A aplicação da analogia in malam partem no processo penal brasileiro[1]
A 6ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.420.960, decidiu que as lacunas da lei podem ser preenchidas pela interpretação extensiva ou aplicação analógica de outras normas especiais.
Para tanto, aplicou-se o disposto no art. 3º. do Código de Processo Penal, rejeitando o recurso de um empresário que queria a devolução de um avião monomotor apreendido por ordem judicial durante as investigações feitas pela Polícia Federal em 2008. A aeronave está sendo utilizada pelo Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais.
A defesa sustentou nas razões recursais que a utilização do avião apreendido por órgão do poder público é ilegal, uma vez que não se admite a aplicação analógica da permissão concedida pela Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006).
O relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, afastou a ilegalidade do uso da aeronave por um órgão público, aplicando o art. 61 da Lei de Drogas, que prevê o uso de bens apreendidos quando houver interesse público, apontando que o próprio Código de Processo Penal autoriza essa analogia, e citando um precedente do próprio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Inquérito nº. 603.
Ainda segundo o Ministro, para o uso da analogia não importa a natureza da situação concreta nem a natureza da lei de onde se extrai a norma, ressaltando a preocupação em se evitar que o bem se deteriore no decorrer do processo judicial.
Para ele, “observada, de um lado, a inexistência de norma condizente no Código de Processo Penal para a utilização de bens apreendidos por órgãos públicos e verificada, de outro lado, a existência de norma nesse sentido no ordenamento jurídico, é possível o preenchimento da lacuna por meio da analogia, sobretudo se presente o interesse público em evitar a deterioração do bem.” (Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ).
O equívoco do julgado é evidente e lamentável!
É cediço que a lei processual penal admite, na sua interpretação, a aplicação analógica, conforme se extrai dos termos do art. 3º. do Código de Processo Penal. Por outro lado, também é certo que a referida Lei de Drogas, no seu art. 61, estabelece que:
“Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
“Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.”
O art. 62, por sua vez, permite que “os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.“
O seu § 1o. dispõe que, “comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.“
Após o oferecimento da denúncia, “o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Quando a autorização judicial recair “sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.”
Pois bem.
É sabido que o recurso à analogia é sempre legítimo quando “estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.[2]
É de Tércio Sampaio Ferraz Jr. este outro ensinamento: “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”[3]
Ocorre que aquelas providências cautelares, que poderão se tornar definitivas após a sentença condenatória, apenas podem ser aplicadas em relação aos crimes tipificados na Lei de Drogas, e tão somente, vedando-se, por óbvio, o uso da analogia in malam partem.[4]
Feriu-se, ademais, o Princípio da Reserva Legal, principalmente quando estamos diante de um dispositivo legal que restringe direitos.
Eis, portanto, o erro grosseiro constante da decisão do Superior Tribunal de Justiça, pois se aplica a analogia sempre que há uma omissão do legislador em relação a determinada norma jurídica, mas jamais in malam partem, isto é, em flagrante prejuízo para a parte acusada.
Trata-se de método interpretativo de aplicação inaceitável em Processo Penal, quando in partem peiorem (“contra o réu”, em relação ao qual, aliás, presume-se a inocência).
Em Direito Processual Penal só se aplica a analogia para beneficiar o réu, nunca o contrário!
[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo”, “A Nova Lei de Organização Criminosa”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre) e “O Procedimento Comum: Ordinário, Sumário e Sumaríssimo”, publicado pela Editora Emporio do Direito (no prelo), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
[2] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 292.
[3] Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Atlas, 2ª. ed., 1994, p. 300.
[4] A propósito, é de Paulo Queiroz o seguinte texto: “É comum dar-se à analogia, no direito e fora dele, tratamento secundário, por se pressupor, em geral, que o meio mais apropriado para a interpretação/aplicação do direito é a subsunção, em nome da segurança jurídica principalmente. Afirma-se assim que a analogia só é admitida no direito penal quando for para beneficiar o réu (in bonam partem), jamais para prejudicá-lo (in malam partem); distingue-se ainda analogia de interpretação analógica, que seriam institutos distintos.Ocorre, no entanto, que, se, conforme vimos, um conceito surge da postulação de identidade de coisas não idênticas, força é convir que a analogia não constitui um elemento acidental, mas essencial ao conhecimento, porque os juízos sobre o belo, o justo ou o legal são construídos em verdade a partir de comparações, de analogias, isto é, recorrendo-se, conscientemente ou não, a experiências (sempre novas) de beleza, de justiça e de legalidade, uma vez que algo é belo, justo ou legal em relação (comparação) a alguma outra coisa. Nossos juízos de valor são juízos analógicos.Significa dizer que a analogia está assim subjacente a nossos juízos éticos, estéticos, jurídicos etc., ainda quando dele não nos apercebemos, de modo que, quando afirmamos, por exemplo, que algo ou alguém é bom ou ruim, partimos sempre de nossas referências/experiências (permanentemente em mutação) sobre tais assuntos; e se eventualmente somos questionados ou contestados sobre o juízo que expressamos a esse respeito, não raro dizemos que “não tem comparação”, “é incomparável”, “não há nada igual” etc.Exatamente por isso, isto é, formamos nossos juízos a partir de experiências analógicas, é que, com frequência, o que antes julgávamos belo ou justo julgamos agora feio ou ultrapassado ou injusto e vice-versa. É que mudam nossos objetos de comparação, mudam as nossas experiências, mudam os nossos juízos sobre as coisas, mudamos enfim nós mesmos. Naturalmente que isso não significa que coisas antigas se tornem necessariamente piores ou desinteressantes com o passar do tempo, embora possam se tornar ultrapassadas (v.g., arquitetura, veículos etc).Mas a analogia é essencial ao conhecimento, jurídico em especial, por um outro motivo: ao recorrerem, na fundamentação de suas decisões, a precedentes judiciais ou doutrina, juizes e tribunais, a pretexto de fazerem subsunção, se valem em realidade de analogia, pois as situações em comparação nunca são idênticas, mas mais ou menos semelhantes. Dito de outro modo: os precedentes e situações a que se referem nunca são absolutamente iguais nem absolutamente desiguais, e sim, mais ou menos análogos; e quando as semelhanças prevalecem sobre as dessemelhanças – e isso requer um juízo de valor sempre questionável -, damos-lhe tratamento unitário; caso contrário, damos-lhe solução diversa. Exemplo: o fato de alguém se assenhorear de coisa alheia se assemelha ao furto, à apropriação indébita, ao estelionato etc.; se julgamos que, comparado a outros tantos casos similares, o mais adequado é considerá-lo como uma forma de furto é porque as suas características o aproximam mais deste do que dos outros tipos legais de crime. (…) Mas não só juízes e tribunais recorrem, explícita ou implicitamente, à analogia. Com efeito, também o legislador dela se vale, porque a feitura de uma lei é um processo de equiparação entre a ideia de direito e as possíveis futuras situações da vida, sendo que a determinação do direito é um processo de equiparação entre a norma legal e a situação de fato real. Por fim, não faz sentido falar de interpretação analógica, por se tratar de mais um caso de analogia.” (http://pauloqueiroz.net/direito-e-analogia/)