflexo os arts. 26, V da Lei nº. 8.625/93 e 8º., IV, V, VII e VIII da LC 75/93, independentemente da norma do art. 144, § 1º., IV do Texto Básico, a teor do princípio da unidade, trata-se de questão, outrossim, pacificada nas Cortes Superiores (STF, HC 77.371, DJ 23/10/98; STF, HC 81.303, DJ 23/08/02; STF, HC 18.060, DJ 26/08/02), que conferem ao termo – exclusividade – o sentido de divisão funcional entre as diversas categorias policiais, e não a vedação de que o MP possa proceder em tema investigatório.” (HC nº. 2001.02.01.022657-6 – Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. 02/04/03, DJU 2 29/04/03, p. 211).
É de Julio Fabbrini Mirabete a lição: “Como titular do jus puniendi, nada impede que o Ministério Público, além de requisitar informações e documentos para instruir procedimentos promova atos de investigação para apuração de ilícitos penais, pois, nos termos da Constituição Federal, ´pode exercer outras funções que lhe sejam conferidas desde que compatíveis com sua finalidade´ (artigo 129, IX).”[62]
Para encerrarmos as argumentações, objetamos ainda o seguinte: mesmo em se admitindo que a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual não permitisse as investigações criminais (o que, absolutamente, não é verdade), ainda assim, por força do art. 80 da referida Lei Federal poderíamos utilizar, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar Federal nº. 75/93), que “não deixa margem de dúvidas quanto à operacionalização das investigações criminais diretas no âmbito do Ministério Público”, como argumenta Polastri, no livro já aludido (p. 91), referindo-se, com certeza (ainda que não o diga expressamente), aos arts. 7º., I e 8º., VII, in verbis: “Art. 7º. – Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais:
“I – instaurar inquérito civil e outros procedimentos correlatos.”
“(omissis).”
“Art. 8º. – Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
“(omissis).”
“VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar.”
Há vários sistemas jurídicos alienígenas que ao priorizarem em suas reformas processuais penais o fortalecimento do Ministério Público, passaram a permitir de maneira ampla a investigação criminal pelo parquet.
No Direito comparado observamos a existência de dois sistemas principais: o inglês (a Polícia detém o poder de conduzir as investigações preliminares) e o continental (o Ministério Público conduz a investigação criminal).
Neste segundo sistema, encontramos, por exemplo, países como a Itália, Alemanha, França e Portugal, como veremos a seguir:
Na Alemanha, lê-se no Código de Processo Penal:
“StPO § 160: (1) (omissis)
“(2). A Promotoria de Justiça deverá averiguar não só as circunstâncias que sirvam de incriminamento, como também as que sirvam de inocentamento, e cuidar de colher as provas cuja perda seja temível.
“(3). As averiguações da Promotoria deverão estender-se às circunstâncias que sejam de importância para a determinação das conseqüências jurídicas do fato. Para isto poderá valer-se de ajuda do Poder Judicial.
“StPO § 161: Para a finalidade descrita no parágrafo precedente, poderá a Promotoria de Justiça exigir informação de todas as autoridades públicas e realizar averiguações de qualquer classe, por si mesma ou através das autoridades e funcionários da Polícia. As autoridades e funcionários da Polícia estarão obrigados a atender a petição ou solicitação da Promotoria.”
Na Itália não é diferente no seu “Codice di Procedura Penale”:
“Art. 326 – O Ministério Público e a Polícia Judiciária realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para o termo inerente ao exercício da ação penal.”
“Art. 327 – O Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da Polícia Judiciária.”
Em Portugal, conforme lição de Germano Marques da Silva, “os órgãos de polícia criminal coadjuvam o Ministério Público no exercício das suas funções processuais, nomeadamente na investigação criminal que é levada a cabo no inquérito, e fazem-no sob a direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional (arts. 56 e 263).”[63]
Ainda em solo lusitano, a Lei Orgânica do Ministério Público, no seu art. 3º., diz competir ao Ministério Público “dirigir a investigação criminal, ainda quando realizada por outras entidades” e “ fiscalizar a actividade processual dos órgãos de polícia criminal.”
Em França não é diferente, à vista do art. 41 do respectivo Código de Processo Penal: “O Procurador da República procede ou faz proceder a todos os atos necessários à investigação e ao processamento das infrações da lei penal. Para esse fim, ele dirige as atividades dos oficiais e agentes da polícia Judiciária dentro das atribuições do seu tribunal.”
Diante de tudo quanto foi exposto pode e deve o membro do Ministério Público, quando isto lhe é faticamente possível, investigar diretamente fatos criminosos, principalmente quando se tratar de abuso de autoridade (a título de exemplo); é bom que se diga não ter o Ministério Público, muitas das vezes, condições de, motu proprio, levar adiante uma investigação criminal, até por carência de material, seja humano (investigadores, por exemplo), seja físico (viaturas, espaço físico apropriado, etc); quando houver dificuldades, nada impede, ao contrário, tudo indica, que seja requisitada a instauração de inquérito policial (ou termo circunstanciado na forma da Lei nº. 9.099/95) à autoridade policial respectiva, atentando-se para o fiel cumprimento da requisição e adotando-se as medidas criminais em caso de não atendimento (pode-se estar configurado, por exemplo, o delito de prevaricação), além da possibilidade de se configurar ato de improbidade administrativa (art. 11, II da Lei nº. 8.429/92).
Neste aspecto, importante é a observação de Enzo Bello, no sentido que “diante da escassez de recursos humanos e materiais do Ministério Público – afinal a sua quantidade de membros e de estrutura física é ínfima em relação ao tamanho da sua demanda de trabalho -, cumpre a cada membro da instituição conferir um cunho seletivo às suas atividades profissionais (…), de maneira a atribuir uma índole prioritária aos casos em que se tratem de condutas delitivas cuja potencialidade lesiva seja capaz de ocasionar uma verdadeira disfunção social e atingir ou obstar os princípios, fundamentos e metas da República brasileira (isto é, os verdadeiros anseios e perspectivas da nossa sociedade).”[64]
O Conselho Superior do Ministério Público Federal (em 14 de setembro do ano de 2004) editou a Resolução nº. 77/04 que regulamenta os procedimentos de investigação criminal a serem observados pelos procuradores da República em todo o país. A norma interna define o procedimento investigatório criminal como um instrumento de coleta de dados para apurar a ocorrência de infrações penais, que servirá para a proposição de ações penais ou instauração de inquérito pela polícia. Define-se que o membro do Ministério Público Federal poderá dar início ao procedimento valendo-se de qualquer meio, ainda que informal, mas terá que fundamentá-lo. “Caso surja a necessidade de investigação de fatos diversos dos que já estavam incluídos no procedimento, o procurador responsável terá que fazer um aditamento ou abrir um novo procedimento. Para assegurar a impessoalidade na condução das investigação, o procedimento será protocolado, autuado e distribuído. As partes envolvidas e terceiros diretamente interessados poderão ter acesso às apurações, excetuando os casos de sigilo. Nessa hipótese, o investigado terá acesso apenas aos documentos referentes aos atos de que ele tenha participado pessoalmente. Os procuradores também terão que respeitar um prazo para encerrar as investigações, 30 dias, contados da data de instauração, que só poderá ser prorrogado por meio de decisão fundamentada.”
Veja-se esta decisão monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello, em 16 de outubro de 2006:
“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 89.837-8 DISTRITO FEDERAL – RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO – DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 491 – Apenso 4): “‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE TORTURA IMPUTADO A DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. COLHEITA DE DEPOIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. INQUÉRITO POLICIAL. PRESCINDIBILIDADE. 1. A teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituição Federal, e no art. 8º, II e IV, da Lei Complementar nº 75/93, o Ministério Público, como titular da ação penal pública, pode proceder a investigações, inclusive colher depoimentos, sendo-lhe vedado, tão-somente, presidir o inquérito policial, que é prescindível para a propositura da ação penal. 2. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem denegada.” O exame dos fundamentos em que se apóia o julgamento ora impugnado parece descaracterizar, ao menos em sede de estrita delibação, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes. A decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça – que reconhece, ao Ministério Público, a prerrogativa de promover, por direito próprio, sob sua autoridade e direção, investigações penais – parece legitimar-se em face da Constituição da República promulgada em 1988. É certo que o ordenamento positivo outorga, à autoridade policial, a atribuição para presidir o inquérito policial, consoante assinala JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 86, item n. 4.3, 7ª ed., 2000, Atlas). HC 89.837-MC / DF Essa especial regra de competência, contudo, não impede que o Ministério Público, que é o “dominus litis” – e desde que indique os fundamentos jurídicos legitimadores de suas manifestações (CF, art. 129, VIII) –, determine a abertura de inquéritos policiais, ou, então, requisite diligências investigatórias, em ordem a prover a investigação penal, quando conduzida pela Polícia Judiciária, com todos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação, por parte do representante do “Parquet”, de sua “opinio delicti”. Todos sabemos que o inquérito policial, enquanto instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado, ordinariamente, a subsidiar a atuação persecutória do próprio Ministério Público, que é – nas hipóteses de ilícitos penais perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se, desse modo, o inquérito policial, de valiosa peça informativa, cujos elementos instrutórios – precipuamente destinados ao órgão da acusação pública – visam a possibilitar a instauração da “persecutio criminis in judicio” pelo Ministério Público (FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito de Defesa”, p. 43/45, item n. 12, 1986, Forense; VICENTE DE PAULO VICENTE DE AZEVEDO, “Direito Judiciário Penal”, p. 115, 1952, Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I, p. 153, 1961, Forense). É certo, no entanto, que, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar, à Polícia Judiciária, novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais. Essa possibilidade – que ainda subsiste sob a égide do vigente ordenamento constitucional – foi bem reconhecida por este Supremo Tribunal Federal, quando esta Corte, no julgamento do RHC 66.176/SC, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, ao reputar legítimo o oferecimento de denúncia baseada em investigações acompanhadas pelo Promotor de Justiça, salientou, no que se refere às relações entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, que este pode “requisitar a abertura de inquérito e a realização de diligências policiais, além de solicitar esclarecimentos ou novos elementos de convicção a quaisquer autoridades ou funcionários (…)”, competindo-lhe, ainda, HC 89.837-MC / DF “acompanhar atos investigatórios junto aos órgãos policiais”, embora não possa “intervir nos atos do inquérito e, muito menos, dirigi-lo, quando tem a presidi-lo a autoridade policial competente” (RTJ 130/1053). Cabe salientar, finalmente, sem prejuízo do exame oportuno da questão pertinente à legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público, que o “Parquet” não depende, para efeito de instauração da persecução penal em juízo, da preexistência de inquérito policial, eis que lhe assiste a faculdade de apoiar a formulação da “opinio delicti” em elementos de informação constantes de outras peças existentes “aliunde”. Esse entendimento – que se apóia no magistério da doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 07, 17ª ed., 2000, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/111, 4ª ed., 1999, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 111, item n. 12.1, 7ª ed., 2000, Atlas; EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. I/288, 2000, Bookseller, v.g.) – tem, igualmente, o beneplácito da jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 664/336 – RT 716/502 – RT 738/557 – RSTJ 65/157 – RSTJ 106/426, v.g.), inclusive a desta Suprema Corte (RTJ 64/342 – RTJ 76/741 – RTJ 101/571 – RT 756/481): “- O inquérito policial não constitui pressuposto legitimador da válida instauração, pelo Ministério Público, da ‘persecutio criminis in judicio’. Precedentes. O Ministério Público, por isso mesmo, para oferecer denúncia, não depende de prévias investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, sob pena de o desempenho da gravíssima prerrogativa de acusar transformar-se em exercício irresponsável de poder, convertendo, o processo penal, em inaceitável instrumento de arbítrio estatal. Precedentes.” (RTJ 192/222-223, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e sem prejuízo da ulterior apreciação da controvérsia em referência, notadamente em face do julgamento plenário, ainda em curso, do Inq 1.968/DF (em cujo âmbito está sendo rejeitada, por três votos a dois, a tese ora exposta na presente impetração), indefiro o pedido de medida liminar. HC 89.837-MC / DF. Achando-se adequadamente instruída a presente impetração, ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 16 de outubro de 2006. Ministro CELSO DE MELLO.”
Em outra oportunidade, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, deferiu integralmente as diligências requeridas pelo Procurador-Geral da República, Antonio Fernando Souza, no Inquérito (INQ 2593) aberto para investigar condutas atribuídas ao presidente do Senado. Entre elas, a quebra dos sigilos fiscal e bancário do senador. Lewandowski esclareceu que o Procurador-Geral solicitou informações sobre a movimentação bancária e a declaração de bens e rendas do senador, a partir de 2000, além de pedir toda a documentação que está no Conselho de Ética do Senado sobre o caso. “Os dados nele coletados afetam a privacidade e a intimidade do investigado. Isso [o segredo de justiça] ocorreria com qualquer cidadão”, explicou. Ele ressaltou que todo o procedimento é, no momento, uma investigação feita a pedido do Procurador-Geral. “Não se está fixando culpa, não se está emitindo nenhum juízo de valor, nem por parte do MP, muito menos por parte do Judiciário.” O Ministro Ricardo Lewandowski esclareceu que o Procurador-Geral da República é o dono da ação penal. “Quem investiga é o Ministério Público. O Judiciário não investiga nada. Ele apenas defere ou indefere as providências solicitadas [pelo MP].” Questionado sobre a possibilidade de arquivamento de uma solicitação de abertura de inquérito do MP, ele afirmou que isso só ocorre se o pedido for absolutamente inepto e sem base. “O Ministério Público Federal, naturalmente, quando faz uma solicitação dessas, sobretudo o procurador-geral da República, fundamenta o pedido. Então, à luz da convicção do procurador-geral, existem elementos que permitem um aprofundamento da investigação.” O Ministro Lewandowski, por sua vez, afirmou que deferiu o pedido do procurador-geral porque entendeu que ele encontra fundamento nos fatos relatados. De acordo com o ministro, a documentação solicitada será anexada aos autos do inquérito, que voltará para o procurador-geral, para avaliar se houve ou não a prática eventual de um delito por parte do presidente do Senado. “Se ele se convencer disso, poderá solicitar a abertura de uma ação penal, mediante o oferecimento de uma denúncia, que poderá ou não ser recebida pelo STF, por parte do Plenário.” Fonte: STF (Grifo nosso).
Apenas ressaltamos o nosso pensamento quanto à impossibilidade de que o mesmo Promotor de Justiça ou Procurador da República (ou os mesmos profissionais ou a mesma equipe) que investigue possa, depois, valorando os atos investigatórios por ele próprio colhidos, oferecer denúncia.
Não cremos ser isso possível. Como afirma Aury Lopes Jr. “crer na imparcialidade de quem está totalmente absorvido pelo labor investigador é o que James Goldschmidt denomina de erro psicológico.”[65] Para este autor, os “processos psicológicos interiores levam a um pré-juízo sobre condutas e pessoas”, minando “a posição de neutralidade[66] interior que se exige para que comece e atue no processo.” Observa, ainda, agora citando Oliva Santos, que “essas idéias pré-concebidas até podem ser corretas – fruto de uma especial perspicácia e melhores qualidades intelectuais – mas inclusive nesse caso não seria conveniente iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo.”[67]
Vejamos a respeito as observações de Antonio Evaristo de Morais Filho, citando Altavilla: “Este fenômeno foi muito bem estudado por Altavilla, em sua famosa ‘Psicologia Judiciária’ (Porto, 1960, v. 5, p. 36-39), onde dedicou dois verbetes aos perigos das hipóteses provisórias, que podem ‘seduzir o investigador, de maneira a torná-lo daltônico nas apreciações das conclusões de indagações ulteriores’. Adverte o mestre italiano que, uma vez internalizada na mente do policial, do promotor ou do juiz, a procedência da hipótese provisória, cria-se em seu espírito a necessidade de demonstrar o que considera verdade, ‘à qual ele liga uma especial razão de orgulho’, como se a eventual demonstração da improcedência de sua hipótese ‘constituísse uma razão de demérito’. E assim, intoxicado por sua verdade, sobrevaloriza todos os elementos probatórios que lhe forem favoráveis e diminui ‘o valor dos contrários, até o ponto de não serem tomados em consideração num ato.”[68]
Afinal de contas nas veias do Promotor de Justiça também corre o sangue dos pobres mortais… Observamos que o Supremo Tribunal Federal, em 12 de fevereiro do ano de 2004, ao julgar a ADI nº. 570, declarou parcialmente inconstitucional o art. 3º. da Lei do Crime Organizado (Lei n°. 9.034/90), que previa a possibilidade de o Juiz conduzir direta e pessoalmente investigação criminal. Nesta decisão, ressaltou-se que “ninguém pode negar que o Magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade”. Será que esta assertiva também não se aplicaria ao Promotor de Justiça? Será que o Promotor de Justiça, ao analisar uma peça investigatória, não deverá fazê-lo de maneira também imparcial? Concordamos com Marcos Zilli, ao afirmar que o fenômeno investigatório “concentra as energias para a construção de uma acusação de modo que o sujeito que a conduz dificilmente deixará de ficar a ela vinculado.”[69]
Note-se que o Código de Processo Penal reputa impedido o Promotor de Justiça que “tiver funcionado” como autoridade policial, ex vi do art. 252, II, c/c art. 258 do Código de Processo Penal; óbvio que não é exatamente o caso, mas, mutatis mutandis, observamos que o legislador procurou afastar do subsequente processo criminal aquele que investigou os respectivos fatos na fase pré-processual. No julgamento de uma exceção de impedimento, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul deixou consignado que o objetivo do art. 252, II, CPP (que se aplica aos membros do Ministério Público – art. 258, CPP) “é impedir quem funcionou na busca de elementos incriminadores de servir, posteriormente, como juiz no mesmo processo (…), estando “impedido de processar e julgar o réu o juiz que haja diligenciado a obtenção de elementos incriminadores do ato por ele praticado, antes de instaurada a ação penal”. (RT 526/434-435).
Neste mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:“(…) É inegável que quem participou de processo administrativo, colhendo provas e decidindo, está moral, legal e psicologicamente comprometido para uma decisão judicial descompromissada.” No voto, afirma-se que “o que se quer é evitar idéias preconcebidas.” (HC 4591-MG – 6ª. T – j. 12/06/95 – Rel. Ministro Adhemar Maciel – DJU 25/09/95).
Bem a calhar a lição de M. Costa Manso: “A autoridade incumbida de descobrir o criminoso, especialmente nos casos graves e obscuros, é muitas vezes dominada pelo desejo de triunfar, de revelar argúcia e capacidade, perdendo, em conseqüência, a calma e a imparcialidade.” (O Processo na Segunda Instância e suas Aplicações à Primeira, São Paulo: Livraria Acadêmica, 1923, Vol. I, p. 615).[70]
A jurisprudência, nesse sentido, também é encontrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça:“O magistrado e o membro do Ministério Público se houverem participado da investigação probatória não podem atuar no processo. Reclama-se a isenção de ânimo de ambos. Restaram comprometidos (sentido jurídico). Daí a possibilidade de argüição de impedimento, ou suspeição.” (Recurso em habeas corpus 4.769. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. DJU de 06 mai. 1996).
“Ministério Público. Impedimento de seus órgãos. Nulidade da denúncia. 1) O membro do Ministério Público que atua na fase inquisitorial, apurando pessoalmente os fatos, torna-se impedido para oficiar como promotor da ação penal (inteligência dos arts. 252, I e 258, CPP). Nula, portanto, é a denúncia ofertada, se inobservado esse aspecto.” (EJTJAP, v. 1, n. 1, p. 91).
“Os artigos 129, inciso VIII e 144, § 4º, da Constituição Federal não prevêem a atuação do Ministério Público nos procedimentos investigatórios criminais, tendo em vista tal fato comprometer a sua isenção. Desta forma, não há que se admitir que um mesmo órgão acumule funções de investigador, acusador e até julgador, já que é este órgão quem decide pelo impulso inicial da ação penal ou pelo seu arquivamento. Ordem concedida” (TJMG – 3ª C. – HC 1.0000.08.470250-5/000(1) – rel. Antônio Armando dos Anjos – j. 29.04.2008 – DOE 10.06.2008).
De toda forma, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou em sentido contrário ao decidir que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.” (Súmula 234). Aliás, os termos desta súmula deixam claro que o Superior Tribunal de Justiça admite a investigação criminal pelo parquet, mesmo porque, como afirma Eduardo Franco Cândia, “se o constituinte originário entendeu por bem que cabe ao Ministério Público a exclusiva titularidade da ação penal pública (art. 129, I) e, portanto, quis o fim, por certo que os meios lhe devem ser inerentes.” (grifos no original).[71]
Interessante, a título de ilustração, a observação feita por Renê Ariel Dotti:“(…) forçoso é reconhecer que o sistema adotado em nosso país deixa muito a desejar quanto à eficácia e agilidade das investigações. E o maior obstáculo para alcançar estes objetivos decorre da falta de maior integração não somente das categorias funcionais da Polícia Judiciária e do Ministério Público como também de seus integrantes. Observa-se, lamentavelmente e em muitas circunstâncias, a existência de um processo de rejeição que parece ser genético.”[72] Este mesmo autor, em um alentado estudo sobre o assunto, após defender fundamentadamente a possibilidade da investigação criminal pelo Ministério Público, extrai as seguintes conclusões:
“Neste derradeiro artigo é possível resumir algumas conclusões fundamentais visando decifrar a esfinge da investigação criminal: 1.ª) O desafio não se resolverá pela interpretação de textos (CF, CPP, leis federal e estadual do MP, etc.); 2.ª) A Polícia Judiciária não detém (desde o advento do CPP) o monopólio da apuração dos ilícitos penais; 3.ª) O procedimento preparatório da ação penal deverá designar-se inquérito criminal em oposição ao inquérito civil, assim nominado pela Constituição (art. 129, III) e pela Lei n.º 7.347/85 (ação civil pública, art. 8.º, § 1.º); 4.ª) O inquérito criminal deve constituir um procedimento único, vale dizer, não se pode admitir a investigação paralela (inquérito, pela Polícia Judiciária, e Procedimento Administrativo, pelo Ministério Público); 5.ª) Uma reordenação constitucional e legal é indispensável para estabelecer o concurso de funções e superar o conflito de atribuições entre o MP e a Polícia Judiciária; 6.ª) Quando for necessária a abertura de inquérito criminal pela Polícia Judiciária, a colheita de prova deve ser sumária e, em breve prazo ser remetido ao MP; 7.ª) Recebendo os autos, o MP poderá propor o arquivamento, oferecer denúncia ou prosseguir, ele mesmo, com a investigação; 8.ª) Não haverá mais a baixa ou devolução de autos, rotina que alimenta a usina de prescrição; 9.ª) O chamado Procedimento Administrativo Investigatório do Ministério Público (ou designação correlata) ofende o princípio do devido processo legal porque: a) não existe prazo de encerramento; b) não há controle jurisdicional; c) o indiciado ou suspeito não tem a faculdade de requerer diligência, em atenção ao princípio da verdade material; 10.ª) O aludido procedimento administrativo tem sido utilizado como alternativa contra a burocracia, abuso de poder ou corrupção do inquérito policial; 11.ª) Uma nova concepção de Política Processual Penal deverá modificar textos constitucionais e legais para atribuir ao MP o controle da investigação, sem prejuízo do trabalho auxiliar da Polícia Judiciária; 12.ª) A investigação criminal é exercício do poder estatal; deve coordená-la o órgão que promove a ação penal de natureza pública.”[73]
Atentos àquela observação do Mestre Dotti (verdadeira e preocupante), esclarecemos que tais considerações, longe de representarem obstáculos à atuação policial, são apenas elucidações que devem ser feitas a respeito das prerrogativas do Ministério Público, nunca se olvidando da importância da polícia judiciária.
Devemos, na lição do maior de todos os Promotores de Justiça, “no trato com as autoridades policiais (…), além do respeito devido às prerrogativas daqueles colaboradores e não subordinados, pugnar pelo prestígio que advém da sua correção.”[74]
Julita Lemgruber, Leonarda Musumeci e Ignacio Cano, em excelente estudo sobre o controle externo da polícia no Brasil, atentaram para “o fato de o Ministério Público ter poder de investigar por conta própria crimes cometidos por policiais e de iniciar o processo judicial à revelia dos procedimentos conduzidos pelas Corregedorias é percebido como ´invasão` dos promotores na área de competência das polícias. (…) Portanto, além de uma inércia interna, a limitada atuação do Ministério Público nessa área deriva também do acirramento das resistências corporativas, sustentadas pelo próprio hibridismo do modelo processual brasileiro.”[75]
Esta matéria estava para ser definitivamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no Inquérito nº. 1.968-2/DF; o relator, Ministro Marco Aurélio, pronunciou-se contrário à possibilidade da investigação pelo Ministério Público, sendo seguido pelo então Ministro Nelson Jobim. Votaram contrariamente, ou seja, pela possibilidade da investigação do Ministério Público, os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Ayres de Brito. Porém, como o indiciado no referido inquérito deixou de ser Deputado Federal (perdendo, por conseguinte, o foro por prerrogativa de função), os autos foram encaminhados à primeira instância no dia 13 de março de 2007.
Atualmente, esta questão encontra-se para decisão no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Na sessão do dia 11 de junho de 2007, por um pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, foi suspenso o julgamento. A matéria está sendo debatida por meio do julgamento de um pedido de Habeas Corpus (HC 84548) do empresário Sérgio Gomes da Silva, o Sombra, que é acusado de ser o mandante do assassinato do ex-prefeito de Santo André (SP) Celso Daniel, ocorrido em janeiro de 2002. Até o momento, já proferiram seus votos o relator do habeas corpus, Ministro Marco Aurélio e o Ministro Sepúlveda Pertence. O primeiro se posicionou contra o poder de investigação do Ministério Público, alegando que essa atribuição é exclusiva da Polícia. O Ministro Pertence rejeita a tese de inconstitucionalidade das investigações realizadas pelo MP. Para o Ministro Marco Aurélio, o “inquérito policial” acabou se tornando um “inquérito ministerial”. “A sobreposição notada, procedendo o Ministério Público, a um só tempo, a investigação e a propositura da ação penal, não se coaduna com a ordem jurídica em vigor [no Brasil]”, disse ele. Para o Ministro, “o caso revelado neste processo é emblemático”. Ele explicou que já havia processo devidamente formalizado na Primeira Vara da Comarca de Itapecerica da Serra, em São Paulo. “Paralelamente, o Ministério Público veio a formalizar procedimento investigatório, colhendo elementos, submetendo os atos a sigilo e designando promotor de Justiça para a presidência das investigações.” O Ministro Sepúlveda Pertence disse que o MP pode complementar as informações relativas às investigações. “Eu rejeito a argüição abstrata de inconstitucionalidade de qualquer ato investigatório do Ministério Público.” (Fonte: STF).
A Segunda Turma do STF, em julgamento realizado no dia 10 de março de 2009, reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional de que o Ministério Público tem poder investigatório. A Turma analisava o Habeas Corpus (HC) 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa. Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. “Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente”, poderou Ellen Gracie. Ela destacou que a questão de fundo do HC dizia respeito à possibilidade de o MP promover procedimento administrativo de cunho investigatório e depois ser a parte que propõe a ação penal. “Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal”, explicou a Ministra. A relatora reconheceu a possibilidade de haver legitimidade na promoção de atos de investigação por parte do MP. “No presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP”, acrescentou. Na mesma linha, Ellen Gracie afastou a alegação dos advogados que impetraram o HC de que o membro do MP que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos, ainda que por meio de oitiva de testemunhas, não poderia ser o mesmo a oferecer a denúncia em relação a esses fatos. “Não há óbice legal”, concluiu. Fonte: STF. Após este julgamento, o Ministro Carlos Ayres Britto arquivou um pedido de Habeas Corpus (HC 99280), onde se afirmava não caber ao Ministério Público a instauração de Procedimento Investigatório Criminal, papel que seria da Polícia Judiciária (nos estados, a Polícia Civil; no nível federal, a Polícia Federal). “Não caberia ao MP a investigação criminal por reunir em uma mesma pessoa a produção de provas e a acusação, pois causaria desequilíbrio na relação processual, em prejuízo da defesa. Violaria, portanto, os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal”, dizia o texto. Todavia, ao analisar o pedido, o ministro Ayres Britto disse não vislumbrar “qualquer plausibilidade jurídica dos fundamentos expostos no pedido, a indicar ilegalidade ou ato abusivo por parte do Ministério Público Federal onde se iniciou o procedimento investigatório”. Meses depois, decidiu-se que o Ministério Público tem, sim, competência para realizar, por sua iniciativa e sob sua presidência, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas as garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado. A Polícia não tem o monopólio da investigação criminal, e o inquérito policial pode ser dispensado pelo MP no oferecimento de sua denúncia à Justiça. Entretanto, o inquérito policial sempre será comandado por um delegado de polícia. O MP poderá, na investigação policial, requerer investigações, oitiva de testemunhas e outras providências em busca da apuração da verdade e da identificação do autor de determinado crime. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu, por votação unânime, o Habeas Corpus (HC) 89837, em que um agente da Polícia Civil do Distrito Federal, condenado pelo crime de tortura de um preso para obter confissão, pleiteava a anulação do processo desde seu início, alegando que ele fora baseado exclusivamente em investigação criminal conduzida pelo MP. O relator do processo, Ministro Celso de Mello, optou por apresentar seu voto, independentemente do fato de que ainda está pendente de julgamento, pelo Plenário da Suprema Corte, o HC 84548, no qual se discute justamente o poder investigatório do MP. Ele citou vários precedentes da própria Corte para sustentar seu ponto de vista em favor do poder de investigação criminal do MP. Um deles foi o caso emblemático do recurso em HC (RHC) 48728, envolvendo o falecido delegado do extinto Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) de São Paulo Sérgio Paranhos Fleury, tido como personagem-símbolo do então existente “Esquadrão da Morte”, suspeito de eliminar adversários do regime militar e de torturar presos políticos, em ação realizada pelo próprio MP. No julgamento daquele processo, realizado em 1971 sob relatoria do ministro Luiz Gallotti (falecido), a Corte rejeitou o argumento da incompetência do MP para realizar investigação criminal contra o delegado. A investigação contra Fleury fora comandada pelo então procurador Hélio Bicudo, integrante do MP paulista. Outro precedente citado pelo ministro Celso de Mello foi o julgamento, pelo Plenário do STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1517, relatada pelo ministro Maurício Corrêa (aposentado), em que a Suprema Corte também reconheceu que não assiste à Polícia o monopólio das investigações criminais. O relator se reportou, ainda, ao julgamento do HC 91661, de Pernambuco, relatado pela ministra Ellen Gracie, também envolvendo um policial, em que a Segunda Turma rejeitou o argumento sobre a incompetência do MP para realizar investigação criminal. O ministro Celso de Mello ressaltou, em seu voto, que este poder investigatório do MP é ainda mais necessário num caso como o de tortura, praticada pela polícia para forçar uma confissão, desrespeitando o mais elementar direito humano, até mesmo porque a polícia não costuma colaborar com a investigação daqueles que pertencem aos seus próprios quadros. “O inquérito policial não se revela imprescindível ao oferecimento da denúncia, podendo o MP deduzir a pretensão punitiva do estado”, afirmou o ministro Celso de Mello, citando precedentes em que o STF também considerou dispensável, para oferecimento da denúncia, o inquérito policial, desde que haja indícios concretos de autoria. “Na posse de todos os elementos, o MP pode oferecer a denúncia”, completou. “O MP tem a plena faculdade de obter elementos de convicção de outras fontes, inclusive procedimento investigativo de sua iniciativa e por ele presidido”. Também segundo ele, a intervenção do MP no curso de um inquérito policial pode caracterizar o poder legítimo de controle externo da Polícia Judiciária, previsto na Lei Complementar nº 75/1993. Contrariando a alegação da defesa de que a vedação de o MP conduzir investigação criminal estaria contida no artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, segundo o qual caberia à Polícia Federal exercer, “com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União” – o que excluiria o MP –, todos os ministros presentes à sessão da Turma endossaram o argumento do relator. Segundo ele, a mencionada “exclusividade” visa, apenas, distinguir a competência da PF das funções das demais polícias – civis dos estados, polícias militares, polícias rodoviária e ferroviária federais. Foi esse também o entendimento manifestado pelo subprocurador-geral da República, Wagner Gonçalves, presente ao julgamento. Celso de Mello argumentou que o poder investigatório do MP está claramente definido no artigo 129 da CF que, ao definir as funções institucionais do MP, estabelece, em seu inciso I, a de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. No mesmo sentido, segundo ele, vão os incisos V, V, VII, VIII e IX do mesmo artigo. O ministro ressaltou que o poder investigatório do MP é subsidiário ao da Polícia, mas não exclui a possibilidade de ele colaborar no próprio inquérito policial, solicitando diligências e medidas que possam ajudá-lo a formar sua convicção sobre determinado crime, como também empreender investigação por sua própria iniciativa e sob seu comando, com este mesmo objetivo. Os mesmos fundamentos que resultaram no indeferimento do HC 89837, do DF, foram utilizados pela Segunda Turma do STF, para indeferir o HC 85419, impetrado em favor de dois condenados por roubo, extorsão e usura no Rio de Janeiro. Segundo a denúncia, apresentada com base em investigação conduzida pelo Ministério Público, um dos condenados é um ex-policial civil que estaria a serviço de grupos criminosos. Segundo o relator do processo, ministro Celso de Mello, as vítimas do condenado procuraram promotor de Justiça para denunciar a extorsão por não confiar na isenção da Polícia Judiciária para investigar o caso. Fonte: STF.
[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), FUFBa e Faculdade Baiana. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” e “A Nova Lei de Organização Criminosa”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
[2] No nosso livro Direito Processual Penal, Salvador: Jus Podivm, comentamos os demais projetos de lei e as leis já promulgadas.
[3] Período que abrange parte do governo de Getúlio Vargas (1937 – 1945) que encomendou ao jurista Francisco Campos uma nova Constituição, extra-parlamentar, revogando a então Constituição legitimamente outorgada ao País por uma Assembléia Nacional Constituinte (1934).
[4] Fiore, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, Madri: Reus, 1927, p. 579 (tradução do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz).
[5] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.
[6] Marques, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 104.
[7] Ob. cit. p. 108.
[8] Comentando a respeito do Título que trata das nulidades no processo penal, o saudoso Frederico Marques adverte que “não primou pela clareza o legislador pátrio, ao disciplinar o problema das nulidades processuais penais, pois os respectivos artigos estão prenhes de incongruências, repetições e regras obscuras, que tornam difícil a sistematização coerente de tão importante instituto. (…) Ainda aqui, dá-nos mostra o CPP dos grandes defeitos de técnica e falta de sistematização que pululam em todos os seus diversos preceitos e normas, tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como diploma legislativo” (ob. cit., Vol. II, p. 366/367).
[9] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.
[10] Grinover, Ada Pallegrini, “A reforma do Processo Penal”, in www.direitocriminal.com.br, 15.01.2001.
[11] Maier, Julio B. J.. e Struensee, Eberhard, Las Reformas Procesales Penales en América Latina, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 17.
[12] Norberto Bobbio assinala, muito a propósito, que “Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais” , in A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 1.
[13] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.
[14] Exposição de Motivos do Projeto de Código Processual Penal-Tipo para Ibero-América, com a colaboração dos Professores Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira, in Revista de Processo, nº. 61, p. 111.
[15] Grinover, Ada Pallegrini, “A reforma do Processo Penal”, in www.direitocriminal.com.br, 15.01.2001.
[16] Walter, Tonio, Professor da Universidade de Friburgo, in Revista Penal, “Sistemas Penales Comparados”, Salamanca: La Ley, p. 133.
[17] Segundo Daniele Negri, da Universidade de Ferrara, “quizá nunca como en estos últimos cinco años había sufrido el procedimiento penal italiano transformaciones tan amplias, numerosas y frecuentes. (…) La finalidad de dotar de eficiencia a la Justicia se ha presentado como la auténtica meta de las innovaciones normativas que se han llevado a cabo en los últimos años (1997-2001).”, in Revista Penal, “Sistemas Penales Comparados”, Salamanca: La Ley, p. 157.
[18] Revista Penal, “Sistemas Penales Comparados”, Salamanca: La Ley, p. 164.
[19] Apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., 1998, p. 9.
[20] Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107 (em co-autoria com Geraldo Prado).
[21] Direito Processual Penal, 1ª. ed., 1974, reimpressão pela Coimbra Editora, 2004, p. 543.
[22]Introdução ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p. 147.
[23] Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª. ed., 2005, p. 110.
[24] Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, São Paulo: RT, 1992, p. 42, tradução de Luiz Flávio Gomes
[25] Juan H. Sproviero, La víctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24
[26] Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nº. 21, p. 422.
[27] O Papel da Vítima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995. Indicamos também o trabalho intitulado “El papel de la víctima en el proceso penal según el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación”, por Santiago Martínez (Fonte: www.eldial.com – 12/08/2005).
[28] La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale – Un Approccio Criminologico, Padova, 1990, p. 144.
[29] Sucessão de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, p. 219-220.
[30] CARVALHO, Taipa de, op. cit., p. 220 e 240.
[31] Idem.
[32] Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.
[33] Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.
[34] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal. São Paulo: José Bushatsky, 1975, p. 124.
[35] O Processo Penal em Face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
[36] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36 (tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano).
[37] “Art. 2º. – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
“Art. 4º – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”
[38] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, p. 108 (tradução do italiano para o espanhol de Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín).
[39] Na verdade, um dever jurídico tendo em vista o princípio da obrigatoriedade que rege a ação penal pública.
[40] Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 91.
[41] Ministério Público e Persecução Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 88.
[42] Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 239.
[43] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., 2002, p. 1.210.
[44] Adiante mostraremos disposições semelhantes na Lei Complementar n.º 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União).
[45] Comentários à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Obra Jurídica Editora, ps. 204/205.
[46] Idem, p. 90.
[47] Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público: Visão Crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 257.
[48] Ministério Público e sua Investigação Criminal, Porto Alegre: Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, 2001, p. 135.
[49] Ob. cit., p. 239.
[50] Idem, p. 400.
[51] A Polícia Federal tem, com exclusividade, apenas a prerrogativa de exercer as funções de polícia judiciária da União, função que não se confunde com a de apurar crimes (a distinção é feita pela própria Constituição Federal (art. 144, § 1º., I e IV). As funções de polícia judiciária compreendem, por exemplo, aquelas previstas no art. 13, I, II e III do Código de Processo Penal. No processo de Extradição nº. 974, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, destacou o papel da Polícia Federal como “polícia judiciária da República”; nesta condição, destacou o Ministro que a instituição precisaria “se aparelhar para cumprir suas atribuições constitucionais.” Entre elas, a de dar totais condições para o bem-estar daqueles que se encontram presos em suas unidades prisionais. “A Polícia Federal há de se aparelhar visando ao cumprimento das atribuições constitucionais – entre estas, as que encerram a qualificação de polícia judiciária”, anotou o Ministro.
[52] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 165.
[53] Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª. ed., 1997 (tradução portuguesa de José Lamego).
[54] Estudos Jurídicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 239.
[55] Crime e Constituição – A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 81.
[56] Código de Processo Penal Comentado, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 16.
[57] Ob. cit., p. 84.
[58] “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.” Confira-se, a propósito, os arts. 200 e 203, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e arts. 397 e 400, do Regimento Interno do Senado Federal.
[59] Ob. cit. págs. 85 e 87.
[60] Processo Penal, São Paulo: Atlas, 1997, p. 77.
[61] Código de Processo Penal Anotado, Borsoi, 1960, p. 248.
[62] Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 8ª ed., 2001, p. 560.
[63] Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 1996.
[64] Perspectivas para o Direito Penal e para um Ministério Público Republicano, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 335.
[65] Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, nº. 127 – Junho de 2003, p. 11.
[66] Quanto à neutralidade, faz-se uma ressalva, pois não acreditamos em um Juiz neutro (como em um Promotor de Justiça ou um Procurador da República neutro). Há sempre circunstâncias que, queiram ou não, influenciam em decisões e pareceres, sejam de natureza ideológica, política, social, etc., etc. Neste sentido, veja-se a lição de Rodolfo Pamplona Filho, “O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social” in “O Trabalho“, encarte de doutrina da Revista “Trabalho em Revista”, fascículo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisório Trabalhista, págs. 368/375, e Revista “Trabalho & Doutrina”, nº 19, dezembro/98, São Paulo, Editora Saraiva, págs.160/170.
[67] Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 154/155.
[68] Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n.º 19, p. 106.
[69] Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, nº. 188 – Julho de 2008, p. 02.
[70] Apud Roberto Delmanto Junior, “As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo de Duração”, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2ª. edição, 2001, p. 123 (nota de rodapé).
[71] “O Ministério Público e o Poder de Investigar Diretamente Infrações Penais”, in Repertório de Jurisprudência IOB nº. 15/2004, Vol. III, p. 444.
[72] O Ministério Público e a Polícia Judiciária – Relações formais e desencontros materiais, in Ministério Público, Direito e Sociedade, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 135.
[73] Site www.parana-online.com.br – Caderno Direito e Justiça, 28 de março de 2004.
[74] Roberto Lyra, Teoria e Prática da Promotoria Pública, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 121.
[75] “Quem Vigia os Vigias?”, Rio de Janeiro: Record, 2003, págs., 124/125.